Bundesgerichtshof Urteil, 28. Jan. 2003 - X ZR 151/00
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Richter
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Der Rechtsstreit wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Klägerin bestellte bei der Beklagten im Februar 1997 zwei Spritzgußwerkzeuge , die zur Lieferung an einen Abnehmer in den Vereinigten Staaten von Amerika bestimmt waren, mit dem die Klägerin nach ihrem Vortrag eine umfangreiche Geschäftsbeziehung eingehen wollte. Als Lieferzeit war vereinbart: "KW 23/97 bei uns eintreffend". In der Folgezeit kam es zu Verzögerungen, deren Gründe nach Ansicht der Klägerin in der Sphäre der Beklagten, nach deren Ansicht in Änderungswünschen der Klägerin lagen. Die Klägerin sah sich im Hinblick auf mit ihrem Abnehmer vereinbarte, nach ihrer Behauptung unter Vertragsstrafeverpflichtung stehende Termine unter Zeitdruck. Nach einer gemeinsamen Besprechung um den 20. Mai 1997 kam die Klägerin zu der Auffassung, daß der Liefertermin seitens der Beklagten nicht zu halten sei; nach ihrer Auffassung war erst ein Fertigungsstand von 15% erreicht, nach der der Beklagten ein solcher von 75%. Am 25. Mai 1997 wurden die unfertigen Werkzeuge jedenfalls im Einverständnis mit der Klägerin bei der Beklagten abgeholt und später bei einem dritten Unternehmen fertiggestellt. Von dem von ihr errechneten, nach ihrem Vortrag hieraus entstandenen Schaden macht die Klägerin im vorliegenden Verfahren einen Teilbetrag von 150.000 DM geltend. Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Mit ihrer Revision verfolgt Klägerin ihr Zahlungsbegehren weiter. Die Beklagte verteidigt das Berufungsurteil.
Entscheidungsgründe:
Das zulässige Rechtsmittel führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht, demauch die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens zu übertragen ist.
I. Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, daß die Klägerin den geltend gemachten Schaden erlitten hat. Es ist aber zu dem Ergebnis gelangt, daß der Klägerin gleichwohl ein Anspruch auf Schadensersatz nicht zustehe. Die Klägerin habe den Abschluß eines Fixgeschäfts nicht nachgewiesen. Weiter stehe nicht fest, daß sich die Beklagte am 22. Mai 1997 endgültig geweigert habe, die ursprüngliche Vertragsfrist einzuhalten. Schließlich stehe nicht fest, daß die Klägerin keine Nachfrist habe setzen müssen, weil die Beklagte nicht in der Lage gewesen wäre, die Vertragsfrist einzuhalten oder weil die Klägerin das Vertrauen in die Vertragserfüllung "hätte verloren haben dürfen".
II. Das greift die Revision mit Verfahrensrügen aus §§ 286, 288 ZPO und mit materiellrechtlichen Rügen im Ergebnis mit Erfolg an.
1. Allerdings läßt die Verneinung eines Schadensersatzanspruchs aus § 376 Abs. 1 HGB dem Grunde nach einen Rechtsfehler nicht erkennen. Das Berufungsgericht hat insoweit schon das Vorliegen eines Fixgeschäfts im Sinn dieser Bestimmung mit Recht als nicht dargetan angesehen. Für die Annahme eines solchen Geschäfts genügt die Vereinbarung: "Lieferzeit 23. Kalenderwoche" nicht. Es erfordert nicht nur die Festlegung einer genauen Lieferzeit oder -frist, sondern darüber hinaus Einigkeit der Parteien darüber, daß der Vertrag mit der Einhaltung oder Nichteinhaltung der Lieferzeit "stehen oder fallen" soll, wobei sich jeder Zweifel gegen die Annahme eines Fixgeschäfts auswirkt (BGH, Urt. v. 14.3.1984 - VIII ZR 287/82, WM 1984, 639 unter II 1 a; Sen. Urt. v. 18. April 1989 - X ZR 85/88, NJW-RR 1989, 1373 = WM 1989, 1180 unter II 2 a; BGHZ 110, 88, 96 f.). Allein aus der Vereinbarung einer
fest bestimmten Lieferzeit folgt noch nicht, daß mit der Nichteinhaltung der Frist jedes Interesse der Klägerin an der Ausführung des Geschäfts entfiel (BGHZ 110 a.a.O. m.w.N.). Der Auffassung der Revision, dieses Erfordernis gelte nur beim "absoluten" Fixgeschäft, kann insoweit nicht gefolgt werden. Daß der Vertrag mit der Nichteinhaltung der Lieferzeit fallen sollte, ergibt sich auch nicht aus dem von der Revision als übergangen gerügten Vortrag, die Bedeutung der Lieferzeit sei der Beklagten wiederholt verdeutlicht worden und auch bewußt gewesen.
