Bundesgerichtshof Urteil, 07. März 2002 - VII ZR 1/00

Tatbestand:

I.

Der Kläger, ein Bauunternehmer, verlangt von der Beklagten restlichen Werklohn. Die Beklagte verlangt mit ihrer Widerklage von dem Kläger und dem von ihr beauftragten Architekten, dem Widerbeklagten zu 2, Vorschuû für die Kosten für den Abriû des bisher errichteten Rohbaus, die Erstattung geleisteter Abschlagszahlungen sowie die Erstattung von sonstigen finanziellen Aufwendungen. Der Grund des Streites ist die um 1,15 m höhere Gründung des Kellers als in den genehmigten und vereinbarten Bauplänen vorgesehen.

II.

1. Die Beklagte beauftragte den Widerbeklagten zu 2 mit den Architektenleistungen für den Bau eines Dreifamilienhauses auf ihrem Grundstück. Der Widerbeklagte zu 2 forderte mehrere Unternehmen auf, Angebote über Erdund Rohbauarbeiten einzureichen. Im November 1997 unterbreitete der Kläger ein Angebot mit einer Netto-Angebotssumme von 106.094,23 DM. Nachdem die Baugenehmigung erteilt worden war, fand am 10. Januar 1998 eine Besprechung statt, an der unter anderem der Kläger, der Widerbeklagte zu 2 und der Ehemann der Beklagten teilnahmen. Die Parteien streiten darüber, ob in diesem Termin die in den genehmigten Plänen vorgesehene Gründung um 1,15 m höher einvernehmlich festgelegt worden ist. 2. Nach der Besprechung beauftragte der Widerbeklagte zu 2 als Bevollmächtigter der Beklagten eine Tiefbaufirma mit den Erdarbeiten und den Kläger mit den Mauer-, Beton- und Stahlbetonarbeiten. In dem schriftlichen VOB/B-Vertrag vom 13./15. Januar 1998 mit dem Kläger ist folgender Passus enthalten: "Als Bevollmächtigter des Bauherrn gilt der Bauleiter. Er ist berechtigt, Anordnungen zu treffen, die zur vertraglichen Durchführung der Leistung erforderlich sind."
Auf Weisung des Widerbeklagten zu 2 gründeten der Tiefbauunternehmer und der Kläger den Keller um 1,15 m höher als ursprünglich geplant. Als die Beklagte die höhere Gründung bemerkte, ordnete sie einen Baustop an und beauftragte die Sachverständigen H. und G. mit der Vermessung. Für die Vermessung zahlte sie 1.894,48 DM.
3. Auf die erste Abschlagsrechnung des Klägers über 20.700 DM zahlte die Beklagte 21.000 DM. Nach der zweiten Abschlagsrechnung über 53.153,10 DM ordnete die Beklagte am 11. März 1998 den Baustillstand an. Seither ruht das Bauvorhaben. Die Nachtragsbaugenehmigung hinsichtlich der Gründungshöhe scheitert ausschlieûlich daran, daû die Beklagte sich weigert, den vom Widerbeklagten zu 2 vorbereiteten Bauantrag zu unterschreiben. 4. Der Kläger verlangt mit seiner Klage 32.123,11 DM, die er ursprünglich als weitere Abschlagszahlung verlangt hat. Die Beklagte hat mit der Widerklage 44.702,48 DM und die Feststellung verlangt, daû der Kläger und der Widerbeklagte zu 2 als Gesamtschuldner für den Schaden haften.

III.

1. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Auf die Widerklage der Beklagten hat es den Widerbeklagten zu 2 verurteilt, 1.894,48 DM zu zahlen. Dem Feststellungsantrag gegen den Widerbeklagten zu 2 hat es in eingeschränktem Maûe stattgegeben. Im übrigen hat es die Widerklage abgewiesen. 2. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts ist weitgehend erfolglos geblieben. Die Revision erstrebt die Aufhebung des Berufungsurteils , soweit das Berufungsgericht zu Lasten der Beklagten und Widerklägerin entschieden hat.

Entscheidungsgründe:

I.

Auf das Schuldverhältnis ist das Bürgerliche Gesetzbuch in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung anzuwenden (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB). Die Revision der Beklagten hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

II.

