Bundesgerichtshof Urteil, 17. Dez. 2009 - III ZR 31/08

Tatbestand

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Kläger Der erwarb durch auf Abschluss einer "Beitrittsvereinbarung" gerichtete Erklärungen vom 18. Februar 1999 eine Beteiligung an der C. Gesellschaft für internationale Filmproduktion mbH & Co. Zweite Medienbeteiligungs KG (im Folgenden: Fonds II) in Höhe von 100.000 DM und vom 21. Juni 2000 eine solche an der C. Gesellschaft für internationale Filmproduktion mbH & Co. Dritte Medienbeteiligungs KG (im Folgenden: Fonds III) in Höhe von 50.000 DM, jeweils zuzüglich 5 % Agio. Der jeweilige Beitritt sollte - den von der Komplementärin der Beteiligungsgesellschaft herausgegebenen Prospekten entsprechend - über die Beklagte, eine Wirtschaftsprüfungsgesellschaft , als Treuhandkommanditistin nach einem im jeweiligen Prospekt Teil B abgedruckten Vertragsmuster "Treuhandvertrag" (Fonds II) bzw. „Treuhandvertrag und Mittelverwendungskontrolle“ (Fonds III) vorgenommen werden. Die Beklagte, die im Prospekt zum Fonds III in der Rubrik "Partner" als Gründungsgesellschafter bezeichnet wird, hatte ihre Stellung als Kommanditistin durch Abtretung des Geschäftsanteils des Gründungsgesellschafters K. erworben, der seinerseits Gesellschafter und Geschäftsführer der Komplementärin ist. Beim Fonds II war die Beklagte auch Gründungsgesellschafter. Zur Begrenzung des wirtschaftlichen Risikos aus der Filmvermarktung war in den Emissionsprospekten vorgesehen, dass für einen Anteil von 80 % der Produktionskosten Sicherheiten bestehen sollten, etwa in Form von Ausfallversicherungen. Nachdem Produktionen nicht den erwünschten wirtschaftlichen Erfolg hatten, erwies sich der Versicherer, die N. Inc., nach Eintreten der Versicherungsfälle als zahlungsunfähig. Insgesamt erhielt der Kläger aus den Beteiligungen am Fonds II Ausschüttungen von 32 %, das sind 16.361,34 €, und am Fonds III von 26,3 %, das sind 6.723,49 €.

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Der Kläger nimmt die Beklagte Zug um Zug gegen Abtretung aller Ansprüche aus den Beteiligungen auf Rückzahlung der eingezahlten Beträge von - unter Berücksichtigung der genannten Ausschüttungen - noch 37.324,31 € nebst Zinsen für den Fonds II (Antrag zu I) und von 20.119,33 € nebst Zinsen für den Fonds III in Anspruch (Antrag zu II). Darüber hinaus begehrt er die Feststellung , dass die Beklagte ihm den Steuerschaden zu ersetzen habe, der ihm durch eine etwaige nachträgliche Aberkennung von Verlustzuweisungen ent- stehe (Antrag zu III), und dass sie ihn von Ansprüchen freistellen müsse, die die Beteiligungsgesellschaften, deren Gläubiger oder Dritte gegen ihn wegen seiner Stellung als Kommanditisten richten könnten (Anträge zu IV und V). Er sieht - soweit jetzt noch von Interesse - unter anderem einen Prospektmangel und eine Aufklärungspflichtverletzung darin, dass er nicht über Provisionszahlungen in Höhe von 20 % für die Eigenkapitalvermittlung an die I. - und T. - Beratungsgesellschaft mbH (im Folgenden: IT GmbH) unterrichtet worden sei. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Im Berufungsrechtszug hat sich der Kläger - neben anderem - auch darauf gestützt, aus der für die Produktionskosten vorgesehenen Summe seien prospektwidrig die Prämien für die Erlösausfallversicherung gezahlt worden. Das Oberlandesgericht hat die Berufung zurückgewiesen. Mit der vom Senat beschränkt auf die Anträge zu I bis III zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Begehren gegen die Beklagte weiter.