2. Auch soweit die Revision den Klageanspruch auf § 326 BGB a.F. stützt, kann sie nicht durchdringen, weil diese Bestimmung Verzug im Sinn des § 284 BGB a.F. und dieser wiederum Fälligkeit voraussetzt. Da Fälligkeit hier nicht vor der 23. Kalenderwoche 1997 in Betracht kam, zu diesem Zeitpunkt aber bereits die Werkzeuge im Einverständnis mit der Klägerin bei der Beklagten fortgeschafft worden waren, worin jedenfalls eine konkludente Kündigung des Werkvertrags liegt, die Klägerin mithin selbst die Fertigstellung vereitelt hatte, konnte die Beklagte zuvor nicht ohne weiteres in Verzug geraten.
Eine ernsthafte Erfüllungsverweigerung lag, wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat, nicht vor. Sie lag insbesondere auch dann nicht vor, wenn die Beklagte nicht in der Lage gewesen sein sollte, die vereinbarte Frist (und nicht etwa eine ihr gesetzte Nachfrist) einzuhalten (vgl. BGH, Urt. v. 30.10.1991 - VIII ZR 9/91, NJW 1992, 235). An die tatsächlichen Voraussetzungen für die Bejahung einer endgültigen Erfüllungsverweigerung sind strenge Anforderungen zu stellen; sie liegt nur vor, wenn der Schuldner eindeutig zum Ausdruck bringt, er werde seinen Vertragspflichten nicht nachkommen (BGHZ 104, 6, 13 m.w.N.).
Am fehlenden Verzug scheitert auch der von der Revision angezogene Anspruch aus § 286 BGB a.F.
3. Ein Schadensersatzanspruch nach § 635 BGB a.F. kommt schon deshalb nicht in Betracht, weil die Beklagte das Werk nicht erstellt und nicht abgeliefert hat. Auch die Regelung des § 636 Abs. 1 BGB a.F. führt hier nicht zu einem anderen Ergebnis, weil sich die Klägerin schon vor dem Fertigstellungstermin von dem Vertrag gelöst hat. Die Bestimmung hätte deshalb der Klägerin zwar ein Rücktrittsrecht eröffnet, konnte nicht aber auch einen Schadensersatzanspruch nach § 635 BGB a.F. begründen.
