Bundesgerichtshof Urteil, 04. März 2004 - III ZR 124/03

Tatbestand

Der Kläger unterschrieb am 21. September 1998 einen Formularvertrag ("Auftragserteilung") der Beklagten, in dem es heißt:
"Ich beauftrage hiermit die Freizeitvermittlung N. , für mich einen Partner/eine Partnerin aus einem bestehenden Kundenpool von mehreren tausend Interessenten zu ermitteln und mir für einen Freizeitkontakt die Adresse zu übersenden. Grundlage für die Erarbeitung des jeweiligen Vorschlages sind meine Angaben, welche auf dem Persönlichkeitsprofil durch den
beauftragten Mitarbeiter der Freizeitvermittlung N. korrekt do- kumentiert und von mir dort unterschriftlich bestätigt worden sind. Der Vermittlungszeitraum, in welchem die oben genannte Leistung erbracht wird, beträgt 6 Monate."
Als Vergütung wurden insgesamt 3.600 DM eingesetzt, die "gemäß Abbuchungsauftrag" zahlbar sein sollten. Die Parteien vereinbarten zugleich einen Zahlungsplan, wonach die 3.600 DM in monatlichen Raten von 100 DM, beginnend ab 1. Oktober 1998, zu tilgen waren.
Der Beklagte zahlte bis zum 1. Oktober 1999 insgesamt 1.300 DM. Die nachfolgenden Abbuchungen der Klägerin für November, Dezember 1999 und Januar 2000 machte er rückgängig. Mit Schreiben vom 9. Januar 2001 kündigte die Klägerin die Teilzahlungsvereinbarung mit sofortiger Wirkung und stellte die Restzahlung zum 31. Januar 2001 fällig.
Das Amtsgericht hat der auf Zahlung von 2.300 DM nebst Zinsen und Ersatz von Rückbuchungskosten in Höhe von 100 DM (4 x 25 DM unter Einschluß einer weiteren vom Beklagten rückgängig gemachten Abbuchung im Oktober 1998) gerichteten Klage gegen den Beklagten - unter Aufrechterhaltung eines zunächst ergangenen Versäumnisurteils - stattgegeben. Das Landgericht hat auf die Berufung des Beklagten diese Entscheidung in Höhe von 38,35 DM Rückbuchungskosten) bestätigt, im übrigen jedoch die Klage - hinsichtlich der Hauptforderung als unzulässig - abgewiesen. Mit der hiergegen gerichteten, vom Berufungsgericht zugelassenen, Revision erstrebt die Klägerin die vollständige Wiederherstellung der Entscheidung des Amtsgerichts.

Entscheidungsgründe

Die Revision ist nicht begründet.

I.