Entscheidungsgründe

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Die Revision führt im Umfang der Zulassung zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

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Berufungsgericht Das verneint Schadensersatzansprüche des Klägers aus dem Gesichtspunkt der Verletzung vorvertraglicher Aufklärungs- und Hinweispflichten. Soweit es um die Provisionszahlungen in Höhe von 20 % des eingeworbenen Kapitals an die IT GmbH geht, folgt es der Entscheidung des Landgerichts, das befunden hatte, es komme wesentlich darauf an, dass der Investitionsplan hinsichtlich der Verwendung des Gesellschaftsvertrags für den eigentlichen Anlagezweck, die Produktionen und den Erwerb von Filmrechten, eingehalten werde. Die Verwendung der sogenannten Weichkosten sei der Komplementärin überlassen. Das Berufungsgericht führt weiter an, es sei schon nicht dargelegt, dass der im Prospekt für die Eigenkapitalbeschaffung angesetzte Mittelaufwand von 7 % zuzüglich 5 % Agio bezogen auf das Gesamtzeichnungskapital überschritten worden sei. Soweit der Prospekt einen Mittelaufwand von 7 % der Zeichnungssumme für "Konzeption, Werbung, Prospekt, Gründung" vorsehe, sei ersichtlich Werbung für die Fonds, aber nicht für einzelne Filmproduktionen gemeint. Davon unabhängig sei der behauptete Prospektfehler nach dem Vortrag des Klägers nicht kausal für die Anlageentscheidung geworden. Dass die Beteiligung bei einem Bekanntwerden von Vertriebsprovisionen in dieser Höhe in der Fachpresse "verrissen" und von keinem Anlageberater mehr empfohlen worden wäre, basiere auf bloßen Vermutungen. Eine Kausalität für die Anlageentscheidung werde damit nicht dargelegt. Darüber hinaus stehe Ansprüchen des Klägers die auf § 3 Abs. 4 des Mittelverwendungskontrollvertrags des Fonds II und auf § 14 Abs. 3 des Treuhandvertrags des Fonds III gestützte Einrede der Verjährung entgegen. Schließlich könne sich die Beklagte auch auf die in den Verträgen enthaltene Subsidiaritätsklausel stützen.

II.

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Diese Beurteilung hält der rechtlichen Überprüfung nicht stand.

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1. Zu Recht zieht das Berufungsgericht allerdings in Betracht, dass die Beklagte als Treuhandkommanditistin die Pflicht treffen konnte, die künftigen Treugeber über alle wesentlichen Punkte aufzuklären, die für die zu übernehmende mittelbare Beteiligung von Bedeutung waren (vgl. BGHZ 84, 141, 144 f; Senatsurteile vom 13. Juli 2006 - III ZR 361/04 - NJW-RR 2007, 406, 407 Rn. 9; vom 22. März 2007 - III ZR 98/06 - NJW-RR 2007, 1041, 1043 Rn. 15; vom 29. Mai 2008 - III ZR 59/07 - NJW-RR 2008, 1129, 1130 Rn. 8; vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 - NJW-RR 2009, 613, 614 Rn. 8), insbesondere diese über regelwidrige Auffälligkeiten zu informieren. Einer entsprechenden Pflicht war die Beklagte nicht bereits deshalb enthoben, weil sie mit den Anlegern nicht in einen persönlichen Kontakt trat und ihre Aufgabe als die einer bloßen Abwicklungs - und Beteiligungstreuhänderin verstand. Denn der Beitritt vollzog sich durch Abschluss eines Treuhandvertrags zwischen der Beklagten und dem Treugeber und der Annahme des Beteiligungsangebots durch die Komplementärin (§ 3 Abs. 4, § 4 Abs. 1 Satz 4 des Gesellschaftsvertrags, Präambel des Treuhandvertrags), war also ohne Mitwirkung der Beklagten nicht möglich.