4. Das Berufungsgericht hat jedoch nicht berücksichtigt, daß der Klägerin im vorliegenden Fall ein Schadensersatzanspruch aus positiver Verletzung des Werkvertrags zustehen kann. Der Auftraggeber hat neben dem sich aus § 636 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. bei drohender Überschreitung der Herstellungsfrist ergebenden Rücktrittsrecht (vgl. Sen. Urt. v. 5.5.1992 - X ZR 115/90, NJW-RR 1992, 1141, 1142 = VersR 1993, 450) nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs einen wichtigen Grund zur Kündigung, wenn Vertragsverletzungen des Auftragnehmers von solchem Gewicht vorliegen, daß eine Fortsetzung des Vertrags für ihn unzumutbar ist (BGH, Urt. vom 23.5.1996 - VII ZR 140/95, BauR 1996, 704 = ZfBR 1996, 267). Das Kündigungsrecht kann auch dann bestehen, wenn die schwer wiegende Vertragsverletzung zwar noch nicht eingetreten, ihr Eintritt jedoch sicher ist. Denn es kann Fälle geben, in denen es dem Auftraggeber nicht zugemutet werden kann, die Vertragsverletzung abzuwarten (vgl. Sen.Urt. v. 5.5.1992 a.a.O.; BGH, Urt. v. 21.10.1982 - VII ZR 51/82, NJW 1983, 989, 990, zum Recht des Bestellers, vom Unternehmer eine Konkretisierung seiner Erfüllungsbereitschaft zu verlangen). Wenn feststeht, daß der Auftragnehmer eine Vertragsfrist oder einen vertraglich vereinbarten Termin aus von ihm zu
vertretenden Gründen nicht einhalten wird und wenn diese Vertragsverletzung von erheblichem Gewicht ist, kann eine Fortsetzung des Vertrags mit dem Auftragnehmer in diesem Sinn nicht zumutbar sein (BGH, Urt. v. 4.5.2000 - VII ZR 53/99, NJW 2000, 2988 = BauR 2000, 1182, 1185; insoweit nicht in BGHZ 144, 242 abgedruckt; vgl. BGH, Urt. v.11.9.2002 - VII ZR 344/01, NJW-RR 2003, 13). In solchen Fällen kann zugleich eine positive Vertragsverletzung vorliegen, die nach allgemeinen Grundsätzen Schadensersatzansprüche zu begründen geeignet ist.
5. Das Berufungsgericht wird deshalb bei seiner neuerlichen Befassung mit der Sache zu klären haben, ob die hinreichend sichere Erwartung bestand, daß die Beklagte den vereinbarten Termin aus von ihr zu vertretenden Gründen nicht einhalten werde und ob ein darin zugleich liegendes vertragswidriges Verhalten der Beklagten von so erheblichem Gewicht war, daß der Klägerin eine Fortsetzung des Vertrags nicht zumutbar war.
Melullis Jestaedt Scharen
Keukenschrijver Asendorf
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(1) Durch den Werkvertrag wird der Unternehmer zur Herstellung des versprochenen Werkes, der Besteller zur Entrichtung der vereinbarten Vergütung verpflichtet.
(2) Gegenstand des Werkvertrags kann sowohl die Herstellung oder Veränderung einer Sache als auch ein anderer durch Arbeit oder Dienstleistung herbeizuführender Erfolg sein.
(1) Der Schuldner hat Vorsatz und Fahrlässigkeit zu vertreten, wenn eine strengere oder mildere Haftung weder bestimmt noch aus dem sonstigen Inhalt des Schuldverhältnisses, insbesondere aus der Übernahme einer Garantie oder eines Beschaffungsrisikos, zu entnehmen ist. Die Vorschriften der §§ 827 und 828 finden entsprechende Anwendung.
(2) Fahrlässig handelt, wer die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht lässt.
(3) Die Haftung wegen Vorsatzes kann dem Schuldner nicht im Voraus erlassen werden.
(1) Das Gericht hat unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer etwaigen Beweisaufnahme nach freier Überzeugung zu entscheiden, ob eine tatsächliche Behauptung für wahr oder für nicht wahr zu erachten sei. In dem Urteil sind die Gründe anzugeben, die für die richterliche Überzeugung leitend gewesen sind.
(2) An gesetzliche Beweisregeln ist das Gericht nur in den durch dieses Gesetz bezeichneten Fällen gebunden.
(1) Die von einer Partei behaupteten Tatsachen bedürfen insoweit keines Beweises, als sie im Laufe des Rechtsstreits von dem Gegner bei einer mündlichen Verhandlung oder zum Protokoll eines beauftragten oder ersuchten Richters zugestanden sind.
(2) Zur Wirksamkeit des gerichtlichen Geständnisses ist dessen Annahme nicht erforderlich.
