Bundesgerichtshof Urteil, 27. Juni 2002 - I ZR 19/00
Bundesgerichtshof
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der 2. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Landshut vom 28. April 1999 wird zurückgewiesen.
Die Kosten der Rechtsmittel werden der Klägerin auferlegt.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Parteien waren im Jahre 1998 örtliche Wettbewerber beim Einzelhandel mit Artikeln der Unterhaltungselektronik.
Die Beklagte bewarb am 19. November 1998 in der "L. Zeitung" einen CD-Recorder Philips CDR 760 zum Preis von 799,-- DM.
Die Klägerin hat behauptet, das beworbene Gerät sei am Tag des Erscheinens der Anzeige nicht im Geschäft der Beklagten vorrätig gewesen. Dies hätten sowohl der Besuch eines Testkäufers im Geschäft der Beklagten als auch die telefonische Anfrage eines weiteren Kaufinteressenten ergeben. Die Beklagte habe daher gegen ihre Pflicht, eine ausreichende Anzahl von Geräten am Werbetag zum Kauf vorrätig zu halten, verstoßen. Es sei dabei letztlich nicht entscheidend, ob das Gerät tatsächlich vorrätig gewesen sei; eine irreführende Werbung liege bereits dann vor, wenn das Personal - irrtümlich - annehme , die beworbene Ware sei nicht vorhanden und Interessenten auf Nachfrage eine entsprechende Antwort gebe.
Die Klägerin hat (zuletzt) beantragt,
1. der Beklagten unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verbieten , im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken Artikel der Unterhaltungselektronik zu bewerben, soweit diese am Tag des Erscheinens der Werbung nicht zur sofortigen Mitnahme vorrätig sind; 2. festzustellen, daß die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der dieser durch die unter 1. geschilderte,
seit 19. November 1998 erfolgte Wettbewerbshandlung entstanden ist und noch entsteht; 3. die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin Auskunft darüber zu erteilen, in welchem Umfang sie Wettbewerbshandlungen gemäß Ziffer 1 seit dem 19. November 1998 begangen hat, wobei die Werbung nach Werbeträgern, Auflage der Werbeträger und Kalendervierteljahren aufzuschlüsseln ist. Die Beklagte hat behauptet, sie habe am Werbetag vor Geschäftsbeginn zwei Geräte des beworbenen CD-Recorders im Laden aufgestellt bzw. auf Lager gehabt. Dies sei ausreichend gewesen, da die beiden Geräte erst nach einer Woche verkauft worden seien. Der Testkäufer der Klägerin habe nicht nach dem beworbenen CD-Recorder gefragt. Der Anrufer habe telefonisch nicht genügend nachgefragt. Da er den Namen seiner Auskunftsperson nicht angeben könne, bestehe die Möglichkeit, daß er nicht mit einem Verkäufer der zuständigen Abteilung gesprochen habe.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Beklagte antragsgemäß verurteilt.
Mit der Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, erstrebt die Beklagte die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.
Entscheidungsgründe:
I. Das Berufungsgericht hat angenommen, die Klägerin könne die begehrte Unterlassung gemäß § 3 UWG verlangen. Dazu hat es ausgeführt:
Die Beklagte gebe mit ihrer Werbeanzeige gegenüber den Verbrauchern zu erkennen, daß sie die beworbenen Artikel auf jeden Fall am Tag der Werbung vorrätig habe und den Kunden nicht mangels Lieferbereitschaft abweisen werde.
Der Zeuge M. habe die Lieferbereitschaft der Beklagten getestet, den beworbenen Artikel aber nicht gesehen, obwohl er vorhanden gewesen sei. Dies reiche für eine Kundenabweisung nicht aus. Der Artikel müsse nicht augenfällig bereitgestellt werden. Der Verbraucher wisse und nehme an, daß er nach dem beworbenen Artikel fragen müsse, ehe er unverrichteter Dinge das Geschäft verlasse.
Eine Irreführung über das Vorrätigsein der beworbenen Ware sei jedoch im Fall der telefonischen Anfrage des Zeugen F. nach dem beworbenen CD-Recorder gegeben. Bei einer solchen - durchaus üblichen - Anfrage werde erwartet, daß die Ware vorhanden sei und die richtige Antwort gegeben werde. Der Zeuge habe von der zuständigen Abteilung der Beklagten die Auskunft erhalten , der CD-Recorder sei nicht auf Lager; die erwartete Lieferung werde erst noch eintreffen. Auch wenn die Ware vorrätig sei, müsse der Kaufmann sicherstellen , daß dem nachfragenden Kunden die richtige Antwort gegeben werde. Von der Erwartung des Kunden, eine zutreffende Auskunft zu erhalten, seien nur Fälle ausgenommen, in denen schuldlos eine fehlerhafte Auskunft erteilt werde. Eine derartige Sachverhaltsgestaltung sei im Streitfall nicht gegeben.
Wegen der wettbewerbswidrigen Werbung sei die Beklagte auch zum Schadensersatz verpflichtet, da sie die falsche Auskunft bei Beachtung der erforderlichen Sorgfalt hätte vermeiden können und müssen. Soweit die Schadensersatzpflicht bestehe, könne die Klägerin zudem Auskunft über den Um-
fang der Irreführung seit dem Tag des Erscheinens der beanstandeten Werbung verlangen.
II. Diese Beurteilung hält den Angriffen der Revision nicht stand. Sie führen zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Wiederherstellung der landgerichtlichen Entscheidung.
1. Ohne Erfolg macht die Revision allerdings geltend, das Berufungsgericht hätte den Unterlassungsantrag und die darauf bezogenen weiteren Anträge bereits als unzulässig abweisen müssen, weil der im Unterlassungsantrag benutzte Begriff "Artikel der Unterhaltungselektronik" nicht dem Bestimmtheitserfordernis des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO genüge. Der Begriff "Artikel der Unterhaltungselektronik" umfaßt zwar neben CD-Recordern eine Vielzahl weiterer Produkte der Unterhaltungselektronik, ist aber inhaltlich genügend abgegrenzt, um sowohl für die Beklagte als auch gegebenenfalls für das Vollstreckungsgericht hinreichend deutlich zu machen, auf welche Produkte sich eine dem Klagebegehren entsprechende Verurteilung beziehen soll (vgl. BGH, Urt. v. 29.2.1996 - I ZR 6/94, GRUR 1996, 796, 797 = WRP 1996, 734 - Setpreis). Eine andere Frage ist es, ob die Klage unbegründet ist, weil die Fassung des Unterlassungsantrags von der konkreten Verletzungsform zu sehr abstrahiert und deshalb zu weit geht (vgl. BGH, Urt. v. 16.3.2000 - I ZR 229/97, GRUR 2002, 187, 188 = WRP 2000, 1131 - Lieferstörung, m.w.N.).
Ob die Klage - wie die Revision weiterhin vorbringt - wegen Rechtsmißbrauchs gemäß § 13 Abs. 5 UWG unzulässig ist, kann offenbleiben, da das Klagebegehren sich jedenfalls als unbegründet erweist (vgl. BGH, Urt. v. 10.12.1998 - I ZR 141/96, GRUR 1999, 509, 510 = WRP 1999, 421 - Vorrats-
lücken, m.w.N.; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 8. Aufl., Kap. 13 Rdn. 52).
2. Die Revision wendet sich aber mit Erfolg gegen die Annahme des Berufungsgerichts , das Unterlassungsbegehren sei gemäß § 3 UWG begründet.
a) Die Klägerin hat im Lauf des Rechtsstreits ihr eigenes Geschäft in E. auf einen Dritten übertragen. Die Frage, ob ihr schon deshalb kein wettbewerbsrechtlicher Unterlassungsanspruch gegen die Beklagte wegen einer in deren L. Geschäft begangenen irreführenden Werbung zustehen kann, muß nicht entschieden werden, weil die Klage von Anfang an unbegründet war.
b) Das Berufungsgericht ist allerdings zutreffend davon ausgegangen, daß eine Werbung grundsätzlich als irreführend zu beurteilen ist, wenn die angebotene Ware, die - wie hier - zum persönlichen Gebrauch bestimmt ist, entgegen einer durch die konkrete Werbemaßnahme hervorgerufenen Erwartung des Verkehrs zum angekündigten Zeitpunkt nicht oder nicht in genügender Menge im Verkaufslokal vorrätig ist und zur sofortigen Mitnahme bereitsteht (st. Rspr.; vgl. BGH, Urt. v. 9.5.1996 - I ZR 107/94, GRUR 1996, 800, 801 = WRP 1996, 899 - EDV-Geräte; Urt. v. 30.10.1997 - I ZR 127/95, GRUR 1998, 949, 950 = WRP 1998, 598 - D-Netz-Handtelefon; BGH GRUR 1999, 509, 511 - Vorratslücken; BGH, Urt. v. 17.2.2000 - I ZR 254/97, GRUR 2000, 911, 912 = WRP 2000, 1248 - Computerwerbung). Für die Beurteilung der beanstandeten Werbung als irreführend kommt es gemäß § 3 UWG darauf an, welchen Inhalt das Publikum der Werbung entnimmt und ob dieser Eindruck mit der Wirklichkeit übereinstimmt (BGH GRUR 1998, 949, 950 - D-Netz-Handtelefon; BGH GRUR 2000, 911, 913 - Computerwerbung).