1. Das Berufungsgericht hat die Widerklage gegen den Kläger mit folgenden Erwägungen abgewiesen:
a) Der Kläger habe aufgrund der Anordnungen des von der Beklagten bevollmächtigten Architekten, des Widerbeklagten zu 2, abweichend von der ursprünglichen Planung das Gebäude höher gründen dürfen, ohne daû er die Beklagte darauf hätte hinweisen müssen.
b) Aufgrund der Bevollmächtigung in dem Bauvertrag sei der Architekt der Beklagten berechtigt gewesen, sämtliche Anordnungen zu treffen, die zur Durchführung des Vertrages erforderlich seien. Dazu würden auch Planungsänderungen gehören. Der Kläger habe darauf vertrauen dürfen, daû die Beklagte den Architekten bevollmächtigt habe, derartige Planungsänderungen anzuordnen. Das gelte insbesondere für die höhere Gründung des Gebäudes. Der Kläger habe aufgrund des Bautermins, an dem der Tiefbauunternehmer , der Architekt und der Ehemann der Beklagten, der als Dachdecker
"vom Fach" gewesen sei, teilgenommen hätten, annehmen dürfen, daû die Höhenproblematik zwischen den Beteiligten erörtert worden sei. Es könne dahinstehen , ob zwischen dem Kläger und der Beklagten, vertreten durch den Architekten , ein Änderungsvertrag zustande gekommen sei. Jedenfalls habe der Kläger seine Leistung entsprechend den Vorgaben des Architekten erbringen dürfen, weil der Tiefbauunternehmer die Baugrube niedriger ausgeschachtet habe. Aus der Formulierung "vertragliche Durchführung" folge nicht, daû der Architekt zur Planungsänderung nicht berechtigt gewesen sei.
c) Der Kläger sei aufgrund der Umstände nicht verpflichtet gewesen, bei der Beklagten nachzufragen, ob sie mit der Anordnung des Architekten einverstanden sei. Er habe darauf vertrauen können, daû die Beklagte von dem Architekten und ihrem Ehemann hinreichend über die Höhenprobleme, die sich aus der Lage der vorhandenen Abwasserkanäle ergeben habe, aufgeklärt worden sei.
d) Eine Mitteilung sei auch deshalb nicht erforderlich gewesen, weil der Kläger gegen die Anordnung des Architekten keine Bedenken hätte haben müssen. Die höhere Gründung des Bauwerkes sei planerisch und hinsichtlich der tatsächlichen Durchführung ohne Bedenken zulässig und möglich gewesen. Der Kläger habe nicht erkennen müssen, daû der Architekt eigenmächtig von den verbindlichen Vorgaben der Beklagten abgewichen sei. 2. Diese Erwägungen halten einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand, sie rechtfertigen nicht die Abweisung der auf den Vorschuû gerichteten Klage gegen den Kläger.
a) Die bisher von dem Kläger erbrachte Leistung ist mangelhaft. Die höhere Gründung des Hauses ist ein Mangel, weil sie von der vertraglich verein-
barten Ausführung abweicht und den nach dem Vertrag vorausgesetzten Gebrauch einschränkt. Der Kläger war nach dem Vertrag verpflichtet, die Leistung entsprechend der anfänglich genehmigten Planung des Architekten auszuführen. Der ursprüngliche Vertrag ist mangels gegenteiliger Feststellungen des Berufungsgerichts nicht dahingehend geändert worden, daû der Kläger verpflichtet wäre, das Gebäude 1,15 m höher zu gründen. Folglich war der Kläger verpflichtet, die ursprünglich vereinbarte Werkleistung auszuführen.
b) Der Widerbeklagte zu 2 war aufgrund der ihm von der Beklagten erteilten Vollmacht nicht berechtigt, den ursprünglich abgeschlossenen Vertrag mit Wirkung für die Beklagte zu ändern. Die dem Architekten erteilte Vollmacht erfaût nur die üblicherweise zur Erfüllung der Bauausführung erforderlichen rechtsgeschäftlichen Erklärungen, nicht hingegen die Befugnis, den Vertrag in wesentlichen Punkten zu ändern (BGH, Urteil vom 10. November 1977 - VII ZR 252/75, BauR 1978, 139). Die höhere Gründung des Hauses widerspricht der vereinbarten Planung. Die höhere Gründung hat im Vergleich zu der vereinbarten Gründung eine erhebliche Veränderung des optischen Eindrucks des Gebäudes zur Folge. Sie erfordert auûerdem zwei wesentliche Änderungen des ursprünglich vereinbarten Bauwerks. Es muû eine Eingangstreppe errichtet werden, und die Terrasse der Erdgeschoûwohnung kann nicht entsprechend der ursprünglichen Planung errichtet werden. Es wäre entweder eine Aufschüttung von 1,15 m erforderlich oder die Terrasse müûte durch einen Balkon ersetzt werden.
c) Die Teilnahme des Ehemannes der Beklagten an einer Besprechung auf dem Grundstück ist für den Inhalt des Vertrages ohne Bedeutung. Abgesehen davon, daû die Besprechung vor dem Abschluû des Bauvertrages mit dem
Kläger stattfand, hatte der Ehemann keine Vollmacht seiner Ehefrau für den Abschluû oder die Änderung des Vertrages.
d) Der Kläger konnte nicht darauf vertrauen, daû der Architekt berechtigt war, die höhere Gründung mit Wirkung für die Beklagte anzuordnen. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts sind keine Anhaltspunkte dafür gegeben, daû die Voraussetzungen einer Duldungs- oder Anscheinsvollmacht vorliegen.
e) Der Mangel beeinträchtigt den nach dem Vertrag vorausgesetzten Gebrauch, weil das Gebäude nicht die für diesen Gebrauch erforderliche Beschaffenheit aufweist. Für das Bauwerk war eine ebenerdige Terrasse im Erdgeschoû und eine ebenerdige Eingangstür vorgesehen, die keine Eingangstreppe erforderte. Auf die Frage, ob der im Vergleich zu der geschuldeten Ausführung veränderte optische Eindruck des Gebäudes zu einer Beeinträchtigung des Wertes oder Gebrauchstauglichkeit des Bauwerkes führt, kommt es nicht an. Die Argumentation des Berufungsgerichts, die jetzige Leistung sei wirtschaftlich und technisch besser als die ursprünglich geplante Lösung, ist rechtlich unerheblich. Maûstab für die Frage, ob ein Mangel vorliegt, ist ausschlieûlich der vom Bauunternehmer aufgrund des Werkvertrages versprochene Erfolg und nicht die aus der Sicht des Sachverständigen oder des Gerichts vorzugswürdige Ausführung des Bauwerks.
f) Die Frage, ob der Beklagten ein Vorschuûanspruch oder ein Schadensersatzanspruch gegen den Kläger zusteht, läût sich abschlieûend nicht beurteilen. Dazu fehlt es an den erforderlichen Feststellungen des Berufungsgerichts.