(1) Ist bedungen, daß die Leistung des einen Teiles genau zu einer festbestimmten Zeit oder innerhalb einer festbestimmten Frist bewirkt werden soll, so kann der andere Teil, wenn die Leistung nicht zu der bestimmten Zeit oder nicht innerhalb der bestimmten Frist erfolgt, von dem Vertrage zurücktreten oder, falls der Schuldner im Verzug ist, statt der Erfüllung Schadensersatz wegen Nichterfüllung verlangen. Erfüllung kann er nur beanspruchen, wenn er sofort nach dem Ablaufe der Zeit oder der Frist dem Gegner anzeigt, daß er auf Erfüllung bestehe.
(2) Wird Schadensersatz wegen Nichterfüllung verlangt und hat die Ware einen Börsen- oder Marktpreis, so kann der Unterschied des Kaufpreises und des Börsen- oder Marktpreises zur Zeit und am Orte der geschuldeten Leistung gefordert werden.
(3) Das Ergebnis eines anderweit vorgenommenen Verkaufs oder Kaufes kann, falls die Ware einen Börsen- oder Marktpreis hat, dem Ersatzanspruche nur zugrunde gelegt werden, wenn der Verkauf oder Kauf sofort nach dem Ablaufe der bedungenen Leistungszeit oder Leistungsfrist bewirkt ist. Der Verkauf oder Kauf muß, wenn er nicht in öffentlicher Versteigerung geschieht, durch einen zu solchen Verkäufen oder Käufen öffentlich ermächtigten Handelsmakler oder eine zur öffentlichen Versteigerung befugte Person zum laufenden Preise erfolgen.
(4) Auf den Verkauf mittels öffentlicher Versteigerung findet die Vorschrift des § 373 Abs. 4 Anwendung. Von dem Verkauf oder Kaufe hat der Gläubiger den Schuldner unverzüglich zu benachrichtigen; im Falle der Unterlassung ist er zum Schadensersatz verpflichtet.
(1) Braucht der Schuldner nach § 275 Abs. 1 bis 3 nicht zu leisten, entfällt der Anspruch auf die Gegenleistung; bei einer Teilleistung findet § 441 Abs. 3 entsprechende Anwendung. Satz 1 gilt nicht, wenn der Schuldner im Falle der nicht vertragsgemäßen Leistung die Nacherfüllung nach § 275 Abs. 1 bis 3 nicht zu erbringen braucht.
(2) Ist der Gläubiger für den Umstand, auf Grund dessen der Schuldner nach § 275 Abs. 1 bis 3 nicht zu leisten braucht, allein oder weit überwiegend verantwortlich oder tritt dieser vom Schuldner nicht zu vertretende Umstand zu einer Zeit ein, zu welcher der Gläubiger im Verzug der Annahme ist, so behält der Schuldner den Anspruch auf die Gegenleistung. Er muss sich jedoch dasjenige anrechnen lassen, was er infolge der Befreiung von der Leistung erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt.
(3) Verlangt der Gläubiger nach § 285 Herausgabe des für den geschuldeten Gegenstand erlangten Ersatzes oder Abtretung des Ersatzanspruchs, so bleibt er zur Gegenleistung verpflichtet. Diese mindert sich jedoch nach Maßgabe des § 441 Abs. 3 insoweit, als der Wert des Ersatzes oder des Ersatzanspruchs hinter dem Wert der geschuldeten Leistung zurückbleibt.
(4) Soweit die nach dieser Vorschrift nicht geschuldete Gegenleistung bewirkt ist, kann das Geleistete nach den §§ 346 bis 348 zurückgefordert werden.
(5) Braucht der Schuldner nach § 275 Abs. 1 bis 3 nicht zu leisten, kann der Gläubiger zurücktreten; auf den Rücktritt findet § 323 mit der Maßgabe entsprechende Anwendung, dass die Fristsetzung entbehrlich ist.
Anstelle des Schadensersatzes statt der Leistung kann der Gläubiger Ersatz der Aufwendungen verlangen, die er im Vertrauen auf den Erhalt der Leistung gemacht hat und billigerweise machen durfte, es sei denn, deren Zweck wäre auch ohne die Pflichtverletzung des Schuldners nicht erreicht worden.