Das Berufungsgericht hat - von der Revisionserwiderung unbeanstandet - festgestellt, daß der beworbene CD-Recorder am Tag des Erscheinens der Werbeanzeige für Kaufinteressenten zum Erwerb und zur sofortigen Mitnahme zur Verfügung stand. Es hat zu Recht angenommen, daß eine Irreführung durch die Anzeige, mit der für den CD-Recorder geworben worden war, nicht damit begründet werden kann, daß der Testkäufer M. die Ware im Geschäft nicht gefunden hat.
c) Das Berufungsgericht hat den Unterlassungsantrag gleichwohl für begründet erachtet, weil dem Zeugen F. auf dessen telefonische Nachfrage von der zuständigen Fachabteilung der Beklagten die unrichtige Auskunft erteilt worden sei, der beworbene CD-Recorder sei nicht auf Lager; die erwartete Lieferung werde erst noch eintreffen. Das hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.
aa) Mit seinem Urteil hat das Berufungsgericht nicht über einen Streitgegenstand entschieden, der nicht zur Entscheidung gestellt war. In erster Instanz war der Unterlassungsantrag allerdings im Tatsächlichen nur darauf gestützt, daß der Testkäufer den beworbenen CD-Recorder im Geschäft der Beklagten nicht gefunden habe. Das Vorbringen, dem Zeugen F. sei telefonisch eine falsche Auskunft erteilt worden, war lediglich als Beleg dafür vorgetragen worden, daß das Gerät im Geschäft nicht vorrätig gewesen sei.
Im Berufungsverfahren hat die Klägerin ihre Klage aber erweitert und nunmehr auch im Hinblick auf die unrichtige Auskunft, die dem Zeugen F. nach ihrer Behauptung erteilt worden sei, Unterlassung verlangt. Die Klägerin hat zwar den Wortlaut ihres Unterlassungsantrags diesem weiteren Begehren
nicht angepaßt, ihrem Klagevorbringen ist aber zweifelsfrei zu entnehmen, daß sie nunmehr gerade auch deshalb Unterlassung verlangen wollte, weil die Beklagte wegen der behaupteten falschen Auskunft gegenüber dem Zeugen F. irreführend für den CD-Recorder geworben habe.
bb) Für die Prüfung, ob der Unterlassungsantrag begründet ist, kann unterstellt werden, daß das Berufungsgericht verfahrensfehlerfrei festgestellt hat, daß dem Zeugen F. bei seinem Anruf eine falsche Auskunft erteilt worden ist. Denn das Unterlassungsbegehren wäre entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts auch dann nicht gemäß § 3 UWG gerechtfertigt.
Die Auskunft, eine Ware sei nicht lieferbar, obwohl sie tatsächlich im Geschäft bereitliegt, ist zwar eine irreführende Angabe über die Vorratsmenge und wird deshalb vom Wortlaut des § 3 UWG erfaßt. Einer derartigen Irreführung fehlt jedoch die wettbewerbsrechtliche Relevanz, die für die Anwendung des § 3 UWG nach dessen Schutzzweck erforderlich ist. Das Verbot irreführender Angaben über die Menge der Vorräte soll verhindern, daß der Verbraucher durch solche Angaben angelockt, im Geschäft des Werbenden dann enttäuscht und gegebenenfalls veranlaßt wird, andere Waren zu kaufen (vgl. Baumbach/Hefermehl , Wettbewerbsrecht, 22. Aufl., § 3 UWG Rdn. 360). Eine falsche telefonische Auskunft, eine Ware sei im Geschäft nicht vorrätig, hält jedoch einen interessierten Kunden erfahrungsgemäß gerade davon ab, das Geschäft aufzusuchen. Eine Irreführung dieser Art verschafft dem Wettbewerber deshalb keinen wettbewerblichen Vorteil zu Lasten seiner Mitbewerber, sondern schädigt ihn eher.
3. Den auf den Unterlassungsantrag bezogenen Anträgen auf Verurteilung der Beklagten zur Auskunftserteilung und auf Feststellung ihrer Schadensersatzpflicht ist aus denselben Gründen nicht stattzugeben.
III. Auf die Revision der Beklagten war danach das Berufungsurteil aufzuheben und die Berufung der Klägerin gegen das landgerichtliche Urteil zurückzuweisen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO.
v. Ungern-Sternberg Starck Pokrant
Büscher Schaffert
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Bundesgerichtshof Urteil, 27. Juni 2002 - I ZR 19/00 zitiert oder wird zitiert von 4 Urteil(en).
(1) Unlautere geschäftliche Handlungen sind unzulässig.
(2) Geschäftliche Handlungen, die sich an Verbraucher richten oder diese erreichen, sind unlauter, wenn sie nicht der unternehmerischen Sorgfalt entsprechen und dazu geeignet sind, das wirtschaftliche Verhalten des Verbrauchers wesentlich zu beeinflussen.
(3) Die im Anhang dieses Gesetzes aufgeführten geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern sind stets unzulässig.
(4) Bei der Beurteilung von geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern ist auf den durchschnittlichen Verbraucher oder, wenn sich die geschäftliche Handlung an eine bestimmte Gruppe von Verbrauchern wendet, auf ein durchschnittliches Mitglied dieser Gruppe abzustellen. Geschäftliche Handlungen, die für den Unternehmer vorhersehbar das wirtschaftliche Verhalten nur einer eindeutig identifizierbaren Gruppe von Verbrauchern wesentlich beeinflussen, die auf Grund von geistigen oder körperlichen Beeinträchtigungen, Alter oder Leichtgläubigkeit im Hinblick auf diese geschäftlichen Handlungen oder die diesen zugrunde liegenden Waren oder Dienstleistungen besonders schutzbedürftig sind, sind aus der Sicht eines durchschnittlichen Mitglieds dieser Gruppe zu beurteilen.
(1) Die Erhebung der Klage erfolgt durch Zustellung eines Schriftsatzes (Klageschrift).
(2) Die Klageschrift muss enthalten:
- 1.
die Bezeichnung der Parteien und des Gerichts; - 2.
die bestimmte Angabe des Gegenstandes und des Grundes des erhobenen Anspruchs, sowie einen bestimmten Antrag.
(3) Die Klageschrift soll ferner enthalten:
- 1.
die Angabe, ob der Klageerhebung der Versuch einer Mediation oder eines anderen Verfahrens der außergerichtlichen Konfliktbeilegung vorausgegangen ist, sowie eine Äußerung dazu, ob einem solchen Verfahren Gründe entgegenstehen; - 2.
die Angabe des Wertes des Streitgegenstandes, wenn hiervon die Zuständigkeit des Gerichts abhängt und der Streitgegenstand nicht in einer bestimmten Geldsumme besteht; - 3.
eine Äußerung dazu, ob einer Entscheidung der Sache durch den Einzelrichter Gründe entgegenstehen.
(4) Außerdem sind die allgemeinen Vorschriften über die vorbereitenden Schriftsätze auch auf die Klageschrift anzuwenden.
(5) Die Klageschrift sowie sonstige Anträge und Erklärungen einer Partei, die zugestellt werden sollen, sind bei dem Gericht schriftlich unter Beifügung der für ihre Zustellung oder Mitteilung erforderlichen Zahl von Abschriften einzureichen. Einer Beifügung von Abschriften bedarf es nicht, soweit die Klageschrift elektronisch eingereicht wird.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Parteien sind in L. und Umgebung Wettbewerber im Einzelhandel u.a. mit Unterhaltungselektronik, elektrischen Haushaltsgeräten, Computern, Telekommunikationsgeräten und Tonträgern.
Die Klägerin hat behauptet, die Beklagte habe in der Zeit von Oktober 1995 bis November 1996 wiederholt Artikel ihres Sortiments beworben, die sie am Tag des Erscheinens der Werbung nicht oder jedenfalls nicht schon bei Ladenöffnung in ihren Geschäftsräumen vorrätig gehabt habe. Dies hätten von ihr in das Geschäft der Beklagten entsandte Kontrollpersonen festgestellt. Die Beklagte sei deshalb zur Unterlassung der irreführenden wettbewerbswidrigen Werbung verpflichtet. Darüber hinaus schulde ihr die Beklagte nach einer erfolgreichen anwaltlichen Abmahnung wegen anderer Wettbewerbsverstöße die Erstattung von Rechtsanwaltskosten nach einem Gegenstandswert von 70.000,-- DM. Nach Klageerhebung habe die Beklagte lediglich 988,80 DM auf der Grundlage eines - unzutreffend angenommenen - Gegenstandswerts von 40.000,-- DM erstattet.
Die Klägerin hat beantragt,
1. der Beklagten unter Androhung von Ordnungsmitteln zu untersagen , im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken Artikel zu bewerben, soweit diese am Tag des Erscheinens der Werbung nicht vorrätig sind, und/oder mit Tonträgern [richtig: für Tonträger] zu werben, soweit diese an dem in der Werbung angekündigten Tag nicht vorrätig sind,
2. die Beklagte nach Erledigung der Hauptsache in Höhe von 988,80 DM zur Zahlung von 329,95 DM nebst Zinsen zu verurteilen.
