Bundesgerichtshof Urteil, 02. Dez. 2014 - II ZR 322/13

Tatbestand:

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Die Klägerin zu 1, eine private company limited by shares, war Inhaberin der weltweiten Produktions- und Vertriebsrechte für die Merchandising-Artikel von H. . Ihr Direktor ist der Kläger zu 2. Sie gründete zusammenmit C. die beklagte GmbH. Diese befasst sich u.a. mit dem Vertrieb von Werbeartikeln auf dem europäischen Markt. Später trat Frau A. als Gesellschafterin hinzu. Danach waren jedenfalls bis zum 6. Juli 2012 die Kläge- rin zu 1 mit einem Anteil von 16.250 €, Frau A. mit einem Anteil von 6.250 € und Herr C. mit einem Anteil von 2.500 € beteiligt. Geschäftsführer der Beklagten war neben C. der Kläger zu 2.

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Nach § 5 Abs. 2c des Gesellschaftsvertrags der Beklagten können die Geschäftsanteile eines Gesellschafters ohne seine Zustimmung u.a. dann eingezogen werden, wenn in der Person des Gesellschafters ein wichtiger Grund gegeben ist, der seine Ausschließung aus der Gesellschaft rechtfertigt, insbesondere wenn er eine ihm nach dem Gesellschaftsvertrag obliegende wesentliche Verpflichtung vorsätzlich oder aus grober Fahrlässigkeit verletzt.

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In § 17 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrags der Beklagten heißt es u.a., ein Gesellschafter dürfe ohne die Einwilligung der anderen Gesellschafter im Handelszweig der Gesellschaft keine Geschäfte machen.

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Um Frau A. als Gesellschafterin zu gewinnen, hatte die Klägerin zu 1 unter dem 23. August 2011 erklärt, sie bringe den grundlegenden Vertrag zwischen ihr und der südkoreanischen Gesellschaft I. über die Vergabe der exklusiven Merchandising-Rechte von H. mit allen damit verbundenen Rechten und Pflichten für Europa in die Beklagte ein. In dem nachfolgend geschlossenen Nutzungsvertrag vom 1. Januar 2012 gestattete die Klägerin zu 1 der Beklagten, alle aus dem MerchandisingVertrag in Europa resultierenden Rechte für die Laufzeit des Vertrages unwiderruflich zu nutzen. Dennoch lieferte die Klägerin zu 1 im Frühsommer 2012 an H. Händler und -Distributoren in verschiedenen europäischen Staaten kostenlos Werbebanner und weiteres Werbematerial aus Anlass der FußballEuropameisterschaft.

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Wegen dieses Vorgangs beschloss die Gesellschafterversammlung der Beklagten am 6. Juli 2012 gegen die Stimmen der Klägerin zu 1, deren Geschäftsanteil einzuziehen. Zugleich wurde der Kläger zu 2 als Geschäftsführer abberufen und sein Anstellungsvertrag gekündigt.

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Mit ihren Klagen haben die Kläger beantragt, jeweils die sie betreffenden Beschlüsse für nichtig zu erklären. Das Landgericht hat den Klagen stattgegeben. Das Oberlandesgericht hat sie abgewiesen und hinsichtlich der Klägerin zu 1 die Revision zugelassen. Gegen die Klageabweisung haben die Kläger Revisionen eingelegt. Der Kläger zu 2 hat sein Rechtsmittel zurückgenommen.

Entscheidungsgründe:

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Über die Revision ist, da die Beklagte trotz ordnungsgemäßer Ladung im Revisionsverhandlungstermin nicht vertreten war, durch Versäumnisurteil zu entscheiden, das aber inhaltlich nicht auf der Säumnis, sondern auf einer sachlichen Prüfung des Antrags beruht (BGH, Urteil vom 4. April 1962 - V ZR 110/60, BGHZ 37, 79, 81).

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Die Revision der Klägerin zu 1 (im Folgenden: Klägerin) hat Erfolg und führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Die Feststellungen des Berufungsgerichts reichen für die Annahme, die Einziehung des Geschäftsanteils der Klägerin sei wirksam, nicht aus.