1. Das Berufungsgericht ist der Auffassung, auf den vorliegenden Vertrag sei im Anschluß an die höchstrichterliche Rechtsprechung (Hinweis auf BGHZ 112, 122) § 656 BGB analog anwendbar, der Anspruch der Klägerin auf restliche Vergütung sei danach nicht einklagbar.
Es qualifiziert das hier zustande gekommene Vertragsverhältnis mit folgender Begründung als "Partnervermittlungs- oder auch Partnerschaftsanbahnungsvertrag" : Die nach dem Vertragstext vereinbarte Leistung der Interessen (ten)ermittlung und Adressenübersendung "für einen Freizeitkontakt" sei hinsichtlich der zu erbringenden Leistungspflicht so allgemein gehalten und unbestimmt, daß es zur Bestimmung der geschuldeten Leistung einer Auslegung bedürfe. Unter Freizeitkontakt könne sowohl im engen Sinne eine konkret bestimmte und darauf begrenzte gemeinsame Freizeitaktivität als auch allgemein das gemeinsame Verbringen von Freizeit überhaupt in einer höchstpersönlichen Beziehung verstanden werden. Während im zuerst genannten Fall als Ziel eine dauerhafte Lebenspartnerschaft überhaupt keine Rolle spiele und sich, wie bei Begegnungen überhaupt, eine Partnerschaft nur zufällig ergeben könnte, beinhalte das Vermitteln von Freizeitkontakt im allgemeinen Sinne die Suche eines Partners für das gemeinsame Verbringen von Freizeit überhaupt, und zwar in einer höchstpersönlichen, tendenziell dauerhaft angelegten Bezie-
hung, mithin die Suche eines Lebenspartners; letzterenfalls handele es sich ungeachtet der vertraglichen Bezeichnung der Leistung um eine Partnerschaftsvermittlung. Welcher Art Freizeitkontakt hier vermittelt werden sollte, werde damit maßgeblich von den bei Vertragsschluß zutage getretenen Vorstellungen der Parteien bestimmt. Vorliegend sei davon auszugehen, daß, wie vom Beklagten behauptet, die von der Klägerin zu erbringende Leistung von der Vorstellung des Beklagten bestimmt worden sei, es werde ihm eine Frau namens "Ines" - die in der Rubrik "Herzblatt" einer Zeitung vom 30. August 1998 unter anderem unter Angabe der Telefonnummer einer Filiale der Klägerin annonciert hatte - vermittelt. Daß die Klägerin dies bestreite, sei unbeachtlich. Unstreitig sei dem Zusammentreffen der Parteien anläßlich der Vertragsanbahnung ein Telefonanruf des Beklagten vorausgegangen. Während der Beklagte unter Vorlage der Zeitungsannonce vorgetragen habe, Anlaß und Inhalt des Telefonats sei die Annonce der "Ines" gewesen, habe die Klägerin einen anderen Anlaß und Inhalt des Telefongesprächs nicht entgegnet. Es sei auch nicht ersichtlich, daß bei Vertragsschluß ausdrücklich vom Gesprächsanlaß der Suche des Beklagten nach einer "Ines" und dem Gesprächsinhalt der Suche nach einer Lebenspartnerin abgegangen worden sei. Das bloße Bestreiten der Klägerin sei daher unsubstantiiert und unbeachtlich. Der eigene Vortrag der Klägerin, wonach bei Vertragsschluß besprochen worden sei, der Beklagte wollte jemanden "zum mal gemütlich gut essen gehen" bzw. jemanden , der wie er Interesse an Sport und Wandern habe, deute darauf hin, daß es dem Beklagten einzig um Partnersuche - diese nicht auf konkret eingegrenzte Freizeitaktivität beschränkt, sondern auf höchstpersönliche, dauerhafte Lebensbeziehung gerichtet - gegangen sei. Dafür, daß auch die Klägerin ihre Aufgabe in diesem Sinne verstanden habe, spreche, daß die Klägerin dem Beklagten ausschließlich Interessenten weiblichen Geschlechts zugeführt habe.

2. Diese Auslegung wird von der Revision ohne Erfolg als rechtsfehlerhaft angegriffen.

a) Zu Unrecht meint die Revision, der Begriff "Freizeitkontakt" sei im vorliegenden Zusammenhang ausschließlich "im eigentlichen Sinne", nämlich begrenzt auf "gemeinsame Freizeit" zu verstehen und insoweit eindeutig und nicht auslegungsfähig. Schon die hierzu angestellten Erwägungen des Berufungsgerichts widerlegen dies und machen deutlich, daß es auch und gerade bei Verträgen der hier in Rede stehenden Art entscheidend darauf ankommt, den wirklichen Willen der Parteien zu erforschen und nicht an dem buchstäblichen Sinn des Ausdrucks zu haften (§§ 133, 157 BGB). Daran führt auch nicht der Hinweis der Revision vorbei, daß es sich hier um einen (von der Klägerin gestellten) Formularvertrag gehandelt hat. Im übrigen liegt schon dann, wenn man nur den Inhalt des Vordrucks für sich nimmt, nach dessen Gesamtbild das Verständnis nahe, daß das Ziel des Vertrages die Vermittlung eines Partners nicht nur im Sinne einer gemeinsamen Teilnahme an bestimmten Freizeitunternehmungen , sondern im Sinne einer allgemeinen (Lebens-)Partnerschaft war.