Die Beklagte ist dem entgegengetreten und hat behauptet, bis auf wenige Ausnahmen seien die von ihr beworbenen Artikel jeweils am Tag des Erscheinens der Werbung in ihren Geschäftsräumen vorrätig gewesen. Die nicht vorhanden gewesenen Artikel seien - für sie unvorhersehbar und ohne ihr Verschulden - nicht rechtzeitig an sie ausgeliefert worden. Sie treffe daher kein Verschulden an dem fehlenden Warenvorrat. Eine von der P. AG im April 1996 verbreitete Zeitungsbeilage, in der sie als Händlerin benannt worden sei, habe zwar eine Reihe von Artikeln enthalten, die bei ihr nicht vorrätig gewesen seien , sondern hätten bestellt werden müssen; sie habe diese Werbung aber weder in Auftrag gegeben noch inhaltlich beeinflussen können. Eine CD, die nach ihrer Werbung "ab 22.11." habe verkauft werden sollen, sei jedenfalls vom Mittag an vorrätig gewesen; die Auslieferung habe sich ohne ihr Zutun verzögert.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen.
Auf die Berufung der Klägerin hat das Berufungsgericht die Beklagte unter Zurückweisung des Rechtsmittels im übrigen zur Zahlung von 119,95 DM nebst Zinsen verurteilt.
Mit der Revision, deren Zurückweisung die Beklagte beantragt, verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren weiter, soweit diesem bislang nicht entsprochen worden ist.
Entscheidungsgründe:
I. Das Berufungsgericht hat angenommen, daß der Klägerin kein Unterlassungsanspruch aus § 3 UWG wegen Irreführung über die Erhältlichkeit der beworbenen Waren zustehe. Dazu hat es ausgeführt:
Nach dem Ergebnis der vom Landgericht durchgeführten Beweisaufnahme könne nicht sicher festgestellt werden, daß beworbene Waren unmittelbar nach Erscheinen des jeweiligen Werbemittels in größerem Umfang als von der Beklagten eingeräumt im Geschäft der Beklagten gefehlt hätten. Für die zugestandenen Fehlbestände sei die Beklagte nicht hinlänglich sicher verantwortlich.
Zwar seien unstreitig am 31. Oktober 1995 zwei in einer Werbebeilage zum "U. Anzeiger" vom selben Tag beworbene Fernsehgeräte des Herstellers "Grundig" nicht vorrätig gewesen. Das rechtfertige aber nicht die Annahme einer irreführenden Werbung. Die Beklagte habe bei der eine Woche vor Abdruck abgeschlossenen Vorbereitung der Werbung keine Zweifel daran haben müssen, daß die Geräte rechtzeitig ausgeliefert würden. Zudem wisse jeder, daß umsatzstarke Kettenläden, wie sie die Beklagte betreibe, ihre Werbemaßnahmen von langer Hand vorbereiteten und daß die beworbene Ware "just in time" angeliefert und aufgebaut werde, weil außerhalb der eigentlichen Verkaufshallen größere Lagerkapazitäten regelmäßig nicht vorhanden seien. Den interessierten Verkehrskreisen sei bekannt, daß hierbei kleinere Diskrepanzen zwischen Werbung und tatsächlich vorhandenem Warenbestand unvermeidbar seien.
Ein in der Beilage zur "U. Zeitung" vom 26. März 1996 beworbener PC sei zwar ebenfalls nicht bereits am Tag des Erscheinens der Werbung, sondern erst einen Tag später lieferbar gewesen; auch dies rechtfertige aber nicht den Vorwurf irreführender Werbung, weil die Beklagte bei der Vorbereitung der Werbung darauf habe vertrauen können, nach Erscheinen der Werbebeilage lieferfähig zu sein. Die Anlieferung der Geräte sei für den 26. März 1996, fix für die Zeit kurz vor Ladenöffnung, geordert und zugesagt worden.
Es könne ferner keine Irreführung darin gesehen werden, daß die Beklagte die CD "Schlümpfe Vol. 4" mit dem Hinweis "Verkauf ab 22.11." beworben habe, obwohl der Tonträger wegen Lieferverzögerung erst gegen Mittag dieses Tages im Laden zur Verfügung gestanden habe. Den angesprochenen Verkehrskreisen sei bekannt, daß angesichts der unabsehbaren Vielzahl von Tonträgern gerade Neuerscheinungen, für die geworben worden sei, nicht immer auf die Minute genau bei Ladenöffnung zum Verkauf stünden, ohne daß den Werbenden daran ein Verschulden treffe.
Eine Verantwortlichkeit der Beklagten für die irreführende Werbung der P. AG in der Beilage zur "L.zeitung" vom 24. April 1996 könne nicht festgestellt werden, weil nicht sicher sei, daß die Beklagte die tatsächliche und rechtliche Möglichkeit gehabt habe, den Inhalt der Beilage zu beeinflussen, insbesondere für einen deutlichen Hinweis darauf zu sorgen, daß erhebliche Teile des angebotenen Sortiments nur auf Bestellung zu haben gewesen seien.
In bezug auf den geltend gemachten Anspruch auf Auslagenersatz wegen der Abmahnung anderer Wettbewerbsverstöße habe die Berufung teilwei-
se Erfolg, da der Gegenstandswert der Abmahnung nicht nur mit 40.000,-- DM, sondern mit 50.000,-- DM zu bewerten sei.
II. Die Revision hat Erfolg, soweit sie sich gegen die Abweisung des Unterlassungsantrags richtet. Sie führt in diesem Umfang zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
1. a) Nach dem gestellten Unterlassungsantrag soll der Beklagten u.a. untersagt werden, "Artikel" zu bewerben, soweit diese am Tag des Erscheinens der Werbung nicht vorrätig sind. In dieser Fassung ist der Antrag jedenfalls unbegründet, weil er von der konkreten Verletzungsform zu sehr abstrahiert und deshalb zu weit geht (vgl. BGH, Urt. v. 10.12.1998 - I ZR 141/96, GRUR 1999, 509, 511 = WRP 1999, 421 - Vorratslücken; Urt. v. 4.2.1999 - I ZR 71/97, GRUR 1999, 1011, 1012 = WRP 1999, 924 - Werbebeilage). In der Rechtsprechung ist allerdings anerkannt, daß bei einem wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsantrag und dementsprechend bei der Verurteilung im Interesse eines hinreichenden Rechtsschutzes gewisse Verallgemeinerungen gestattet sind, sofern auch in dieser Form das Charakteristische der konkreten Verletzungsform zum Ausdruck kommt. Das hat seinen Grund darin, daß eine in bestimmter Form begangene Verletzungshandlung nicht nur die Wiederholung der genau identischen Verletzungsform vermuten läßt, sondern auch eine Vermutung für die Begehung leicht abgewandelter, aber in ihrem Kern gleicher Handlungen begründet (st. Rspr.; vgl. BGH, Urt. v. 25.6.1992 - I ZR 136/90, GRUR 1992, 858, 860 = WRP 1992, 768 - Clementinen; Urt. v. 15.7.1999 - I ZR 204/96, GRUR 1999, 1017, 1018 = WRP 1999, 1035 - Kontrollnummernbeseitigung ; Urt. v. 15.12.1999 - I ZR 159/97, GRUR 2000, 337, 338 = WRP 2000, 386 - Preisknaller). Ein Unterlassungsantrag wird jedoch (teilwei-
se) unbegründet, wenn er durch eine zu weite Verallgemeinerung über den bestehenden Anspruch hinausgeht, insbesondere wenn er auch Handlungen einbezieht, die nicht wettbewerbswidrig sind (vgl. BGH GRUR 1999, 509, 511 - Vorratslücken, m.w.N.). So liegt der Fall hier.
Der Unterlassungsantrag könnte, soweit er sich allgemein auf die Werbung für "Artikel" bezieht, nur begründet sein, wenn in jedem Fall, in dem eine beworbene Ware am Tag des Erscheinens der Werbung nicht vorrätig gehalten wird, unabhängig von den Besonderheiten der Ware und der Werbemaßnahme eine irreführende Werbung anzunehmen wäre. Dies kann jedoch nicht angenommen werden. Bei EDV-Geräten entspricht es beispielsweise nicht der allgemeinen Lebenserfahrung, daß die Verbraucher stets ohne jede Einschränkung erwarten, auch wenig auffällig beworbene Computer, die nach den Kundenwünschen jeweils individuell zu konfigurieren sind, am Tag der Werbung im Ladengeschäft zur sofortigen Mitnahme vorzufinden (vgl. BGH GRUR 1999, 509, 511 - Vorratslücken). Zudem kann aus dem Nichtvorhandensein einzelner Artikel des Sortiments am Tag der Werbung nicht die Vermutung abgeleitet werden, daß der Werbende hinsichtlich sämtlicher anderer Waren sowie in allen Warenbereichen und Abteilungen seines Unternehmens mangelhaft disponieren und wettbewerbswidrig werben werde (vgl. BGH GRUR 1992, 858, 860 - Clementinen).