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I. Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung, soweit für das Revisionsverfahren von Bedeutung, wie folgt begründet:

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Die Einziehung des Geschäftsanteils der Klägerin sei nicht schon deshalb unwirksam, weil die Summe der Nennbeträge der verbleibenden Geschäftsanteile nicht mehr den Betrag des Stammkapitals erreiche.

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Es liege auch ein wichtiger Grund vor, aus dem nach § 5 Abs. 2c des Gesellschaftsvertrags eine Einziehung ohne Zustimmung des betroffenen Gesellschafters möglich sei.

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Die Klägerin habe in Umsetzung ihrer Zusage vom 23. August 2011, die weltweiten Produktions- und Vertriebsrechte für die Merchandising-Artikel von H. in die Beklagte einzubringen, mit dieser zum 1. Januar 2012 einen Nutzungsvertrag geschlossen. Dessen ungeachtet leugne sie nun, dass der Beklagten ein exklusives Nutzungsrecht zustehe. Damit zerstöre sie die wirtschaftliche Grundlage der Beklagten.

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Zugleich habe die Klägerin gegen das im Gesellschaftsvertrag vereinbarte Wettbewerbsverbot verstoßen. Dass sie die Werbeartikel kostenlos verteilt habe, ändere daran nichts. Der massive und kostspielige Auftritt der Klägerin sei dahin zu deuten, dass sie die Geschäfte wieder an sich ziehen und die Beklagte aus dem Markt drängen wolle. Das sei für die Mitgesellschafter umso weniger zumutbar, als die Klägerin keine geldlichen Mittel in die Beklagte eingebracht habe, sondern allein die Nutzungsmöglichkeiten aus dem Merchandising -Vertrag.

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Schließlich könne sich die Klägerin nicht darauf stützen, dass ihr Mitgesellschafter C. mit ihrem Vorgehen einverstanden gewesen sei. Zum einen ersetze die Zustimmung eines Gesellschafters nicht die Zustimmung der Ge- sellschafterversammlung. Zum anderen sei dieser Vortrag verspätet. Im Übrigen ergebe sich aus der Bekundung des Zeugen K. nicht, dass C. davon unterrichtet worden sei, dass der Versand der Werbeartikel ohne Nennung der Beklagten als des für Europa zuständigen Unternehmens habe erfolgen sollen.

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II. Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung in einem entscheidenden Punkt nicht stand.

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1. Zutreffend ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen, dass die Klägerin bei der Abstimmung über die Einziehung ihres Geschäftsanteils aus wichtigem Grund kein Stimmrecht hatte. Das entspricht der Rechtsprechung des Senats (BGH, Urteil vom 21. Juni 2010 - II ZR 230/08, ZIP 2010, 1640 Rn. 13) und wird von der Revision nicht in Zweifel gezogen.

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2. Wie das Berufungsgericht weiter zutreffend angenommen hat, ist der Beschluss über die Einziehung des Geschäftsanteils der Klägerin nicht deshalb nichtig, weil die Gesellschafterversammlung nicht gleichzeitig Maßnahmen ergriffen hat, um ein Auseinanderfallen der Summe der Nennbeträge der nach der Einziehung verbleibenden Geschäftsanteile und dem Stammkapital der Gesellschaft zu verhindern.

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a) In der Rechtsprechung der Instanzgerichte und im Schrifttum ist umstritten , ob ein Einziehungsbeschluss auch dann wirksam sein kann, wenn durch die Einziehung eine Divergenz zwischen der Summe der Nennbeträge der verbleibenden Geschäftsanteile und dem Stammkapital entsteht, oder ob in diesem Fall - jedenfalls nach Inkrafttreten des Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen vom 23. Oktober 2008 (MoMiG) - der Einziehungsbeschluss nichtig oder jedenfalls anfechtbar ist.