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2. Das angefochtene Urteil kann jedoch nicht bestehen bleiben, weil das Berufungsgericht zu Unrecht annimmt, die behaupteten Zahlungen von Vertriebsprovisionen in Höhe von 20 % an die IT GmbH könnten eine Haftung der Beklagten nicht begründen.

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a) Wie der Senat - nach Erlass des hier angefochtenen Urteils - für den Fonds II (Teilurteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 119/08 aaO Rn. 8-25) und den Fonds III (Urteile vom 29. Mai 2008 aaO S. 1131 ff Rn. 17-26; vom 6. November 2008 - III ZR 231/07 - NJW-RR 2009, 329 ff Rn. 5-14; vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 aaO S. 614 ff Rn. 9-26) entschieden hat, war die Beklagte nach den in den damaligen Verfahren revisionsrechtlich zugrunde zu legenden Sachverhalten verpflichtet, den Anleger darüber zu informieren, dass die mit dem Vertrieb der Beteiligung befasste IT GmbH hierfür eine Provision von 20 % beanspruchte und erhalten sollte. Er hat dies wie folgt begründet: Der Gesellschaftsvertrag enthalte für die vorgesehene Mittelverwendung einen Investitionsplan , nach dem in die Beschaffung des Eigenkapitals 7 % des Beteiligungskapitals fließen solle. Darüber hinaus ergebe sich aus den Verträgen zur Durchführung der Investition, dass die Komplementärin, die sich zur Vermittlung des Zeichnungskapitals verpflichtet hatte, zusätzlich das Agio von 5 % erhalten sollte (Urteil vom 29. Mai 2008 aaO S. 1131 Rn. 18; Urteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 aaO S. 614 Rn. 11; Teilurteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 119/08 aaO Rn. 10). Demgegenüber habe der Anleger vorgetragen und in verschiedener Weise belegt, dass an die IT GmbH für die Vermittlung des Eigenkapitals 20 % geflossen seien (Urteil vom 29. Mai 2008 aaO Rn. 19; Urteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 aaO S. 615 f Rn. 16-18; Teilurteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 119/08 aaO Rn. 15-17). Die Komplementärin sei an die Beachtung des Investitionsplans gebunden und nicht berechtigt gewesen, über die ihr zufließenden Mittel nach ihrem Belieben zu verfügen (Urteil vom 29. Mai 2008 aaO S. 1132 Rn. 24; Urteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 aaO S. 614 f Rn. 12; Teilurteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 119/08 aaO Rn. 11). Vor diesem Hintergrund könne nicht unbeantwortet bleiben, wie die Tätigkeitsbereiche der Eigenkapitalvermittlung und der Werbung im Hinblick auf die hierfür zu beanspruchende Vergütung voneinander abzugrenzen seien (Urteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 aaO S. 615 Rn. 13 f; Teilurteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 119/08 aaO Rn. 12 f).