Die im Verfahren bisher nicht angesprochene Frage, ob der Unterlassungsantrag auch insoweit zu sehr verallgemeinert ist, als er sich allgemein auf die Werbung für "Tonträger" bezieht, wird im erneuten Berufungsverfahren noch zu erörtern sein.
b) Die Klage ist trotz der zu weiten Fassung des Unterlassungsantrags nicht bereits (ganz oder teilweise) als unbegründet abzuweisen. Die Frage, ob der Unterlassungsantrag zu sehr über die konkrete Verletzungsform hinaus verallgemeinert, ist in den Vorinstanzen allenfalls beiläufig von der Beklagten angesprochen worden. Unter diesen Umständen hätte das Berufungsgericht der Klägerin nach § 139 ZPO Gelegenheit geben müssen, die Reichweite des Klageantrags zu 1 zu prüfen und ihn gegebenenfalls neu zu fassen sowie sachdienlichen Vortrag dazu zu halten. Der Grundsatz des Vertrauensschutzes und der Anspruch der Parteien auf ein faires Gerichtsverfahren verbieten es in einem solchen Fall, den Unterlassungsantrag (ganz oder teilweise) ohne weiteres als unbegründet abzuweisen (vgl. BGH, Urt. v. 5.6.1997 - I ZR 69/95, GRUR 1998, 489, 492 = WRP 1998, 42 - Unbestimmter Unterlassungsantrag III, m.w.N.). Die Klägerin wird im wieder eröffneten Berufungsrechtszug Gelegenheit zur sachgemäßen Antragstellung haben. Dabei ist allerdings darauf hinzuweisen, daß es ungeachtet der Erörterungspflicht des Gerichts grundsätzlich Sache des Klägers ist, Inhalt, Umfang und Grenzen des begehrten Verbots aufzuzeigen und die insoweit maßgebenden Umstände darzutun. Aus dem Grundsatz, daß das Gericht gehalten ist, auf die Stellung sachdienlicher Anträge hinzuwirken (§ 139 ZPO), kann nicht hergeleitet werden, daß es weitgehend ihm überlassen werden könnte, einem zu weit gefaßten Klageantrag einen zulässigen Wortlaut und Inhalt zu geben (BGH GRUR 1998, 489, 492 - Unbestimmter Unterlassungsantrag III; vgl. auch BGH GRUR 1999, 509, 511 f. - Vorratslücken).
2. Die Abweisung des Unterlassungsantrags stellt sich nicht bereits aus anderen Gründen als richtig dar (§ 563 ZPO). Nach dem gegenwärtigen Sachund Streitstand kann dem Berufungsgericht nicht darin beigetreten werden,
daß bei allen beanstandeten Werbemaßnahmen, auf die das Unterlassungsbegehren gestützt ist, keine irreführende Werbung anzunehmen sei.
a) Das Berufungsgericht hat unangegriffen festgestellt, daß zwei in einer Werbebeilage zum "U. Anzeiger" vom 31. Oktober 1995 beworbene Fernsehgeräte der Marke "Grundig" am Tag des Erscheinens der Werbung nicht im Geschäftslokal der Beklagten vorrätig waren. Es hat gleichwohl die Auffassung vertreten, daß darauf der Vorwurf einer gemäß § 3 UWG wettbewerbswidrigen irreführenden Werbung nicht gestützt werden könne. Denn die Aussage des Zeugen S. weise darauf hin, daß die Beklagte bei der eine Woche vor Abdruck abgeschlossenen Vorbereitung der Werbung keinen Grund gehabt habe, daran zu zweifeln, daß die Geräte rechtzeitig - wie bestellt - ausgeliefert würden. Diese Beurteilung ist nicht frei von Rechtsfehlern.
aa) Eine Werbung ist grundsätzlich als irreführend zu beurteilen, wenn beworbene Waren, die - wie hier - zum persönlichen Gebrauch oder Verbrauch bestimmt sind, entgegen der Verbrauchererwartung zu dem angekündigten Zeitpunkt, in der Regel also mit Erscheinen der Werbung, nicht vorrätig sind und deshalb von den Interessenten im Verkaufslokal nicht erworben werden können (st. Rspr.; vgl. BGH, Urt. v. 9.5.1996 - I ZR 107/94, GRUR 1996, 800, 801 = WRP 1996, 899 - EDV-Geräte; BGH GRUR 1999, 1011, 1012 - Werbebeilage).
Die Verkehrserwartung schließt allerdings auch die Möglichkeit ein, daß der Werbende aus Gründen höherer Gewalt oder sonst ohne Verschulden an der Einhaltung der Werbeaussage gehindert sein kann, weil bekanntermaßen im kaufmännischen Verkehr beim Bezug von Waren gelegentlich Umstände eintreten können, die eine rechtzeitige Bereitstellung der Waren verhindern,
deren Eintritt aber im Zeitraum der Werbung - selbst bei Anwendung der im Geschäftsverkehr erforderlichen Sorgfalt - nicht vorauszusehen ist (vgl. BGH, Urt. v. 27.5.1982 - I ZR 35/80, GRUR 1982, 681, 682 = WRP 1982, 642 - Skistiefel; Urt. v. 18.4.1985 - I ZR 155/83, GRUR 1985, 980, 981 = WRP 1985, 484 - Tennisschuhe; Urt. v. 30.3.1989 - I ZR 33/87, GRUR 1989, 609, 610 = WRP 1989, 570 - Fotoapparate). Steht - wie hier - fest, daß eine in der Werbung angekündigte Ware entgegen der Verbrauchererwartung zum maßgeblichen Zeitpunkt nicht vorrätig ist, so ist es aber grundsätzlich Sache des Werbenden, die Umstände darzulegen, die für die Unvorhersehbarkeit der Lieferstörung und für die Einhaltung der kaufmännischen Sorgfaltspflichten sprechen (vgl. BGH GRUR 1982, 681, 683 - Skistiefel; BGH, Urt. v. 21.4.1983 - I ZR 15/81, GRUR 1983, 582, 583 = WRP 1983, 553 - Tonbandgerät; BGH GRUR 1985, 980, 981 - Tennisschuhe).
bb) Die Revision rügt mit Erfolg, daß das Berufungsgericht den Umfang der die Beklagte treffenden Darlegungslast nicht hinreichend berücksichtigt hat. Die Angaben des Zeugen S., auf die sich das Berufungsgericht gestützt hat, waren nicht ausreichend konkret, um die Annahme zu rechtfertigen, daß die Beklagte für das Fehlen der beworbenen Fernsehgeräte nicht verantwortlich sei. Das Berufungsgericht hat nicht festgestellt, daß die Beklagte Tatsachen , insbesondere zum genauen zeitlichen Ablauf der maßgeblichen Ereignisse , vorgetragen hat, aus denen sich ergeben könnte, daß die Nichtbelieferung durch den Hersteller für sie überraschend und unvorhersehbar war und die Werbemaßnahme auch nicht mehr rechtzeitig abgesagt werden konnte. Solche Umstände können auch dem unstreitig gebliebenen Vortrag der Beklagten nicht entnommen werden.
b) Das Berufungsgericht hat des weiteren unangegriffen festgestellt, daß ein in der Werbebeilage zur "U. Zeitung" vom 26. März 1996 beworbener PC ("Yakumo P 120") am Tag des Erscheinens der Werbung im Geschäft der Beklagten nicht vorrätig war. Es hat auch insoweit eine Irreführung verneint, weil die Beklagte bei der Vorbereitung der Werbung berechtigt gewesen sei, auf ihre Lieferfähigkeit nach Erscheinen der Werbung zu vertrauen, da ihre Einkaufsorganisation , die "E.", die Computer für sie bei einem Drittunternehmen für den 26. März 1996, fix kurz vor Ladenöffnung, geordert und dieses Unternehmen den Liefertermin bestätigt habe.
Hiergegen wendet sich die Revision ebenfalls mit Erfolg. Aus dem Berufungsurteil ergibt sich nicht, daß die Beklagte genügend konkret vorgetragen hat, sie habe hinreichend für die rechtzeitige Bereitstellung des beworbenen PC gesorgt. Das Berufungsgericht hat bei seiner Beurteilung nicht berücksichtigt , daß der PC besonders hervorgehoben beworben worden ist. Je stärker ein Artikel in der Werbung herausgestellt wird und je attraktiver er dabei erscheint , desto höhere Anforderungen sind aber grundsätzlich an die Maßnahmen des Werbenden zur Sicherstellung seiner Lieferfähigkeit zu stellen, weil der Verkehr meist dementsprechend sicher davon ausgeht, die Ware im Geschäft auch tatsächlich erwerben zu können. Einer Werbung, die nur ein einzelnes Angebot oder nur einige wenige Angebote besonders herausstellt, entnimmt der Verkehr im allgemeinen eine unbedingte Liefermöglichkeit und Lieferbereitschaft (vgl. BGH GRUR 1996, 800, 801 - EDV-Geräte).