III.

1. Das Berufungsgericht hat die Widerklage gegen den Widerbeklagten zu 2, die auf Zahlung der Abriûkosten und auf Erstattung der an den Kläger gezahlten Abschlagszahlungen sowie der seit dem 2. Juli 1998 gezahlten Bereitstellungszinsen gerichtet ist, mit folgenden Erwägungen als unbegründet erachtet :
a) Es könne dahinstehen, ob als Anspruchsgrundlage für die Schadensersatzforderung § 635 BGB oder eine positive Vertragsverletzung in Betracht komme. Gegen § 635 BGB als Anspruchsgrundlage spreche, daû die Planung des Architekten fehlerfrei gewesen sei. Ob die Bauausführung, die höhere Gründung, ein Mangel sei, erscheine zweifelhaft, weil die tatsächliche Bauausführung nach den Feststellungen des Sachverständigen W. technisch und wirtschaftlich die bessere Lösung sei. Es spreche allerdings einiges dafür, daû der Architekt seine Vertragspflichten dadurch verletzt habe, daû er die Beklagte nicht auf die nachträgliche Änderung der ursprünglich geplanten Aushubtiefe hingewiesen habe.
b) Der unterlassene Hinweis des Architekten sei allerdings nicht kausal für die geltend gemachten Schäden. "Die Beklagte hat nicht glaubhaft darzulegen vermocht, daû sie bei einem entsprechenden Hinweis des Architekten auf der tieferen, wesentlich kostenungünstigeren Gründung des Gebäudes bestanden hätte. Sie hat im Senatstermin auf Befragen auch nicht darzulegen vermocht , daû sie bei der Beauftragung des Architekten deutlich gemacht hat, daû die tiefe Gründung des Gebäudes für sie von besonderer Wichtigkeit sein sollte."