b) Soweit das Berufungsgericht bei seiner Auslegung darauf abstellt, daß vor Vertragsschluß die Vorstellung des Beklagten zur Kontaktaufnahme mit einer "Ines" zutage getreten sei, rügt die Revision, das Berufungsgericht habe unter Verstoß gegen § 286 ZPO entscheidungserheblichen Sachverhalt außer acht gelassen bzw. diesem eine nicht zutreffende Bedeutung beigemessen. Diese Rüge ist unbegründet.
aa) Das Berufungsgericht durfte das Bestreiten der Behauptung des Be- klagten, daß Anlaß und Inhalt des zur Vertragsanbahnung führenden Telefonats die Zeitungsannonce der "Ines" gewesen sei, als unsubstantiiert (unbeachtlich ; vgl. Zöller/Greger ZPO 24. Aufl. § 138 Rn. 8a) im Hinblick darauf ansehen , daß die Klägerin konkrete Tatsachen über einen anderen Anlaß des Telefongesprächs nicht vorgetragen hat. Das von der Revision in Bezug genommene Vorbringen der Klägerin in den Tatsacheninstanzen - unter anderem habe die Klägerin darauf hingewiesen, daß ein zeitlicher Zusammenhang zwischen dem behaupteten Telefonat und dem Vertragsschluß nicht vorliege; außerdem habe die Klägerin vorgetragen, in dem Telefonat, das kurz vor dem 21. September 1998 geführt worden sei, sei dem Beklagten "die Leistung der Klägerin … vorgestellt worden" - verhält sich weder zu dem Grund, den der Beklagte in dem Telefonat für seinen Anruf bei der Klägerin angab, noch dazu, über welche konkreten Leistungen der Klägerin bei diesem Telefongespräch, durch das der Vertragsschluß angebahnt wurde, gesprochen wurde.
bb) Die von der Revision hervorgehobene Behauptung der Klägerin, bei Vertragsschluß sei von der "Ines" keine Rede gewesen, hat - wie die Revision selbst nicht verkennt - das Berufungsgericht nicht übersehen. Diese Behauptung ließ die Feststellung des Berufungsgerichts unberührt, daß bei dem Vertragsschluß von dem ursprünglichen Gesprächsanlaß und Gesprächsinhalt, der Suche des Beklagten nach einer "Ines", nicht "abgegangen", also nicht ausdrücklich Abstand genommen wurde. Es bleiben also die Schlußfolgerungen , die der Tatrichter hieraus gezogen hat und ziehen durfte, unangetastet.
Das Berufungsgericht hat entgegen der Revision auch nicht den Vortrag der Klägerin übersehen, der Beklagte habe bei Vertragsschluß angegeben,
daß er zum gemeinsamen Erleben seiner Freizeitinteressen einen Kontakt suche ; er suche jemanden, der wie er Interesse an Sport und Wandern habe; insbesondere hierfür wünsche er einen Freizeitkontakt. Dieses Vorbringen hat das Berufungsgericht ausdrücklich in seine Würdigung mit einbezogen. Soweit die Revision meint, bei Berücksichtigung des Vortrags der Klägerin könne nicht von einem Partnervermittlungsvertrag ausgegangen werden, versucht sie nur in unzulässiger Weise ihre eigene Auslegung an die Stelle derjenigen des Tatrichters zu setzen.
3. Auf der Grundlage seiner Vertragsauslegung hat das Berufungsgericht die auf Zahlung der restlichen Vergütung gerichtete Klage mit Recht abgewiesen. Auf den festgestellten Partnervermittlungsvertrag (richtiger: Partnerschaftsvermittlungsdienstvertrag ; vgl. zur Rechtsnatur BGHZ 106, 341, 343 ff; 112, 122, 123) ist § 656 Abs. 1 Satz 1 BGB analog anwendbar, der für den Ehemaklervertrag - wie auch sinngemäß für den Eheanbahnungsdienstvertrag (vgl. BGHZ 87, 309, 313; BGH, Urteil vom 9. Mai 1984 - IVa ZR 113/82 - NJW 1984, 2407; BGHZ 112, 122, 125 ff) - die Klagbarkeit des Vergütungsanspruchs ausschließt (BGHZ 87, 309, 314 f).

a) Der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat die entsprechende Anwendung des § 656 BGB auf Partnerschaftsvermittlungsdienstverträge in seinem Urteil vom 11. Juli 1990 mit eingehender Begründung bejaht (IV ZR 160/89 - BGHZ 112, 122 = NJW 1990, 2550 m. Anm. Börstinghaus und Anm. Peters = JZ 1991, 95 m. Anm. Vollkommer/Grün = FamRZ 1990, 1211 m. Anm. Beckmann = EWiR 1990, 879 m. Anm. Gilles). Er hat den Standpunkt vertreten, es bestehe kein Anlaß, § 656 BGB von Sinn und Zweck her als obsolet zu betrachten; im Einklang damit behandelten das Bundesverfassungsgericht
(BVerfGE 20, 31) und der Bundesgerichtshof (BGHZ 25, 124; 87, 309; 106, 341) die Vorschrift als nach wie vor geltendes Recht. Wie bei der Ehevermittlung und Eheanbahnung bestehe auch bei der Partnerschaftsvermittlung ein schützenswertes Diskretionsbedürfnis des Kunden. Ehe- und Partnerschaftsvermittlung ließen sich dabei praktisch nicht trennen; ob eine Bekanntschaft, die von einem Heiratsvermittlungsinstitut oder einer Partnerschaftsvermittlung vermittelt wird, zur Ehe oder zu einer außerehelichen Partnerschaft führe, hänge von Umständen ab, die sich bei Beginn der Tätigkeit des Vermittlers nicht übersehen ließen. Wenn Verträge, die die Anbahnung von außerehelichen Partnerschaften zum Gegenstand haben, klagbar wären, dann wäre die Umgehung des § 656 BGB, die dessen Absatz 2 gerade weitgehend eindämmen wolle, auf einfache Weise möglich.
Diese Entscheidung hat in der Fachliteratur überwiegend Zustimmung (Beckmann aaO; Börstinghaus aaO; Staudinger/Reuter BGB [März 2003] § 656 Rn. 7; MünchKomm-BGB/Roth 3. Aufl. § 656 Rn. 20; Kotzian-Marggraf in Bamberger /Roth BGB § 656 Rn. 5; Jauernig BGB 10. Aufl. § 656 Rn. 3; Palandt/ Sprau BGB 63. Aufl. § 656 Rn. 1a, 9; Soergel/Lorentz BGB [Stand: Frühjahr 1999] § 656 Rn. 13; Schwerdtner Maklerrecht 4. Aufl. Rn. 1026 f; Compensis /Reiserer BB 1991, 2457, 2461), aber auch Ablehnung (Peters aaO; Vollkommer /Grün aaO; Gilles aaO) erfahren.