Das Berufungsgericht hat hier jedoch lediglich festgestellt, daß die Einkaufsorganisation , der die Beklagte angehört, den PC bei einem Drittunternehmen fix kurz vor Ladenöffnung geordert hatte und daß ihr die rechtzeitige Lieferung zugesagt worden ist. Das reichte angesichts der Art und Weise, wie
der PC beworben wurde, nicht aus, um die vom Verkehr erwartete Lieferfähigkeit sicherzustellen. Aus dem Protokoll der Aussage des Zeugen S., auf das im Berufungsurteil Bezug genommen ist, ergibt sich zudem, daß es sich um die erstmalige Bestellung von Computern bei dem betreffenden Lieferanten gehandelt hat. Auch wenn grundsätzlich davon ausgegangen werden kann, daß geschlossene Verträge eingehalten werden, durfte sich die Beklagte unter den gegebenen Umständen nicht schon mit der Zusage termingerechter Lieferung begnügen.
c) Das Berufungsgericht hat ferner unbeanstandet festgestellt, daß die mit dem Hinweis "Verkauf ab 22.11." beworbene CD "Schlümpfe Vol. 4 - Voll der Winter" wegen einer Lieferverzögerung erst gegen Mittag dieses Tages tatsächlich im Laden der Beklagten zur Verfügung gestanden hat. Es hat auch insoweit eine Irreführung verneint, weil es zweifelhaft sei, ob die an dieser Art Musik Interessierten - ganz überwiegend Kinder und allenfalls Heranwachsende - überhaupt vor der Mittagszeit als Nachfrager in nennenswerter und rechtlich erheblicher Zahl enttäuscht worden seien.
Diese Beurteilung hält einer revisionsrechtlichen Nachprüfung ebenfalls nicht stand. Das Berufungsgericht hat unberücksichtigt gelassen, daß die Beklagte in der maßgeblichen Werbebeilage nur insgesamt fünf CDs unter besonderer Hervorhebung der jeweiligen Preise beworben hat. Einer die Ware derart herausstellenden Werbung entnimmt der Verkehr - wie dargelegt - im allgemeinen die Erklärung, daß die Ware auf jeden Fall zum Verkauf steht und dies nicht erst im Lauf des in der Werbung genannten Tages, sondern bereits bei Geschäftsöffnung (vgl. BGH GRUR 1996, 800, 801 - EDV-Geräte). Das Berufungsgericht hat keine Umstände festgestellt, die es rechtfertigen könnten anzunehmen, die Beklagte habe es nicht zu vertreten, daß die beworbene CD
nicht bereits bei Ladenöffnung vorrätig war. Dem unstreitigen Vortrag der Beklagten kann hierzu ebenfalls nichts entnommen werden.
d) Mit Erfolg rügt die Revision auch, das Berufungsgericht habe zu Unrecht eine Verantwortlichkeit der Beklagten für die Werbung der P. AG in der Werbebeilage zur "L.zeitung" vom 24. April 1996 verneint.
Das Berufungsgericht hat angenommen, daß die Werbung der P. AG in dieser Werbebeilage, in der die Beklagte als Händlerin benannt worden ist, irreführend gewesen sei, weil darin beworbene Ware nicht im Geschäft vorrätig gewesen sei. Es ist ferner davon ausgegangen, daß die Beklagte selbst oder ihre "Zentrale" der Werbung zugestimmt habe. Gleichwohl hat das Berufungsgericht eine Verantwortlichkeit der Beklagten für die irreführende Werbung verneint, weil es wegen der Abhängigkeit der Beklagten von Weisungen ihrer "Zentrale" nicht außer Frage stehe, daß es ihr möglich gewesen wäre , für eine hinlänglich deutliche Kennzeichnung zu sorgen, welche der Waren des beworbenen Sortiments nicht vorrätig gehalten würden.
Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Der Umstand, daß die Beklagte im Innenverhältnis zu ihrer "Zentrale" weisungsgebunden ist, kann sie von der wettbewerbsrechtlichen Verantwortung für den Inhalt der immer wieder von der "Zentrale" - mit ihrem Einverständnis oder zumindest mit ihrem Wissen - für ihr Geschäft veranlaßten Werbung nicht entlasten. Zudem ist jedenfalls in der fraglichen Werbebeilage allein die Beklagte als Händlerin benannt; bei den Artikeln ist jeweils auch schon der für sie maßgebliche Preis angegeben. Nach den bisher getroffenen Feststellungen wäre es danach Sache der Beklagten gewesen darzulegen, was sie getan hat, um sicherzustellen, daß in ihrem Namen nicht irreführend geworben wird.
e) Das Berufungsgericht hat es des weiteren als nicht bewiesen angesehen , daß - abgesehen von den beiden Fernsehgeräten der Marke "Grundig" - Waren, für die in Beilagen zum "U. Anzeiger" vom 31. Oktober 1995, zur "L.post" vom 30. November 1995 sowie zur "L.zeitung" vom 7. und 13. Dezember 1995 geworben worden ist, am Tag des Erscheinens der Werbung nicht im Geschäft der Beklagten vorrätig waren. Bei dieser Beurteilung ist das Berufungsgericht zutreffend davon ausgegangen, daß die Klägerin grundsätzlich die Darlegungs- und/oder Beweislast für den von ihr behaupteten Warenfehlbestand trifft.
aa) Die Revision wendet sich ohne Erfolg gegen die Annahme des Berufungsgerichts , es sei nicht bewiesen, daß von den am 31. Oktober 1995 beworbenen Waren der "AEG Bodenstaubsauger", eine "Braun Kaffeemaschine" und ein "Braun Rasierer" am Tag des Erscheinens der Werbung im Geschäft der Beklagten nicht vorrätig gewesen seien.
Das Berufungsgericht hat festgestellt, daß der Testkäufer H. bekundet hat, er habe bestimmte beworbene Waren im Geschäft der Beklagten nicht vorgefunden. Nach Ansicht des Berufungsgerichts folgt daraus jedoch noch nicht, daß die Waren nicht tatsächlich vorhanden gewesen seien, weil die Beklagte für einige der genannten Artikel Verkaufsbons vom Vormittag desselben Tages vorgelegt habe. Das Berufungsgericht hat es deshalb für möglich gehalten , daß der Zeuge H. die beworbenen Waren lediglich nicht gefunden habe. Aus dem Protokoll der Aussage des Zeugen, auf die das Berufungsgericht Bezug genommen hat, geht im übrigen hervor, daß der Zeuge seiner Erinnerung nach auf seine Nachfrage nach Geräten, die er nicht gefunden hatte, von einer Angestellten der Beklagten, der er als Testperson bekannt war, "abge-
wimmelt" worden ist. Ein solches Verhalten des Verkaufspersonals gegenüber Testpersonen läßt keinen Rückschluß darauf zu, ob die Ware zum Verkauf an gewöhnliche Kunden zur Verfügung stand.
bb) Die Revision wendet sich auch ohne Erfolg gegen die Annahme des Berufungsgerichts, es sei nicht erwiesen, daß die Beklagte mit ihrer Werbebeilage zur "L.post" vom 30. November 1995 irreführend geworben habe.
Das Berufungsgericht hat festgestellt, die (ehemaligen) Angestellten H. und C. der Klägerin hätten ausgesagt, fünf näher bezeichnete Artikel am späten Vormittag des 30. November 1995 in der Verkaufshalle der Beklagten nicht vorgefunden zu haben. Auf Nachfrage, wo sich diese beworbene Ware befinde , sei ihnen von einer Verkäuferin gesagt worden, man solle sie in Ruhe lassen , sie habe k eine Zeit. Dies hat das Berufungsgericht als Nachweis des Fehlens beworbener Artikel nicht ausreichen lassen, weil der Zeuge S., ein Angestellter der Beklagten, ausgesagt habe, er habe unmittelbar vor oder nach Erscheinen der Werbung wie stets eine Kontrolle vorgenommen und dabei alle in der Beilage vom 30. November 1995 beworbenen Waren vorgefunden; an Einzelheiten könne er sich wegen der Häufigkeit solcher Kontrollen allerdings nicht mehr erinnern. Das Berufungsgericht hat es für möglich gehalten, daß die Zeugen H. und C. die von ihnen als nicht vorhanden bezeichneten Artikel in der großen und unübersichtlichen Verkaufshalle der Beklagten nicht gefunden hätten, zumal ihnen das Personal der Beklagten dabei nicht behilflich gewesen sei. Diese mangelnde Unterstützung durch das Personal der Beklagten hatte - wie aus in anderem Zusammenhang getroffenen Feststellungen hervorgeht - ihren Grund darin, daß die Beklagte ihre Bediensteten angewiesen hatte, dem Kontrollpersonal der Klägerin - wie dem als solchen bereits bekannten Zeugen H. - nicht behilflich zu sein.
Die tatrichterliche Würdigung läßt einen Rechtsfehler nicht erkennen. Die Revision legt auch nicht konkret dar, aus welchen Gründen die vom Berufungsgericht getroffene Beweislastentscheidung zu Lasten der Klägerin verfahrensfehlerhaft sein soll.
cc) Ohne Erfolg wendet sich die Revision auch gegen die weitere Annahme des Berufungsgerichts, es sei nicht nachgewiesen, daß der Kassettenabspieler "AIWA", für den in der Beilage zur "L.zeitung" vom 7. Dezember 1995 geworben worden war, unmittelbar nach Erscheinen der Werbung nicht im Geschäft der Beklagten vorrätig gewesen sei.