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Die Vertreter der zuletzt genannten Meinung (OLG München, Beschluss vom 21. September 2011 - 7 U 2413/11, juris Rn. 3 ff.; LG Essen, NZG 2010, 867, 868 f.; LG Neubrandenburg, ZIP 2011, 1214; Görner in Rowedder/ Schmidt-Leithoff, GmbHG, 5. Aufl., § 34 Rn. 26; T. Fleischer in Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, 2. Aufl., GmbHG, § 34 Rn. 23; BeckOKGmbHG/ Ziemons/Jaeger, Stand: 1. März 2014, § 5 Rn. 93; Gehrlein, Der Konzern 2007, 771, 774; Heckschen, NZG 2010, 521, 524; Römermann, DB 2010, 209 f.; Wachter, GmbHR 2008, Sonderheft MoMiG 5, 11; Meyer, NZG 2009, 1201, 1202; Haberstroh, NZG 2010, 1094 ff.; für Anfechtbarkeit: Michalski/Sosnitza, GmbHG, 2. Aufl., § 34 Rn. 122; Clevinghaus, RNotZ 2011, 449, 460 f.) berufen sich auf den Wortlaut des § 5 Abs. 3 Satz 2 GmbHG. Danach muss die Summe der Nennbeträge aller Geschäftsanteile mit dem Stammkapital übereinstimmen. Weiter wird die Begründung des Regierungsentwurfs des MoMiG herangezogen , in der es heißt: "Bei der Einziehung des Geschäftsanteils eines anderen Gesell- schafters gemäß § 34 bleibt (…) das Stammkapital gleich, ob- wohl sich die Summe der Nennbeträge der Geschäftsanteile aufgrund der Einziehung des einen Geschäftsanteils verringert. Ein solches Auseinanderfallen der Summe der Nennbeträge der Geschäftsanteile und des Nennbetrags des Stammkapitals ist künftig im Gegensatz zum geltenden Recht unzulässig. Die Zulässigkeit einer Abweichung der Summe der Nennbeträge der Geschäftsanteile vom Nennbetrag des Stammkapitals im geltenden Recht ist im Schrifttum zu Recht kritisiert worden. Um eine solche , nach dem neu gefassten § 5 Abs. 3 Satz 2 unzulässige Abweichung zu vermeiden, bleibt den Gesellschaftern die Möglichkeit , die Einziehung mit einer Kapitalherabsetzung zu verbinden, die Summe der Nennbeträge der Geschäftsanteile durch eine nominelle Aufstockung an das Stammkapital anzupassen oder einen neuen Geschäftsanteil zu bilden." (BT-Drucks. 16/6140 S. 31).

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Die Gegenmeinung nimmt an, dass ein Einziehungsbeschluss nicht deshalb nichtig oder anfechtbar ist, weil die Summe der Nennbeträge der verblei- benden Geschäftsanteile und das Stammkapital infolge der Einziehung auseinanderfallen (OLG Rostock, GmbHR 2013, 752, 753 ff.; LG Dortmund, ZIP 2012, 1247, 1248; Ulmer, DB 2010, 321, 322 f.; Ulmer/Casper in Ulmer/ Habersack/Löbbe, GmbHG, 2. Aufl., § 5 Rn. 24; Ulmer/Habersack in Ulmer/ Habersack/Löbbe, GmbHG, 2. Aufl., § 43 Rn. 65a; Bayer in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 18. Aufl., § 5 Rn. 6; Sandhaus in Gehrlein/Ekkenga/Simon, GmbHG, 2. Aufl., § 34 Rn. 46 ff.; Franzmann/Born in Gehrlein/Ekkenga/Simon, GmbHG, 2. Aufl., § 5 Rn. 14; C. Schäfer in Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, 2. Aufl., GmbHG, § 5 Rn. 7; Baumbach/Hueck/Fastrich, GmbHG, 20. Aufl., § 34 Rn. 17b; Altmeppen in Altmeppen/Roth, GmbHG, 7. Aufl., § 34 Rn. 83 ff.; MünchKommGmbHG/Strohn, § 34 Rn. 65; Wicke, GmbHG, 2. Aufl., § 34 Rn. 3; Braun, GmbHR 2010, 82, 83; Blunk, GmbHR 2010, 1037; Blath, GmbHR 2010, 1177, 1178 f.). Sie beruft sich auf die Rechtslage vor Inkrafttreten des MoMiG. Danach wurde das Auseinanderfallen der Summe der Nennwerte der Geschäftsanteile und des Stammkapitals nach einer Einziehung überwiegend als bloßer "Schönheitsfehler" angesehen, der keine rechtlichen Konsequenzen hatte (BayObLG, NJW-RR 1992, 736, 737; Niemeier, Rechtstatsachen und Rechtsfragen der Einziehung von GmbH-Anteilen, 1982, S. 360 ff.; Scholz/ Westermann, GmbHG, 10. Aufl., 2006, § 34 Rn. 62, 66; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht , § 35 III 2 b; K. Müller, DB 1999, 2045, 2046; Wolff, GmbHR 1999, 958, 959 f.; Tschernig, GmbHR 1999, 691, 695; Bacher/von Blumenthal, NZG 2008, 406, 408).