b) Der erkennende Senat, der seit 1995 für Rechtsstreitigkeiten über die Vertragsverhältnisse der Mäkler (§§ 652 ff BGB) zuständig ist, hält an dieser Rechtsprechung, die er auch dem Senatsurteil vom 5. November 1998 über die Wirksamkeit einer vorformulierten Laufzeitverlängerungsklausel zugrunde gelegt hat (III ZR 226/97 - NJW 1999, 276, 277), fest. Die Kritik, die in erster Linie
daran anknüpft, daß sich die Beurteilung der Ehe- und Partnerschaftsvermittlung in der Gesellschaft erheblich verändert habe und die ursprünglich behauptete sittliche Anstößigkeit der entgeltlichen gewerblichen Ehevermittlung überholt sei (vgl. BGHZ 87, 309, 315 f) – wodurch allerdings nicht alle Vorbehalte entfallen sind, derentwegen der Gesetzgeber die Ehevermittlung als unerwünscht behandelt hat (vgl. BGHZ 112, 122, 125) - , richtet sich im Kern gegen die Weitergeltung des § 656 BGB selbst (vgl. etwa Peters aaO S. 2553: "§ 656 BGB ist schon lange obsolet..."). Daß aber § 656 BGB nach wie vor geltendes Recht ist, entspricht ständiger Rechtsprechung (BGHZ 25, 124; 87, 309; 106, 341; 112, 122, 125; BVerfGE 20, 31). Eine Reform des Gesetzes in den achtziger Jahren des vorigen Jahrhunderts ist gescheitert (vgl. den Gesetzentwurf der Bundesregierung aus dem Jahre 1984; BT-Drucks. 10/1014, S. 1, 6). Damit gehen aber auch die Einwände gegen eine analoge Anwendung des § 656 BGB im Blick darauf, daß sich Ehe- und Partnerschaftsvermittlung praktisch nicht trennen lassen (BGHZ 112, 122, 126), fehl. Das in dieser Entscheidung hervorgehobene schützenswerte Diskretionsbedürfnis des Kunden besteht bei der Partnerschaftsvermittlung nicht anders als bei der Ehevermittlung und Eheanbahnung.
Ob die Vorschrift des § 656 BGB - einschließlich ihrer Ausweitung auf Eheanbahnungsverträge und (analog) auf Partnerschaftsvermittlungsdienstverträge - (noch) zum Schutze der Intimsphäre der Beteiligten unverzichtbar und insoweit in jeder Hinsicht "stringent" (vgl. Kotzian-Marggraf aaO Rn. 5) und interessengerecht ist (vgl. etwa Peters aaO 2553; Vollkommer/Grün aaO S. 97; Beckmann aaO S. 1214), hat hier keine entscheidende Bedeutung. Darüber zu befinden, ist Sache des Gesetzgebers, der in seine Überlegungen auch miteinzubeziehen hätte, daß der Vorschrift heute auch die Aufgabe zugeschrieben
wird, die Kunden von Ehevermittlern - bzw. von Eheanbahnern und Partner- schaftsvermittlern, die diese praktisch verdrängt haben - vor den Folgen eines übereilten Vertragsschlusses zu schützen (vgl. MünchKomm/Roth aaO Rn. 3; Hk-BGB/Ebert 3. Aufl. § 656 Rn. 1).