c) Ein Schadensersatzanspruch der Beklagten scheitere letztlich daran, daû die Abbruchkosten keine erforderlichen Aufwendungen zur Beseitigung des angeblichen Mangels seien. Die Aufwendungen seien unverhältnismäûig, so daû der Widerbeklagte zu 2 sie im Rahmen des § 635 BGB nicht erstatten müsse. Der durch die Mängelbeseitigung erzielbare Erfolg stehe auûer Verhältnis. Dem bisher geschaffenen erheblichen Wert stehe lediglich die subjektive Vorstellung der Beklagten entgegen, "das von ihr geplante 3-Familien-Haus füge sich nicht in die örtliche Umgebung ein und entspreche nicht den von ihr bevorzugten praktischen und ästhetischen Bedürfnissen." Die höhere Gründung führe nach dem Gutachten des Sachverständigen W. zu erheblichen Baukosteneinsparungen und sie führe in Verbindung mit den Ausgleichsmaûnahmen auch zu keiner wesentlichen optischen Beeinträchtigung. Der als Zeuge vernommene Ingenieur D. vom zuständigen Bauamt habe bekundet, das Gebäude füge sich auch bei der höheren Gründung ohne weiteres in die vorhandene Bebauung ein, so daû keine Bedenken gegen eine nachträgliche Genehmigung bestehen würden. Folglich verstoûe das Abriûverlangen der Beklagten gegen Treu und Glauben.
d) Da die Beklagte die Abriûkosten nicht verlangen könne, habe sie auch keinen Anspruch gegen den Widerbeklagten zu 2 auf Erstattung der an den Kläger geleisteten Abschlagszahlung und keinen Anspruch auf hilfsweise beantragte Freistellung von etwaigen Werklohnansprüchen des Klägers.
e) Die Bereitstellungszinsen für die Zeit vom 2. Juli 1998 bis zum Februar 1999 könne die Beklagte nicht ersetzt verlangen, weil sie nicht berechtigt gewesen sei, das Bauvorhaben stillzulegen und ihre Unterschrift unter den Nachtragsgenehmigungsantrag zu verweigern.
2. Diese Erwägungen halten einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand:
a) Der Widerbeklagte zu 2 haftet nach § 635 BGB auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung aufgrund eines Planungsfehlers. Der Antrag der Beklagten , den Widerbeklagten zu 2 auf Zahlung eines Vorschusses zu verurteilen, ist dahingehend auszulegen, daû sie von dem Widerbeklagten zu 2 Schadensersatz verlangt. Der Architekt, der die Planung eines Bauwerks übernommen hat, schuldet eine der vertraglichen Vereinbarung entsprechende Planung. Eine von der ursprünglich vereinbarten Planung abweichende Planung ist nur dann vertragsgerecht , wenn die Vertragsparteien eine entsprechende Änderung vereinbart haben. Wenn der Planungsfehler sich in dem Bauwerk realisiert hat, weil der Bauunternehmer nach den fehlerhaften Plänen gebaut hat, kann der Auftraggeber ohne Fristsetzung und Ablehnungsandrohung von dem Architekten Schadensersatz für die Baumängel verlangen, die aufgrund eines vom Architekten verschuldeten Planungsmangels verursacht worden sind (BGH, Urteil vom 29. September 1988 - VII ZR 182/87, BauR 1989, 97 = ZfBR 1989, 24).
b) Die Voraussetzungen für einen Schadensersatzanspruch der Beklagten wegen Nichterfüllung gemäû § 635 BGB liegen vor. (1) Der Widerbeklagte zu 2 schuldete als vertragsgemäûe Erfüllung eine Planung des Gebäudes, die eine um 1,15 m niedrigere Gründung vorsieht. Der Widerbeklagte zu 2 ist durch die eigenmächtige Umplanung von der vereinbarten Planung abgewichen und hat dadurch schuldhaft einen Planungsfehler verursacht. Da der Planungsfehler, die erhöhte Gründung des Bauwerkes, sich durch die Ausführung in dem Bauwerk manifestiert hat, kann die Beklagte von dem Widerbeklagten zu 2 Schadensersatz gemäû § 635 BGB verlangen.
(2) Die höhere Gründung des Bauwerks ist die Folge der eigenmächtigen Umplanung durch den Widerbeklagten zu 2. Der Umstand, daû die Bauausführung nach den Feststellungen des Sachverständigen technisch und wirtschaftlich die bessere Lösung sein soll, ist für die Beurteilung der Frage, ob die ausgeführte Umplanung mangelhaft ist, ohne Bedeutung. Maûstab für die Vertragsgerechtigkeit der Planung des Widerbeklagten zu 2 ist der vereinbarte und geschuldete Werkerfolg (§ 631 Abs. 1 BGB). (3) Der Planungsmangel ist ursächlich für die vertragswidrige Bauausführung und damit für den dadurch verursachten Schaden. Die Erwägungen des Berufungsgerichts, die Pflichtverletzung des Widerbeklagten zu 2 sei nicht kausal für den Schaden, weil die Beklagte nicht glaubhaft darzulegen vermocht habe , daû sie bei einem Hinweis des Widerbeklagten zu 2 auf die kostenungünstige tiefere Gründung auf dieser bestanden hätte, ist für einen Schadensersatzanspruch nach § 635 BGB ohne Bedeutung. (4) Der Widerbeklagte zu 2 kann sich hinsichtlich der Abbruchkosten nicht auf die Unverhältnismäûigkeit des Aufwandes für die Nachbesserung des Bauwerks nach § 633 Abs. 2 Satz 3 BGB berufen. Die Einrede der Unverhältnismäûigkeit des für die Mangelbeseitigung erforderlichen Aufwandes betrifft nur den Aufwand für die Nachbesserung des Planungsmangels und nicht die Mangelfolgeschäden. Die aufgrund des Planungsmangels verursachte Mangelhaftigkeit des Bauwerks ist kein Mangel des Architektenwerks, sondern Folge des Planungsmangels. Der Umfang des Schadens richtet sich nach den §§ 249 ff BGB, die Einrede der Unverhältnismäûigkeit aus § 633 Abs. 2 Satz 3 BGB ist gegenüber der Schadenshöhe nicht möglich. (5) Die Beklagte kann den Schaden ersetzt verlangen, der ihr durch die Nichterfüllung des Vertrages entstanden ist. Sie kann verlangen so gestellt zu
werden, wie sie stehen würde, wenn sie den Vertrag nicht abgeschlossen hätte (BGH, Urteil vom 5. Mai 1958 - VII ZR 130/57, BGHZ 27, 215, 216 ff). (6) Die Forderung auf Ersatz der Abriûkosten verstöût nicht gegen Treu und Glauben. Die Beklagte hat einen Anspruch auf die vereinbarte und genehmigte Planung. Sie ist als Auftraggeberin nicht verpflichtet, die mangelhafte Planung als erfüllungstaugliche Leistung des Widerbeklagten zu 2 zu akzeptieren , weil die Ausführung der mangelhaften Planung genehmigungsfähig ist.