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b) Von diesen Grundsätzen, die der Senat in seinen Urteilen vom 12. Februar 2009 noch einmal ausführlich dargestellt hat, ist revisionsrechtlich auch in diesem Verfahren auszugehen. Denn der Kläger hat auch in diesem Rechts- streit behauptet, die IT GmbH habe vom Fonds I an durchgängig für die Vermittlung von Eigenkapital eine Provision von 20 % erhalten, was der Beklagten bekannt gewesen sei. Er hat sich insoweit auf ein Schreiben des Geschäftsführers K. der Komplementärin vom 19. Januar 1998 an den Gesellschafter der Komplementärin und der IT GmbH O. und auf dessen Angaben bei der Steuerfahndungsstelle des Finanzamts München I vom 4. Juli 2002 bezogen. Soweit es die Beklagte selbst betrifft, hat er auf eine handschriftliche Unterlage zum Fonds I hingewiesen, die nach dem unter Beweis gestellten Vorbringen des Klägers von einem früheren Mitarbeiter der Beklagten herrühren und belegen soll, in welcher Weise die Zahlung einer Provision von 20 % ermöglicht werden könne. Ferner hat er sich auf die Mittelfreigabeabrechnungen der Beklagten vom 9. März 1999 zum Fonds II und vom 14. Dezember 1999 zum Fonds III bezogen, in denen für die IT GmbH Provisionen in einer Höhe von 20 % berechnet werden. Der Kläger hat damit im Kern beanstandet, dass Provisionszahlungen für die Eigenkapitalvermittlung in einer vom Investitionsplan des Gesellschaftsvertrags nicht gedeckten Höhe gezahlt worden sind, und auf Umstände hingewiesen, in denen der Senat die hinreichende Darlegung eines Prospektfehlers oder einer der Beklagten bekannten Abweichung vom Prospektinhalt gesehen hat. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird insoweit im Einzelnen auf das Teilurteil vom 12. Februar 2009 (III ZR 119/08 aaO Rn. 15-19; vgl. zum Fonds III auch Urteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 aaO S. 615 f Rn. 16-20) Bezug genommen. Der Senat hat ferner in diesen beiden Urteilen (III ZR 90/08 aaO S. 616 Rn. 21; III ZR 119/08 Rn. 20) unter Würdigung der Rahmenbedingungen näher erläutert, dass Provisionszahlungen von 20 % an die IT GmbH nur darstellbar waren, wenn die Komplementärin - wie es im Übrigen zwischen den Parteien unstreitig war - Mittel aus anderen Budgettöpfen zur Honorierung der IT GmbH mit heranzog. Gemessen an diesem Vorbringen des Klägers durfte das Berufungsgericht die Klage nicht als unschlüssig ansehen, sondern musste sich mit den ihm vorgelegten Urkunden und Beweisantritten näher befassen. Da die Zahlung von Provisionen in Höhe von 20 % an die IT GmbH als solche unstreitig gewesen ist, war im Wesentlichen die Frage zu klären, welche Folgerungen sich hieraus für die Pflichtenstellung der Beklagten ergeben.

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c) Die Beklagte hat der Annahme einer möglichen Pflichtverletzung entgegengehalten , die Komplementärin, die Inhaberin eines eigenen gewerblichen Unternehmens sei, das Handelsgeschäfte auf eigene Rechnung betreibe, habe - nicht als Gesellschafterin, sondern als Dritte - mit der jeweiligen Beteiligungsgesellschaft Leistungsverträge geschlossen, die mit ihrem wesentlichen Inhalt und der versprochenen Vergütung im Emissionsprospekt bekannt gemacht worden seien. Es unterliege nicht dem geringsten rechtlichen Zweifel, dass die Komplementärin als Dritte im Rahmen der Leistungsverträge in anderer Funktion und mit anderen Rechten und Pflichten handele als in ihrer Funktion als Geschäftsführerin der Beteiligungsgesellschaft und dass die Leistungsverträge uneingeschränkt wirksam und verbindlich seien. Für die Auffassung des Senats (Urteil vom 29. Mai 2008 aaO S. 1132 Rn. 24; vgl. hierzu auch Urteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 aaO S. 614 f Rn. 11 f; Teilurteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 119/08 aaO Rn. 10 f), die Komplementärin sei bei der Verwendung ihrer aufgrund der Leistungsverträge erworbenen Mittel an den in § 6 des Gesellschaftsvertrags enthaltenen Investitionsplan gebunden, gebe es keine rechtliche Begründung. Für das Handeln der Komplementärin als Dritte, wozu der Abschluss und die Ausführung der genannten Leistungsverträge zählten, gelte nur das Recht ihrer eigenen Satzung und nicht der Gesellschaftsvertrag der Beteiligungsgesellschaft.