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Vermittelnde Meinungen nehmen dagegen an, die Einziehung sei in diesen Fällen vorläufig wirksam und werde nach fruchtlosem Ablauf einer bestimmten Frist rückwirkend nichtig (Wanner-Laufer, NJW 2010, 1499, 1501 ff.), die Gesellschaft erwerbe den eingezogenen Geschäftsanteil automatisch (Meyer, NZG 2009, 1201, 1203; Stehmann, GmbHR 2013, 574, 576 ff.) oder die Nennbeträge der verbleibenden Geschäftsanteile würden sich automatisch ent- sprechend erhöhen (Lutter in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 18. Aufl., § 34 Rn. 3 ff.; Altmeppen in Roth/Altmeppen, GmbHG, 7. Aufl., § 34 Rn. 84 f.).

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b) Die Gegenmeinung, die in dem Auseinanderfallen der Summe der Nennbeträge der verbleibenden Geschäftsanteile und dem Stammkapital keinen Nichtigkeits- oder Anfechtungsgrund sieht, ist zutreffend.

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aa) Der Wortlaut des § 5 Abs. 3 Satz 2 GmbHG ist für die Lösung des Problems unergiebig. Danach besteht zwar das Gebot einer Konvergenz zwischen der Summe der Nennbeträge der Geschäftsanteile und dem Stammkapital. Es wird aber nicht gesagt, wie sich dieses Gebot auf die Einziehung auswirkt , die in § 34 GmbHG eigenständig geregelt ist und bei der eine Divergenz zwischen der Summe der Nennbeträge der Geschäftsanteile und dem Stammkapital immer dann auftritt, wenn die Gesellschafter die Einziehung nicht mit einer Kapitalherabsetzung, einer Aufstockung der übrigen Geschäftsanteile oder der Bildung eines neuen Geschäftsanteils verbinden.

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bb) Aus der Begründung des Regierungsentwurfs des MoMiG lässt sich für die zu lösende Frage ebenfalls nichts Entscheidendes herleiten. Auch dort wird zwar gesagt, das Auseinanderfallen der Summe der Nennbeträge der verbleibenden Geschäftsanteile und des Stammkapitals sei unzulässig, nicht aber, welche Rechtsfolge sich daraus in Bezug auf die Wirksamkeit von Einziehungsbeschlüssen ergeben soll, ob insbesondere derartige Beschlüsse künftig nichtig sein sollen, wenn eine Divergenz in dem genannten Sinn entsteht. Zudem ist durch das MoMiG § 34 GmbHG nicht und § 5 Abs. 3 Satz 2 GmbHG nF - entsprechend § 5 Abs. 3 Satz 3 GmbHG aF - nur dahingehend geändert worden ist, dass es statt "Gesamtbetrag der Stammeinlagen" nun heißt: "Summe der Nennbeträge aller Geschäftsanteile". Damit wird nur der geänderten Ausdrucksweise des MoMiG Rechnung getragen. Eine inhaltliche Änderung ist da- mit nicht verbunden. Damit bleibt offen, aus welchem Grund die Verfasser des Gesetzentwurfs meinten, bislang sei das Auseinanderfallen der Summe der Nennbeträge der verbleibenden Geschäftsanteile und des Stammkapitals zulässig gewesen, mit dem Inkrafttreten des MoMiG sei es dagegen unzulässig geworden.