Das Berufungsgericht hat festgestellt, daß zwei gemeinsam auftretende Testkäufer der Klägerin bei einem beabsichtigten Testkauf am 7. Dezember 1995 falsche Auskünfte über das Vorhandensein des beworbenen Geräts erhalten haben. Es hat weiter festgestellt, daß jedenfalls die Testkäuferin C. bei dem Personal der Beklagten bekannt war. Unter diesen Umständen hat es das Berufungsgericht für möglich gehalten, daß es dem Personal der Beklagten nur darum gegangen sei, mit der Ä ußerung, das Gerät sei noch nicht angeliefert worden, die Testkäuferin C. "abzuwimmeln". Diese tatrichterliche Würdigung ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.
dd) Das Berufungsgericht hat ferner angenommen, es sei nicht bewiesen , daß Artikel, für die in der Werbebeilage zur "L.zeitung" vom 13. Dezember 1995 geworben worden sei, am Tag der Werbung nicht vorrätig gewesen seien. Das Berufungsgericht hat insoweit festgestellt, bei sogenannter weißer Ware , um die es sich dabei teilweise gehandelt habe, stehe es dem Fehlen der Ware nicht gleich, wenn Mitarbeiter der Beklagten - wie ein Angestellter der
Klägerin ausgesagt habe - bei seinem Testbesuch noch mit dem Auspacken beschäftigt gewesen seien. Eine gewisse Wartezeit werde bei solchen Waren hingenommen. Das Berufungsgericht hat es weiter aufgrund der Bekundungen eines Mitarbeiters der Beklagten und im Hinblick auf eine vorgelegte Bonrolle mit Kassenbelegen als sehr wahrscheinlich angesehen, daß andere in der Werbebeilage vom 13. Dezember 1995 genannte Artikel, die nach der Darstellung einer Testperson nicht vorhanden gewesen seien, tatsächlich vorrätig gewesen und verkauft worden seien. Diese tatrichterliche Würdigung läßt entgegen der Ansicht der Revision keinen Rechtsfehler erkennen.
3. Das Berufungsgericht hat schließlich auch zutreffend entschieden, daß der Klägerin kein Anspruch mehr auf Ersatz von Kosten der - andere Wettbewerbsverstöße betreffenden - Abmahnung vom 8. März 1996 zusteht. Die Bemessung des Abmahnverfahrens mit 50.000,-- DM lag im Rahmen des dem Berufungsgericht insoweit eingeräumten Ermessens und läßt keinen revisiblen Rechtsfehler erkennen. Entgegen der Auffassung der Revision kann der Streitwert des vorliegenden Rechtsstreits schon deshalb nicht als Vergleichsmaßstab herangezogen werden, weil dieses einen anderen Streitgegenstand betrifft.
III. Auf die Revision der Klägerin war danach - unter Zurückweisung des Rechtsmittels im übrigen - das Berufungsurteil im Kostenpunkt und insoweit aufzuheben, als dem Klageantrag zu 1 nicht entsprochen worden ist.
Im Umfang der Aufhebung war die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
v. Ungern-Sternberg Starck Pokrant Büscher Raebel
(1) Die zur Geltendmachung eines Unterlassungsanspruchs Berechtigten sollen den Schuldner vor der Einleitung eines gerichtlichen Verfahrens abmahnen und ihm Gelegenheit geben, den Streit durch Abgabe einer mit einer angemessenen Vertragsstrafe bewehrten Unterlassungsverpflichtung beizulegen.
(2) In der Abmahnung muss klar und verständlich angegeben werden:
- 1.
Name oder Firma des Abmahnenden sowie im Fall einer Vertretung zusätzlich Name oder Firma des Vertreters, - 2.
die Voraussetzungen der Anspruchsberechtigung nach § 8 Absatz 3, - 3.
ob und in welcher Höhe ein Aufwendungsersatzanspruch geltend gemacht wird und wie sich dieser berechnet, - 4.
die Rechtsverletzung unter Angabe der tatsächlichen Umstände, - 5.
in den Fällen des Absatzes 4, dass der Anspruch auf Aufwendungsersatz ausgeschlossen ist.
(3) Soweit die Abmahnung berechtigt ist und den Anforderungen des Absatzes 2 entspricht, kann der Abmahnende vom Abgemahnten Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangen.
(4) Der Anspruch auf Ersatz der erforderlichen Aufwendungen nach Absatz 3 ist für Anspruchsberechtigte nach § 8 Absatz 3 Nummer 1 ausgeschlossen bei
- 1.
im elektronischen Geschäftsverkehr oder in Telemedien begangenen Verstößen gegen gesetzliche Informations- und Kennzeichnungspflichten oder - 2.
sonstigen Verstößen gegen die Verordnung (EU) 2016/679 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 27. April 2016 zum Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten, zum freien Datenverkehr und zur Aufhebung der Richtlinie 95/46/EG (Datenschutz-Grundverordnung) (ABl. L 119 vom 4.5.2016, S. 1; L 314 vom 22.11.2016, S. 72; L 127 vom 23.5.2018, S. 2) und das Bundesdatenschutzgesetz durch Unternehmen sowie gewerblich tätige Vereine, sofern sie in der Regel weniger als 250 Mitarbeiter beschäftigen.
(5) Soweit die Abmahnung unberechtigt ist oder nicht den Anforderungen des Absatzes 2 entspricht oder soweit entgegen Absatz 4 ein Anspruch auf Aufwendungsersatz geltend gemacht wird, hat der Abgemahnte gegen den Abmahnenden einen Anspruch auf Ersatz der für seine Rechtsverteidigung erforderlichen Aufwendungen. Der Anspruch nach Satz 1 ist beschränkt auf die Höhe des Aufwendungsersatzanspruchs, die der Abmahnende geltend macht. Bei einer unberechtigten Abmahnung ist der Anspruch nach Satz 1 ausgeschlossen, wenn die fehlende Berechtigung der Abmahnung für den Abmahnenden zum Zeitpunkt der Abmahnung nicht erkennbar war. Weitergehende Ersatzansprüche bleiben unberührt.
(1) Unlautere geschäftliche Handlungen sind unzulässig.
(2) Geschäftliche Handlungen, die sich an Verbraucher richten oder diese erreichen, sind unlauter, wenn sie nicht der unternehmerischen Sorgfalt entsprechen und dazu geeignet sind, das wirtschaftliche Verhalten des Verbrauchers wesentlich zu beeinflussen.
(3) Die im Anhang dieses Gesetzes aufgeführten geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern sind stets unzulässig.
(4) Bei der Beurteilung von geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern ist auf den durchschnittlichen Verbraucher oder, wenn sich die geschäftliche Handlung an eine bestimmte Gruppe von Verbrauchern wendet, auf ein durchschnittliches Mitglied dieser Gruppe abzustellen. Geschäftliche Handlungen, die für den Unternehmer vorhersehbar das wirtschaftliche Verhalten nur einer eindeutig identifizierbaren Gruppe von Verbrauchern wesentlich beeinflussen, die auf Grund von geistigen oder körperlichen Beeinträchtigungen, Alter oder Leichtgläubigkeit im Hinblick auf diese geschäftlichen Handlungen oder die diesen zugrunde liegenden Waren oder Dienstleistungen besonders schutzbedürftig sind, sind aus der Sicht eines durchschnittlichen Mitglieds dieser Gruppe zu beurteilen.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Klägerin und die Beklagte zu 1 sind im Raum W. Wettbewerber auf dem Gebiet des Handels mit Computern und Computerzubehör. Der Beklagte zu 2 ist Geschäftsführer der persönlich haftenden Gesellschafterin der Beklagten zu 1 (im folgenden: die Beklagte).
In einer - nachstehend auszugsweise (verkleinert) wiedergegebenen - Werbeanzeige in der W. Zeitung vom 25. April 1996 bot die Beklagte u.a. einen Personal-Computer (im folgenden: PC) zum Preis von 2.290,-- DM an:
Ferner bewarb die Beklagte in einem mehrseitigen Prospekt vom 14. Mai 1996 auf der ersten Seite einen PC zum Preis von 2.190,-- DM wie folgt:
Die Klägerin hat diese Werbungen als irreführend beanstandet. Sie hat behauptet, die beworbenen Computer hätten am Tag des Erscheinens der Werbung im W. Geschäftslokal der Beklagten nicht zur sofortigen Mitnahme zur Verfügung gestanden. Hierdurch sei der Verkehr in der Erwartung enttäuscht worden, er könne die - herausgestellt - beworbenen Computer bei Gefallen sogleich mitnehmen. Die Beklagte verschaffe sich einen ungerechtfertigten Wettbewerbsvorteil gegenüber ihren Mitbewerbern, indem sie den sonst erforderlichen Aufwand für eine Lagerhaltung einspare.