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Diese Überlegungen rechtfertigen eine andere Beurteilung nicht, wie der Senat bereits in seinen Urteilen vom 23. Juli 2009 (III ZR 306/07 - juris und BeckRS 2009, 22376 Rn. 14 f; III ZR 323/07 - juris und BeckRS 2009, 22724 Rn. 14 f; III ZR 2/08 - juris und BeckRS 2009, 22723 Rn. 10 f) und 8. Oktober 2009 (III ZR 207/07 - juris und BeckRS 2009, 86779 Rn. 11 ff; III ZR 259/07 - juris und BeckRS 2009, 86780 Rn. 13 ff; III ZR 241/08 - juris und BeckRS 2009, 86437 Rn. 11 ff) näher begründet hat. Dem Senat ist in den bisherigen Entscheidungen durchaus bewusst gewesen, dass die Komplementärin nach den Angaben des Emissionsprospekts verschiedene Leistungsverträge mit der Beteiligungsgesellschaft abgeschlossen hat, auf die der Senat im Einzelnen eingegangen ist. Die Wirksamkeit und Verbindlichkeit dieser Verträge, die die Komplementärin als Geschäftsführerin der Beteiligungsgesellschaft - nach dem Gesellschaftsvertrag von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit - mit sich abgeschlossen hat, ist nicht Gegenstand des anhängigen Verfahrens. Sie ist auch für die Frage, ob der Beklagten eine Aufklärungspflichtverletzung vorzuwerfen ist, nicht vorgreiflich.

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Nach dem im Revisionsverfahren zugrunde zu legenden Vorbringen geht es vielmehr um den von den Anlegern erhobenen Vorwurf, die Initiatoren hätten die wahre Provisionshöhe für die Einwerbung des Beteiligungskapitals in den maßgeblichen Prospektangaben verschleiert, um die Beteiligung an den Mann bringen zu können. Unterstellt man dies als richtig, wird ein entsprechendes Verhalten der Initiatoren und Gründungsgesellschafter nicht dadurch pflichtgemäß , dass die an dieser Abrede beteiligte Komplementärin als Dritte mit der Beteiligungsgesellschaft Leistungsverträge abschließt, die diese Verschleierung absichern sollen. Sollte sich dieser Vortrag und die Kenntnis der Beklagten von diesen Vorgängen im weiteren Verfahren als richtig herausstellen, liegt in der Annahme einer Pflichtverletzung der Beklagten nach den Grundsätzen der cul- pa in contrahendo keine Rechtsfortbildung, mit der sie - als mit Treuhandaufgaben betraute Wirtschaftsprüfungsgesellschaft - nicht hätte rechnen müssen.

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d) Die angefochtene Entscheidung wird nicht durch die Erwägung getragen , der Kläger habe nicht ausreichend dargelegt, dass seine Anlageentscheidung auf dem dargestellten Mangel beruht habe. Die Revision macht zu Recht darauf aufmerksam, dass der Kläger mehrfach vorgetragen und unter Beweis gestellt hat, dass er sich nicht beteiligt hätte, wenn er Kenntnis von Vertriebsprovisionen in Höhe von 20 % gehabt hätte. Das ist zunächst einmal ein hinreichender Vortrag. Unterstellt man nämlich - wie hier mangels tatsächlicher Feststellungen revisionsrechtlich geboten - eine Pflichtverletzung der Beklagten, ist zu prüfen, wie sich der Kläger bei pflichtgemäßem Vorgehen der Beklagten verhalten hätte. In diesem Rahmen kommt dem Kläger eine gewisse, auf die Lebenserfahrung gegründete Kausalitätsvermutung zugute (vgl. Senatsurteile vom 6. November 2008 - III ZR 290/07 - juris und BeckRS 2008, 23805 Rn. 19; vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 aaO S. 617 Rn. 27; vom 23. Juli 2009 - III ZR 306/07 aaO Rn. 17), die letztlich auf dem Umstand beruht, dass es aus der Sicht des Senats für den Vertrieb einer Kapitalanlage einen wesentlichen Unterschied macht, ob hierfür (nur) 12 % oder 20 % des Eigenkapitals aufgebracht werden müssen (vgl. Senatsurteile vom 29. Mai 2008 aaO S. 1132 Rn. 22; vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 aaO S. 616 f Rn. 24). Hätte der Senat dies - wie offenbar das Berufungsgericht - für eine vernachlässigenswerte Größenordnung gehalten, hätte er hieran nicht die Bewertung geknüpft, es handele sich um einen Umstand, über den der Anleger aufzuklären sei. Das Berufungsgericht führt nichts dafür an, was hiergegen sprechen könnte.