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cc) Die Gesetzessystematik spricht dagegen, aus § 5 Abs. 3 Satz 2 GmbHG die Nichtigkeit eines Einziehungsbeschlusses herzuleiten. Das Gesetz verweist bei der Kapitalerhöhung in § 55 Abs. 4 GmbHG ausdrücklich auf § 5 Abs. 3 GmbHG und verlangt bei der vereinfachten Kapitalherabsetzung in § 58a Abs. 3 Satz 1 GmbHG ausdrücklich eine Anpassung der Nennbeträge der Geschäftsanteile an das herabgesetzte Stammkapital. In § 34 GmbHG fehlt dagegen ein solcher Verweis, obwohl er bei der Einziehung zumindest ebenso nahe gelegen hätte wie bei den Kapitalmaßnahmen.

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dd) Die Interessen der Gläubiger gebieten keine Übereinstimmung der Summe der Nennbeträge der Geschäftsanteile mit dem Stammkapital. Die für die Gläubiger in diesem Zusammenhang wichtige Höhe des Stammkapitals bleibt durch die Einziehung unberührt. Die Transparenz der Beteiligungsverhältnisse ist durch die Gesellschafterliste sichergestellt. Darin sind die noch verbleibenden Gesellschafter mit den unverändert gebliebenen Nennbeträgen ihrer Geschäftsanteile aufzuführen. Ob darüber hinaus auch die Einziehung in der Liste zu vermerken ist (so etwa MünchKommGmbHG/Heidinger, § 40 Rn. 23; Zöllner/Noack in Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Aufl., § 40 Rn. 14, jeweils mwN), braucht aus Anlass des vorliegenden Falles ebenso wenig entschieden zu werden wie die Frage, ob das Registergericht anlässlich eines späteren Eintragungsantrags darauf bestehen kann, dass die Divergenz zwischen der Summe der Nennbeträge der Geschäftsanteile und dem Stammkapital beseitigt wird.

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ee) Auch unter dem Gesichtspunkt des Schutzes der Minderheitsgesellschafter kommt es auf eine Konvergenz in dem genannten Sinn nicht entscheidend an. Zumindest die Gewinnrechte der Gesellschafter hängen im Regelfall nicht von den Nennbeträgen, sondern vom Verhältnis der Geschäftsanteile ab (§ 29 Abs. 3 Satz 1 GmbHG).

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ff) Im Übrigen gibt es gute Gründe dafür, die Entscheidung, wie weiter verfahren werden soll, den Gesellschaftern zu überlassen. So kann es angemessen sein, zunächst den Ausgang eines Anfechtungsprozesses gegen den Einziehungsbeschluss oder eines Rechtsstreits über die Höhe der Abfindung abzuwarten, bis die Gesellschafter entscheiden, wie die Konvergenz zwischen der Summe der Nennbeträge aller Geschäftsanteile und dem Stammkapital wiederhergestellt werden soll.

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gg) Angesichts dessen besteht auch kein Bedürfnis für die vermittelnden Lösungen - automatischer Erwerb des eingezogenen Geschäftsanteils durch die Gesellschaft, automatische Aufstockung der anderen Geschäftsanteile oder Nichtigkeit des Einziehungsbeschlusses nach fruchtlosem Ablauf einer bestimmten Frist.

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3. Das Berufungsurteil kann jedoch nicht aufrechterhalten werden, weil ausreichende Feststellungen dazu fehlen, ob der Geschäftsanteil der Klägerin voll eingezahlt war.