(1) Leistet der Schuldner auf eine Mahnung des Gläubigers nicht, die nach dem Eintritt der Fälligkeit erfolgt, so kommt er durch die Mahnung in Verzug. Der Mahnung stehen die Erhebung der Klage auf die Leistung sowie die Zustellung eines Mahnbescheids im Mahnverfahren gleich.
(2) Der Mahnung bedarf es nicht, wenn
- 1.
für die Leistung eine Zeit nach dem Kalender bestimmt ist, - 2.
der Leistung ein Ereignis vorauszugehen hat und eine angemessene Zeit für die Leistung in der Weise bestimmt ist, dass sie sich von dem Ereignis an nach dem Kalender berechnen lässt, - 3.
der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert, - 4.
aus besonderen Gründen unter Abwägung der beiderseitigen Interessen der sofortige Eintritt des Verzugs gerechtfertigt ist.
(3) Der Schuldner einer Entgeltforderung kommt spätestens in Verzug, wenn er nicht innerhalb von 30 Tagen nach Fälligkeit und Zugang einer Rechnung oder gleichwertigen Zahlungsaufstellung leistet; dies gilt gegenüber einem Schuldner, der Verbraucher ist, nur, wenn auf diese Folgen in der Rechnung oder Zahlungsaufstellung besonders hingewiesen worden ist. Wenn der Zeitpunkt des Zugangs der Rechnung oder Zahlungsaufstellung unsicher ist, kommt der Schuldner, der nicht Verbraucher ist, spätestens 30 Tage nach Fälligkeit und Empfang der Gegenleistung in Verzug.
(4) Der Schuldner kommt nicht in Verzug, solange die Leistung infolge eines Umstands unterbleibt, den er nicht zu vertreten hat.
(5) Für eine von den Absätzen 1 bis 3 abweichende Vereinbarung über den Eintritt des Verzugs gilt § 271a Absatz 1 bis 5 entsprechend.
(1) Verlangt der Besteller Nacherfüllung, so kann der Unternehmer nach seiner Wahl den Mangel beseitigen oder ein neues Werk herstellen.
(2) Der Unternehmer hat die zum Zwecke der Nacherfüllung erforderlichen Aufwendungen, insbesondere Transport-, Wege-, Arbeits- und Materialkosten zu tragen.
(3) Der Unternehmer kann die Nacherfüllung unbeschadet des § 275 Abs. 2 und 3 verweigern, wenn sie nur mit unverhältnismäßigen Kosten möglich ist.
(4) Stellt der Unternehmer ein neues Werk her, so kann er vom Besteller Rückgewähr des mangelhaften Werkes nach Maßgabe der §§ 346 bis 348 verlangen.
Außer in den Fällen der § 281 Abs. 2 und 323 Abs. 2 bedarf es der Fristsetzung auch dann nicht, wenn der Unternehmer die Nacherfüllung gemäß § 635 Abs. 3 verweigert oder wenn die Nacherfüllung fehlgeschlagen oder dem Besteller unzumutbar ist.
(1) Verlangt der Besteller Nacherfüllung, so kann der Unternehmer nach seiner Wahl den Mangel beseitigen oder ein neues Werk herstellen.
(2) Der Unternehmer hat die zum Zwecke der Nacherfüllung erforderlichen Aufwendungen, insbesondere Transport-, Wege-, Arbeits- und Materialkosten zu tragen.
(3) Der Unternehmer kann die Nacherfüllung unbeschadet des § 275 Abs. 2 und 3 verweigern, wenn sie nur mit unverhältnismäßigen Kosten möglich ist.
(4) Stellt der Unternehmer ein neues Werk her, so kann er vom Besteller Rückgewähr des mangelhaften Werkes nach Maßgabe der §§ 346 bis 348 verlangen.
Außer in den Fällen der § 281 Abs. 2 und 323 Abs. 2 bedarf es der Fristsetzung auch dann nicht, wenn der Unternehmer die Nacherfüllung gemäß § 635 Abs. 3 verweigert oder wenn die Nacherfüllung fehlgeschlagen oder dem Besteller unzumutbar ist.