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e) Eine Verjährung der Ansprüche des Klägers lässt sich nicht auf die Regelungen in § 13 Abs. 2 Satz 1 des Treuhandvertrags zum Fonds II - anstelle der vom Berufungsgericht herangezogenen weitgehend inhaltsgleichen Bestimmung des § 3 Abs. 4 des Mittelverwendungskontrollvertrags - und in § 14 Abs. 3 Satz 1 des Treuhandvertrags zum Fonds III stützen. Nach diesen Bestimmungen verjähren Schadensersatzansprüche gegen die Treuhandkommanditistin - gleich aus welchem Rechtsgrund, etwa auch aus der Verletzung von Pflichten bei Vertragsverhandlungen - fünf Jahre nach ihrer Entstehung, soweit nicht kraft Gesetzes eine kürzere Verjährung gilt. Wie der Senat zu der angeführten Bestimmung im Treuhandvertrag für den Fonds III entschieden hat, ist die zitierte Klausel nach § 11 Nr. 7 AGBG unwirksam, weil sie nach Verjährungseintritt eine Haftung generell ausschließt, ohne hiervon ausdrücklich Fälle eines groben Verschuldens auszunehmen (vgl. Urteile vom 29. Mai 2008 aaO S. 1133 f Rn. 29-35; vom 6. November 2008 aaO S. 331 f Rn. 17). Dies gilt für die Bestimmung im Treuhandvertrag zum Fonds II in gleicher Weise. Dass die Ansprüche des Klägers nach den gesetzlichen Vorschriften verjährt wären, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt.

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f) Den Ansprüchen des Klägers stehen auch nicht die Subsidiaritätsklauseln in § 13 Abs. 1 des Treuhandvertrags zum Fonds II - anstelle des vom Berufungsgericht herangezogenen § 3 Abs. 4 (gemeint wohl § 3 Abs. 2) des Mittelverwendungskontrollvertrags - und in § 14 Abs. 2 des Treuhandvertrags zum Fonds III entgegen. Nach diesen - inhaltsgleichen - Bestimmungen bestehen Ansprüche gegen die Treuhandkommanditistin (Mittelverwendungskontrolleurin) nur, soweit der Treugeber nicht zumutbarerweise auf andere Weise Ersatz verlangen kann. Auch insoweit handelt es sich um nach § 11 Nr. 7 AGBG (vgl. jetzt § 309 Nr. 7 Buchst. b BGB) unwirksame Klauseln, die die Haftung generell ausschließen , ohne hiervon ausdrücklich Fälle eines groben Verschuldens auszunehmen (vgl. Senatsurteile vom 29. Mai 2008 aaO S. 1134 Rn. 35; vom 6. November 2008 aaO S. 331 f Rn. 17; vom 19. November 2009 - III ZR 108/08 - Rn. 16 ). Wegen des Verbots der geltungserhaltenden Reduktion ist es auch ohne Bedeutung, ob sich im weiteren Verfahren Anhaltspunkte für ein grobes Verschulden der Beklagten ergeben.

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3. Der weitergehende Einwand des Klägers, die Prospekte offenbarten nicht hinreichend, dass die Kosten für die Erlösausfallversicherungen nicht in den weichen Kosten enthalten seien, sondern dem Produktionskostenanteil entnommen werden müssten, ist nicht begründet. Wie der Senat zu den Fonds II und III näher ausgeführt hat, ließ der Inhalt der Prospekte einen aufmerksamen Anleger nicht im Unklaren darüber, dass die Versicherungsprämien für die Erlösausfallversicherungen nicht Bestandteil der im Prospekt im Einzelnen beschriebenen Startkosten waren, sondern von dem Teil der Anlagegelder bestritten werden mussten, die für die Produktionskosten und den Erwerb von Filmrechten vorgesehen waren (vgl. Urteile vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 aaO S. 617 f Rn. 29-31; III ZR 119/08 aaO Rn. 28-30).