Die Klägerin hat - nach Beschränkung ihres Antrags auf besonders herausgestellte Artikel - beantragt,
1. den Beklagten unter Ordnungsmittelandrohung zu verbieten, im Wirtschaftsraum B. /W. im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken Computerartikel zu bewerben, soweit die in der Werbung besonders herausgestellten Artikel am Tag des Erscheinens der Werbung nicht zur sofortigen Mitnahme vorrätig sind, 2. festzustellen, daß die Beklagte zu 1 verpflichtet ist, ihr allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die unter Ziffer 1 geschilderte Wettbewerbshandlung entstanden ist und noch entsteht, 3. die Beklagten zu verurteilen, ihr Auskunft darüber zu erteilen, in welchem Umfang sie seit dem 25. April 1996 im Wirtschaftsraum B. /W. gemäß Ziffer 1 geworben haben, ohne die beworbenen Artikel vorrätig zu halten, wobei die Werbung nach Werbeträgern, Auflage der Werbeträger und Kalendervierteljahren aufzuschlüsseln ist. Die Beklagten sind dem entgegengetreten. Sie haben eingewandt, die beworbenen Rechner seien zur Mitnahme vorrätig gewesen. Darüber hinaus sei eine sofortige Mitnahme von Computern wegen meist notwendiger Konfigurationsleistungen branchenunüblich und werde deshalb vom Verkehr auch
nicht erwartet. Jedenfalls werde eine solche Erwartung durch den Hinweis in der Fußzeile der Werbung beseitigt, wonach nicht immer alles vorrätig sei und eine Mitnahmegarantie nicht gegeben werden könne.
Der Beklagte zu 2 hat gegen seine Inanspruchnahme überdies vorgebracht , er habe angesichts der wettbewerblichen Angriffe der M. -Gruppe alle erdenklichen organisatorischen Maßnahmen getroffen, um eine ausreichende Warenbevorratung sicherzustellen. Vereinzeltes menschliches Versagen der sorgfältig ausgewählten Filialleiter liege außerhalb seines organisatorischen Zugriffsbereichs und könne ihm nicht angelastet werden.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, soweit das Klagebegehren sich über sogenannte Komplettsysteme hinaus auf Computerartikel jeglicher Art bezogen hat. Im übrigen hat es der Klage mit der beantragten Beschränkung auf den Wirtschaftsraum B. /W. stattgegeben.
Auf die Berufungen der Parteien hat das Berufungsgericht - unter Abweisung der weitergehenden Klage und unter Zurückweisung der weitergehenden Rechtsmittel - das Urteil des Landgerichts geändert und
1. die Beklagten unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel verurteilt, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs Computer in besonderer Herausstellung zu bewerben, wenn die in der Werbung besonders herausgestellten Computer am Tage des Erscheinens der Werbung nicht zur sofortigen Mitnahme vorrätig sind, 2. festgestellt, daß die Beklagte zu 1 verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die in Ziffer 1 genannte Wettbewerbshandlung entstanden ist oder noch entsteht.
Mit der dagegen gerichteten Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, verfolgen die Beklagten ihren Klageabweisungsantrag weiter.
Entscheidungsgründe:
I. Das Berufungsgericht hat das Rechtsmittel der Beklagten hinsichtlich ihrer Verurteilung zur Auskunftserteilung für begründet erachtet, da der geltend gemachte Auskunftsanspruch bereits durch Erfüllung erloschen sei. Im übrigen hat es die klagestattgebende Entscheidung des Landgerichts bestätigt, wobei es die Urteilswirkungen auf die Berufung der Klägerin über den Raum B. /W. hinaus auf das gesamte Bundesgebiet erstreckt hat. Dazu hat es ausgeführt:
Der geltend gemachte Unterlassungsanspruch sei aus § 3 UWG gerechtfertigt. Die Klägerin habe bewiesen, daß die Beklagte den durch ihre Werbung geweckten Verbrauchererwartungen an einen präsenten Warenvorrat bei Computern nicht immer gerecht werde. Die angegriffenen Werbungen, in der PCs herausgestellt beworben seien, vermittle dem angesprochenen Verkehr den Eindruck, daß jedenfalls die standardisierte Ausstattung des fertig zusammengestellten Rechners, der als solcher keine individuellen Anpassungsarbeiten mehr erfordere, zur sofortigen Mitnahme vorrätig sei. Dies gelte trotz der auf jeder Seite angebrachten Fußzeile, wonach aufgrund der Vielzahl der Waren nicht immer alles greifbar sei und eine Mitnahmegarantie nicht abgegeben werden könne. Denn zum einen stehe dieser Hinweis außerhalb des Blickfangs der beworbenen Rechnerangebote und zum anderen beziehe der Leser des Angebots diese Einschränkung gerade wegen des Hinweises auf die
Warenvielfalt nicht auf die sogenannten Top-Angebote, sondern lediglich auf das beworbene übrige Sortiment, bei dem es wegen der Anzahl der Artikel vereinzelt zu Fehlleistungen kommen könne.
Bei Erscheinen der Werbungen vom 25. April und 14. Mai 1996 seien die herausgehoben beworbenen PACOMP HyperSpeed-Rechner nicht zur sofortigen Mitnahme vorrätig gewesen. Dies ergebe sich aus den übereinstimmenden Bekundungen der als Zeugen vernommenen Testkäufer H. ,W. und Bä. , denen eine Lieferbarkeit der Geräte - zum Teil unter Hinweis auf Montageerfordernisse - erst nach einigen Tagen in Aussicht gestellt worden sei. Diese Aussagen stünden mit der Verkaufspraxis der Beklagten, wie sie ihr Filialleiter Bi. als Zeuge bekundet habe, in Einklang. Zwar habe dessen Aussage ergeben, daß der bei den beworbenen Geräten noch erforderliche Einbau des Prozessors und gegebenenfalls des Lüfters einschließlich einer Funktionsprüfung in einigen Minuten hätte erledigt werden können und deshalb bei sofortiger Durchführung den Anforderungen an einen präsenten Warenvorrat nicht entgegengestanden hätte. Jedoch könne angesichts der Angaben des Zeugen Bi. nicht davon ausgegangen werden, daß dies im geschäftlichen Alltag der Beklagten üblicherweise auch sofort geschehe. Ein zurückhaltender Kunde, der seiner Erwartung nach sofortiger Mitnahme nicht oder nicht genügend Nachdruck verleihe, werde im Regelfall auf eine Auslieferung in einigen Tagen vertröstet. Nur in Ausnahmefällen, etwa wenn der Kunde nachfasse und auf einer unmittelbaren Belieferung bestehe, komme es zu einer sofortigen Endmontage und Auslieferung. Bei dieser Sachlage werde der Verkehr unabhängig davon, daß die betreffenden Waren in der W. Filiale der Beklagten vorrätig gewesen seien und binnen weniger Minuten hätten komplettiert werden können, irregeführt. Denn für die wettbewerbsrechtlichen Bevorratungsanforderungen komme es nicht nur auf die körperliche Präsenz der be-
worbenen Waren im Verkaufslokal an, sondern auch auf eine - hier fehlende - Lieferbereitschaft des Gewerbetreibenden.
Dem Unterlassungsbegehren der Klägerin sei, auch wenn diese nur regional beschränkt tätig sei, bezogen auf das gesamte Bundesgebiet zu entsprechen. An der Sachbefugnis des Verletzten und dem ihm schon immer als selbstverständlich zugebilligten Recht, einen Unterlassungsanspruch für den gesamten räumlichen Bereich des UWG durchsetzen zu können, habe sich durch die UWG-Novelle nichts geändert. Der Beklagte zu 2 hafte in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer als verantwortlicher Wettbewerbsstörer auf Unterlassung. Die Beklagte zu 1 sei darüber hinaus gemäß § 13 Abs. 6 Nr. 1 UWG zum Schadensersatz verpflichtet.
II. Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand.
1. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, daß eine Werbung grundsätzlich als irreführend zu beurteilen ist, wenn die angebotene Ware, die - wie hier - zum persönlichen Gebrauch bestimmt ist, entgegen einer durch die konkrete Werbemaßnahme hervorgerufenen Erwartung des Verkehrs zum angekündigten Zeitpunkt nicht oder nicht in genügender Menge im Verkaufslokal vorrätig ist und zur sofortigen Mitnahme bereitsteht (st. Rspr.; vgl. BGH, Urt. v. 5.5.1983 - I ZR 46/81, GRUR 1983, 650 = WRP 1983, 613 - Kamera; Urt. v. 9.5.1996 - I ZR 107/94, GRUR 1996, 800, 801 = WRP 1996, 899 - EDV-Geräte; Urt. v. 30.10.1997 - I ZR 127/95, GRUR 1998, 949, 950 = WRP 1998, 598 - D-Netz-Handtelefon; Urt. v. 10.12.1998 - I ZR 141/96, GRUR 1999, 509, 511 = WRP 1999, 421 - Vorratslücken; Urt. v. 4.2.1999 - I ZR 71/97, GRUR 1999, 1011, 1012 = WRP 1999, 924 - Werbebeilage). Für die Beurteilung der beanstandeten Werbung als irreführend kommt es gemäß § 3 UWG
darauf an, welchen Inhalt das Publikum der Werbung entnimmt und ob dieser Eindruck mit der Wirklichkeit übereinstimmt (vgl. BGH, Urt. v. 30.3.1989 - I ZR 33/87, GRUR 1989, 609, 610 = WRP 1989, 570 - Fotoapparate; Urt. v. 25.6.1992 - I ZR 136/90, GRUR 1992, 858, 859 = WRP 1992, 768 - Clementinen ; BGH GRUR 1998, 949, 950 - D-Netz-Handtelefon).
a) Die Feststellungen des Berufungsgerichts zu der im Blick auf die angegriffenen Werbemaßnahmen vom 25. April und 14. Mai 1996 bestehenden Verkehrserwartung sind revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.