c) Damit bleibt auch das Vorbringen der Revision erfolglos, die die dargestellte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Überprüfung stellt. Insoweit führt weder der Hinweis darauf, daß seit der Entscheidung BGHZ 112, 122 fast 13 Jahre vergangen sind, zu einer anderen Beurteilung, noch der von der Revision hervorgehobene Umstand, daß das Leben in der heutigen Zeit in einem Maße kommerzialisiert werde, wie es für den historischen Gesetzgeber kaum habe vorhersehbar sein können, daß sich die damalige Gesellschaft zur heutigen Medien- und Dienstleistungsgesellschaft gewandelt habe und daß immer mehr Dinge des täglichen Lebens immer weiter kommerzialisiert würden.
aa) Entgegen der von einzelnen Instanzgerichten, die die Revision zitiert , geäußerten Ansicht kann für eine Rechtsprechungsänderung - etwa auch in dem Sinne, daß die Vorschrift des § 656 BGB nur noch eng, d.h. dem Wortlaut entsprechend, auszulegen sei - nichts aus der Reform des Schuldrechts hergeleitet werden. Die Überlegung der Gesetzgeber habe dadurch, daß er im Rahmen der Schuldrechtsmodernisierung in Kenntnis der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs und der derzeitigen Entwicklung auf dem Markt der Partnersuche die Vorschrift vollends unverändert gelassen habe, zu erkennen gegeben , daß die reine Partnerschaftsvermittlung nicht mehr dem Anwendungsbereich des § 656 BGB unterfallen solle (AG Gardelegen FamRZ 2002, 1626), ist nicht schlüssig. Wenn der Gesetzgeber § 656 BGB unangetastet gelassen hat, so kann daraus allenfalls hergeleitet werden, daß der Gesetzgeber an die-
ser Vorschrift insgesamt - in der Form, wie sie in der Rechtspraxis, insbeson- dere in der höchstrichterlichen Rechtsprechung, gehandhabt wird - festhalten wollte.
bb) Ebensowenig läßt sich für den hier in Rede stehenden Fragenkreis etwas aus dem Gesetz zur Regelung der Rechtsverhältnisse der Prostituierten vom 20. Dezember 2001 (BGBl. I S. 3983) herleiten. Daraus, daß dieses Gesetz einen klagbaren Anspruch auf ein vorher vereinbartes Entgelt für sexuelle Handlungen vorsieht, was gegebenenfalls den in Anspruch genommenen "Freier" in peinliche Situationen vor Gericht bringen könnte (zur praktischen Wirksamkeit dieser Regelung vgl. allerdings Palandt/Heinrichs aaO Anhang zu § 138 Rn. 1), läßt sich nicht ohne weiteres schließen, daß auch das Diskretionsbedürfnis des Kunden von Ehe- und Partnerschaftsvermittlern und -anbahnern , dem § 656 BGB nach dem heutigen Verständnis dient, nicht mehr schützenswert ist.
4. Die mangelnde "Klagbarkeit" der Forderung nach bzw. analog § 656 Abs. 1 Satz 1 BGB führt richtigerweise zur Abweisung der Klage als unbegründet , nicht als unzulässig; denn es liegt schon ein materiellrechtliches Hindernis, den Anspruch geltend zu machen, vor (Musielak/Foerste ZPO 3. Aufl. vor § 253 Rn. 6; Zöller/Greger ZPO 24. Aufl. vor § 253 Rn. 19; Wagner Prozeßverträge [1998] S. 394 f, 413 ff m.w.N.; Stech ZZP 77, 161, 170 ff; MünchKomm /Roth aaO § 656 Rn. 1; a.A. Staudinger/Reuter aaO Rn. 12 m.w.N.). Der Senat hat dies im Tenor klargestellt (vgl. Senatsurteil vom 2. März 2000 - III ZR 65/99 - NJW 2000, 1645, 1647).

III.

Die Revision ist auch unbegründet, soweit das Berufungsgericht der Klägerin einen Schadensersatzanspruch aus positiver Vertragsverletzung bezüglich der letzten Rückbuchung im Ergebnis wegen Mitverschuldens der Klägerin (Verstoß gegen die Schadensminderungspflicht nach § 254 Abs. 2 BGB) versagt hat. Das Landgericht lastet der Klägerin an, nachdem sie mit zwei fälligen Abbuchungen hintereinander gescheitert war, hätte sie auf den Erfolg weiterer Abbuchungsmaßnahmen nicht mehr vertrauen können. Die betreffende Würdigung liegt im wesentlichen im Bereich des Tatrichters. Sie ist rechtsfehlerfrei und deshalb im Revisionsverfahren hinzunehmen.
Schlick Wurm Streck Galke Herrmann