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4. Das angefochtene Urteil kann auch insoweit nicht bestehen bleiben, als das Berufungsgericht den Feststellungsantrag des Klägers auf Ersatz von Steuerschäden aufgrund einer nachträglichen Aberkennung von Verlustzuweisungen abgewiesen hat.

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Wie der Kläger in der mündlichen Revisionsverhandlung näher ausgeführt hat, verfolgt er mit diesem Antrag nicht, die Beklagte wegen eines eigenständigen Fehlers auf Schadensersatz in Anspruch zu nehmen, etwa auch in dem Fall, dass sein mit einer "Rückgabe" der Beteiligung verbundener Zahlungsantrag unbegründet wäre. Vielmehr will er, wenn sein Zahlungsantrag Erfolg hat und es zu einer entsprechenden Schadensersatzleistung der Beklagten sowie zu einer Übertragung der Rechte aus der Beteiligung kommt, mit diesem Antrag sicherstellen, dass er über die notwendige Versteuerung der Ersatzleistung hinaus nicht auch noch die Verlustzuweisung verliert.

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Da das Ziel dieses Antrags damit unmittelbar die Frage betrifft, wie weit - ausschließlich auf der Rechtsfolgenseite - die aus einer Aufklärungspflichtverletzung der Beklagten folgende Schadensersatzverpflichtung reicht, ist das Feststellungsinteresse des Klägers nicht zu verneinen. Das Berufungsgericht wird daher, soweit sich der Zahlungsantrag als begründet erweist, in der Sache näher prüfen müssen, welche steuerlichen Folgen sich aus diesem Sachverhalt ergeben und ob sie hinreichenden Anlass bieten, sie im Sinne des gestellten Feststellungsantrags schadensersatzrechtlich zu berücksichtigen. Die Parteien haben im weiteren Verfahren Gelegenheit, sich zu diesen Fragen näher zu äußern.

III.

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Sache Die ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit die notwendigen Feststellungen nachgeholt werden können.

21

Im Hinblick auf die Erörterungen in der mündlichen Revisionsverhandlung über die Tragweite der Senatsurteile vom 29. Mai 2008 und vom 12. Februar 2009 für die Darlegungs- und Beweislast gibt der Senat für das weitere Verfahren noch folgende Hinweise.