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Eine Einziehung ist nur zulässig, wenn die auf den einzuziehenden Geschäftsanteil zu erbringende Einlageleistung voll erbracht ist (BGH, Urteil vom 1. April 1953 - II ZR 235/52, BGHZ 9, 157, 168 f.). Das ergibt sich aus § 19 Abs. 2 Satz 1 GmbHG. Danach darf der Gesellschafter von seiner Pflicht zur Leistung der Einlage nicht befreit werden. Das würde aber geschehen, wenn ein Geschäftsanteil, auf den die Einlage noch nicht eingezahlt ist, eingezogen würde (Ulmer/Habersack in Ulmer/Habersack/Löbbe, GmbHG, 2. Aufl., § 34 Rn. 19; Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Aufl., § 34 Rn. 11).

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Dazu hat das Berufungsgericht keine Feststellungen getroffen. Im Regelfall ist die Einlage als Bareinlage geschuldet. Die Klägerin hätte also eine Zahlung auf die Einlage leisten müssen. Davon kann nicht ausgegangen werden. Denn das Berufungsgericht hat in anderem Zusammenhang ausgeführt, dass die Klägerin keine "geldlichen" Mittel in die Beklagte eingebracht habe. Das stimmt überein mit der Angabe der Beklagten in der Klageerwiderungsschrift, die Klägerin habe keine "finanzielle" Einlage erbringen können.

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Statt einer Bareinlage kann auch eine Sacheinlage vereinbart werden. Aber auch eine solche Abrede kann aufgrund der vom Berufungsgericht bislang getroffenen Feststellungen hier nicht angenommen werden. Die Beklagte hat zwar vorgetragen, weil die Klägerin keine Barzahlung habe leisten können, sei vereinbart worden, dass sie die exklusiven Merchandising-Rechte in die Beklagte habe einbringen sollen. Im Gegensatz dazu hat indes das Berufungsgericht festgestellt, den "grundlegenden Vertrag" habe die Klägerin eingebracht, um Frau A. als Gesellschafterin zu gewinnen.

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Das Berufungsgericht hat die noch erforderlichen Feststellungen zur Leistung der Einlage, gegebenenfalls nach ergänzendem Vortrag der Parteien, in der wiedereröffneten mündlichen Verhandlung nachzuholen.

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4. Dabei hat das Berufungsgericht auch Gelegenheit, sich mit den Einwänden der Revisionsbegründung zu der Frage zu befassen, ob ein wichtiger Grund für die Einziehung vorlag.

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Rechtsfehlerfrei ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass die Lieferungen der Klägerin aus Anlass der Fußball-Europameisterschaft jeden- falls gegen das Wettbewerbsverbot aus § 17 des Gesellschaftsvertrags der Beklagten verstießen. Ob das unentgeltliche Verteilen von Werbematerial durch die Klägerin einen Verstoß gegen das Wettbewerbsverbot darstellt, ist eine Frage der Auslegung des Gesellschaftsvertrags, die dem Tatrichter obliegt. Die Revision zeigt insoweit keinen Rechtsfehler auf.

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Das Berufungsgericht wird aber erwägen müssen, ob, wie die Klägerin vorgetragen hat, - wenn auch nicht die Gesellschafterversammlung, so doch - der Mitgesellschafter und -geschäftsführer C. mit dem Verhalten der Klägerin einverstanden war und ob diese Zustimmung das - ohnehin nur einmalige - Fehlverhalten der Klägerin in einem derart "milderen Licht" erscheinen lässt, dass eine Einziehung nicht gerechtfertigt wäre. Zu Bedenken ist auch, dass die Einziehung eines Geschäftsanteils immer nur als "ultima ratio" in Betracht kommt. Vorrangig ist zu versuchen, einen Missstand durch weniger einschneidende Maßnahmen zu beheben (so für die vergleichbare Ausschließung BGH, Urteil vom 1. März 2011 - II ZR 83/09, ZIP 2011, 806 Rn. 30).

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III. Rechtsbehelfsbelehrung:

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Gegen dieses Versäumnisurteil kann die säumige Partei innerhalb einer Notfrist von zwei Wochen, die mit der Zustellung des Versäumnisurteils beginnt, schriftlich Einspruch durch eine von einer beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwältin oder einem beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnete Einspruchsschrift beim Bundesgerichtshof, Herrenstraße 45a, 76133 Karlsruhe (Postanschrift: 76125 Karlsruhe) einlegen.