IV.

1. Unter der Voraussetzung, daû die Forderung der Beklagten gegen den Kläger als Vorschuû- oder Schadensersatzanspruch begründet ist, haften der Kläger und der Widerbeklagte zu 2 der Beklagten als Gesamtschuldner.
a) Der planende Architekt und der Bauunternehmer haften dem Besteller für einen von ihnen verursachten Mangel als Gesamtschuldner. Der Auftraggeber muû sich das Planungsverschulden des Architekten gemäû § 278 BGB zurechnen lassen, so daû der Unternehmer berechtigt ist, gegenüber dem Auftraggeber ein Mitverschulden gemäû § 254 BGB einzuwenden (st.Rspr. vgl. BGH, Urteil vom 27. Juni 1985 - VII ZR 23/84, BGHZ 95, 128, 131 = BauR 1985, 561 = ZfBR 1985, 282; Urteil vom 11. Mai 1978 - VII ZR 313/75, BauR 1978, 405 = NJW 1978, 2393).
b) Der Architekt und der Bauunternehmer haften auch dann gegenüber dem Auftraggeber als Gesamtschuldner, wenn der Bauunternehmer noch berechtigt ist, den Mangel nachzubessern (BGH, Urteil vom 11. Mai 1978 - VII ZR 313/75, BauR 1978, 405 = NJW 1978, 2393; Urteil vom 19. Dezember 1968 - VII ZR 23/66, BGHZ 51, 275, 277 = NJW 1969, 653).

c) Der Anteil der Mithaftung des Auftraggebers im Verhältnis zum Bauunternehmer richtet sich nach den jeweiligen Verursachungsbeiträgen der Parteien oder eines verursachenden Beitrages eines Erfüllungsgehilfen.

V.

1. Das Berufungsgericht hat die Klage für zulässig und begründet erachtet. 2. Die Erwägungen zur Zulässigkeit der Klage hat der Senat geprüft, sie sind revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Die Begründetheit der Klage hängt von der Begründetheit der geltend gemachten Gegenrechte ab.

VI.

Das Berufungsurteil war aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, weil die Sache nicht entscheidungsreif ist.
Das Berufungsgericht wird nach der Zurückverweisung gegebenenfalls aufgrund ergänzenden Sachvortrags der Parteien klären und entscheiden müssen , ob die Voraussetzungen eines Anspruchs der Beklagten gegen den Kläger auf einen Vorschuû oder Schadensersatz vorliegen. Sollte ein derartiger Anspruch begründet sein, wird das Berufungsgericht prüfen und entscheiden müssen , ob und in welchem Umfang die Beklagte sich das Planungsverschulden des Widerbeklagten zu 2 als Verursachungsbeitrag zurechnen lassen muû. Ullmann Thode Herr Dr. Haû ist erkrankt und deshalb an der Unterschrift verhindert Ullmann Wiebel Bauner