22

Ob die Beklagte als Treuhandkommanditistin ihre Pflicht verletzt hat, den Kläger als künftigen Treugeber bei Annahme des Vertragsangebots über ihr bekannte regelwidrige Auffälligkeiten zu informieren, die sich so nicht aus der Lektüre des Emissionsprospekts ergeben, steht nach allgemeinen Grundsätzen zur Darlegungs- und Beweislast des Klägers. Dabei setzt eine Pflicht der Beklagten allerdings nicht erst dann ein, wenn aus ihrer Sicht feststeht, dass an die IT GmbH für die Vermittlung des Eigenkapitals Provisionen von 20 % fließen sollen. Ihre Haftung setzt auch nicht voraus, dass sie an der vom Kläger behaupteten Verschleierung von Weichkosten in kollusiver Weise mit den Initiatoren zusammengewirkt hat. Eine Pflicht der Beklagten, im Interesse der Treugeber tätig zu werden, konnte vielmehr bereits dann einsetzen, als sie - spätestens im Rahmen ihrer nach dem Treuhandvertrag wahrzunehmenden Aufgaben - auf den Umstand stieß, dass an ein drittes Unternehmen Provisionen von 20 % gezahlt werden sollten. Wie der Senat bereits ausgeführt hat, enthielt der Treuhandvertrag keine Regelung, die eine Berechnung von Vergütungsanteilen dritter Unternehmen im Rahmen der geschuldeten Freigabekontrolle vorsah (vgl. Senatsurteil vom 29. Mai 2008 aaO S. 1132 Rn. 23). Weder der Gesellschaftsvertrag noch der Treuhandvertrag gaben einen Hinweis darauf, dass Provisionen in einer Größenordnung von 20 % zu zahlen waren (vgl. Senatsurteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 aaO S. 616 f Rn. 20, 26; Teilurteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 119/08 aaO Rn. 19, 25). Die vom Kläger vorgelegten Unterlagen über die Mittelfreigabeabrechnungen für den Fonds II vom 9. März 1999 und für den Fonds III vom 14. Dezember 1999, die dem Beitritt des Klägers zum Fonds III vorausgingen, sprechen dafür, dass der Beklagten von ihr selbst berechnete Provisionszahlungen von 20 % an die IT GmbH bekannt waren (vgl. auch Senatsurteil vom 8. Oktober 2009 - III ZR 207/07 aaO Rn. 17). Unter diesen Umständen konnte die Beklagte zumindest zu einer Klärung der Hintergründe verpflichtet sein, was es mit diesen Provisionszahlungen auf sich hatte, um ihr weiteres Verhalten gegenüber den Anlegern hierauf einzurichten. Dabei ist es im Rahmen der sekundären Darlegungslast Sache der Beklagten, sich dazu zu erklären, in welcher Weise sie sich um eine Klärung bemüht hat. Sollte sie auf eine Klärung zum maßgeblichen Zeitpunkt verzichtet haben, könnte sie mindestens der Vorwurf treffen, dass sie den Kläger nicht darüber unterrichtet hat, dass Provisionen in einer Größenordnung gezahlt werden, die sich so weder aus dem Gesellschaftsvertrag noch aus dem Treuhandvertrag ergaben. Das Berufungsgericht wird daher im weiteren Verfahren zu prüfen haben, ob auf der Grundlage der vom Kläger vorgelegten Urkunden oder zu erhebenden Beweise eine objektive Pflichtverletzung der Beklagten festzustellen ist, sei es, dass sie es an einer Klärung und Information hierüber hat fehlen lassen, sei es - wenn die vom Kläger angebotenen Beweise ein weitergehendes Beweisergebnis rechtfertigen -, dass sie diesem nicht offen gelegt hat, dass Vertriebsprovisionen von 20 % an eine Vertriebsgesellschaft gezahlt werden.

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Soll einer Schadensersatzpflicht, die aus einer mangelnden Klärung der Umstände und Hintergründe der Provisionszahlungen von 20 % herzuleiten wäre , entgegengehalten werden, bei einer entsprechenden Klärung hätte sich ergeben , dass 8 % für gesonderte Werbemaßnahmen der IT GmbH zu vergüten gewesen seien, steht dies - gewissermaßen unter dem Gesichtspunkt des rechtmäßigen Alternativverhaltens (vgl. hierzu Senatsurteil vom 5. März 2009 - III ZR 17/08 - WM 2009, 739, 740 Rn. 14) - zur Darlegungs- und Beweislast der Beklagten. Dabei dürfen an eine entsprechende Substanziierung des Vortrags keine übertriebenen Anforderungen gestellt werden, soweit es sich um Umstände handelt, die außerhalb der eigentlichen Geschäftstätigkeit der Beklagten liegen, und soweit sie sich nicht auf ihr vorliegende oder ihr zugängliche Unterlagen beziehen kann. Soweit dem Senatsurteil vom 12. Februar 2009 (III ZR 90/08 aaO S. 617 Rn. 28; vgl. auch Teilurteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 119/08 aaO Rn. 27) zu entnehmen sein könnte, die Beklagte müsse sich die hierfür notwendigen Informationen im Wege eines Auskunftsanspruchs von der Komplementärin oder der IT GmbH verschaffen, hält der Senat daran nicht fest.