Das Berufungsgericht hat in Übereinstimmung mit dem Landgericht angenommen , ein nicht unerheblicher Teil des Publikums erwarte bei einem PC jedenfalls dann die Möglichkeit einer sofortigen Mitnahme, wenn dieser - wie im Streitfall - in einer zu einem Komplettsystem zusammengestellten konkreten Ausstattung mit einem attraktiven Preis besonders herausgestellt beworben werde. Wer wie die Beklagte in besonderer Weise auf eine Ware aufmerksam mache, vermittle den Eindruck, daß er sich dem dadurch geweckten Interesse auch in besonderer Weise widme und einen darauf abgestimmten Warenvorrat zur sofortigen Präsentation und Abgabe vorhalte. Selbst wenn sämtliche Bestandteile des beworbenen Rechners am Tag des Erscheinens der Werbung im Verkaufslokal vorrätig seien, werde der Verkehr getäuscht, wenn es für die Herbeiführung des Auslieferungszustandes noch einer Endmontage und einer Funktionsprüfung bedürfe und der Kunde deshalb - auch wenn diese Arbeiten in wenigen Minuten durchgeführt werden könnten - regelmäßig auf eine Auslieferung in einigen Tagen vertröstet werde. Diese Ausführungen begegnen keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken.
aa) Das Berufungsgericht ist in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender tatrichterlicher Würdigung davon ausgegangen, daß die PCs in den am 25. April und 14. Mai 1996 erschienenen Druckerzeugnissen herausgestellt beworben worden sind. Gegen diese Feststellung wendet sich die Revision ohne Erfolg. Die Beurteilung des Berufungsgerichts, wonach die in Rede stehende Computerwerbung blickfangmäßig herausgestellt sei, widerspricht weder der Lebenserfahrung noch Denkgesetzen. Die angegriffene Computerwerbung unterscheidet sich von anderen in derselben Anzeige oder im selben Prospekt enthaltenen Werbeankündigungen durch größere Abbildungen und ein größeres Schriftbild, mögen daneben auch weitere Angebote in etwa gleich groß und auffällig, d.h. ebenfalls hervorgehoben, präsentiert werden.
bb) Davon ausgehend hat das Berufungsgericht den Erfahrungssatz angewandt , daß die besondere Herausstellung eines einzelnen Artikels vom Verkehr eher als eine Behauptung sofortiger Lieferfähigkeit und -bereitschaft aufgefaßt werde, als eine nicht besonders auffällige Anführung eines Artikels unter zahlreichen anderen. Dies ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden (vgl. BGH, Urt. v. 4.6.1986 - I ZR 43/84, GRUR 1987, 52, 53 = WRP 1987, 101 - Tomatenmark; Urt. v. 22.1.1987 - I ZR 211/84, GRUR 1987, 371 = WRP 1987, 461 - Kabinettwein; BGH GRUR 1996, 800, 801 - EDV-Geräte). Das Berufungsgericht hat entgegen der Ansicht der Revision auch hinreichend beachtet , daß die Verkehrserwartung nur anhand des jeweiligen Einzelfalls unter Berücksichtigung von Art, Inhalt und Umständen der konkreten Werbung sowie der betroffenen Warenart ermittelt werden kann und einer schematischen Beurteilung entzogen ist (vgl. BGH GRUR 1989, 609, 610 - Fotoapparate, m.w.N.; GRUR 1999, 1011, 1012 - Werbebeilage). Eine generelle Verkehrserwartung, sämtliche beworbenen Computer und EDV-Artikel am Tag des Erscheinens der Werbung vorzufinden, hat das Berufungsgericht nicht angenommen; es hat im
Gegenteil die Berufung der Klägerin, mit der diese einen weitergehenden, auch auf nicht herausgestellt beworbene Computerartikel bezogenen Unterlassungsantrag verfolgt hat, zurückgewiesen.
Das Berufungsgericht hat weiter ausgeführt, ein nicht unerheblicher Teil der Verbraucher erwarte bei dem vorliegend in einer bestimmten standardisierten Ausstattung zusammengestellten Rechnerangebot, das als solches keine individuellen Anpassungsarbeiten mehr erfordere, eine sofortige Greifbarkeit. Diesen Ausführungen läßt sich entnehmen, daß das Berufungsgericht lediglich hinsichtlich der hauptsächlich beworbenen Grundausstattung und nicht zugleich auch für die angebotenen Ausstattungsvarianten angenommen hat, der Verkehr erwarte, das Computergerät so, wie es in der Werbung beschrieben ist, am Tage des Erscheinens der Werbung im Geschäftslokal der Beklagten vorzufinden und sogleich mitnehmen zu können. Für davon abweichende , an individuelle Kundenwünsche angepaßte Ausstattungen mit zusätzlichen Funktionen und Leistungen hat das Berufungsgericht eine entsprechende Verkehrserwartung gerade nicht festgestellt. Diese differenzierende Betrachtung trägt dem Umstand Rechnung, daß Kaufinteressenten erfahrungsgemäß nicht stets und ohne jede Einschränkung davon ausgehen, auch nach den Kundenwünschen jeweils noch individuell einzurichtende und zu konfigurierende Computer am Tag des Erscheinens der Werbung mitnehmen zu können (vgl. BGH GRUR 1996, 800, 801 f. - EDV-Geräte; GRUR 1999, 509, 511 - Vorratslücken; GRUR 1999, 1011, 1012 - Werbebeilage).
cc) Ohne Rechtsverstoß hat das Berufungsgericht des weiteren angenommen , daß der Verkehr hinsichtlich des in der Grundausstattung herausgestellt beworbenen Rechners neben einem präsenten Warenvorrat auch eine entsprechende Lieferbereitschaft der Beklagten erwartet. Ist - wovon für die
Revisionsinstanz mangels gegenteiliger Feststellungen des Berufungsgerichts auszugehen ist - der Rechner mit allen für die Funktionsfähigkeit der beworbenen Grundausstattung erforderlichen Komponenten vorrätig und fehlt es lediglich an einer mit wenigen Handgriffen in einigen Minuten zu erledigenden Montage des Prozessors, gegebenenfalls des Einbaus eines Lüfters und der Durchführung einer Funktionsprüfung, um den Auslieferungszustand des Geräts herbeizuführen, so steht dies nach der Verkehrserwartung bei sofortiger Durchführung der Annahme eines präsenten Warenvorrats noch nicht entgegen. Dies hat das Berufungsgericht auch beachtet.
Als mit der Verkehrserwartung nicht mehr in Einklang stehend hat es das Berufungsgericht hingegen angesehen, wenn die zur Herbeiführung des Auslieferungszustandes des beworbenen Computergeräts erforderlichen Restarbeiten nicht oder nur in Ausnahmefällen, nämlich dann, wenn der Kunde nachdrücklich auf einer Mitnahme besteht, sofort vorgenommen werden. Dagegen wendet sich die Revision ohne Erfolg.
Die Beurteilung des Berufungsgerichts, wonach der Verkehr nicht nur erwarte, daß die herausgestellt beworbenen Computer zur Ansicht und zum Verkauf vorrätig seien, sondern zugleich davon ausgehe, daß sie mitnahmebereit seien oder auf Wunsch sofort zur Auslieferung fertiggestellt würden, ist nicht erfahrungswidrig. Welches Hindernis einer sofortigen Mitnahme entgegensteht , ist aus Sicht des umworbenen Interessenten grundsätzlich ohne Belang (vgl. BGH GRUR 1983, 650, 651 - Kamera). Unerheblich ist daher, ob die sofortige Mitnahme des beworbenen Computers an einer mangelnden Lieferfähigkeit (Warenvorratsmangel) oder an einer fehlenden Lieferbereitschaft scheitert. Entgegen der Auffassung der Revision wird den Erwartungen des Verkehrs daher nicht genügt, wenn lediglich ein ausreichender Warenvorrat
vorhanden ist, ohne daß der Kaufinteressent den herausgestellt beworbenen PC im Geschäftslokal erwerben und sofort mitnehmen kann.
dd) Ohne Erfolg bleibt auch die Rüge der Revision, das Berufungsgericht habe den unten auf jeder Werbeseite befindlichen Hinweis, daß aufgrund der Vielzahl der Waren nicht immer alles greifbar sei und eine Mitnahmegarantie nicht abgegeben werden könne, unzutreffend gewürdigt. Es begegnet keinen revisionsrechtlichen Bedenken, daß das Berufungsgericht den in einer Fußzeile enthaltenen Hinweis auf mögliche Lieferengpässe als ungeeignet angesehen hat, die durch die blickfangmäßige Herausstellung der beworbenen PCs geschaffene Irreführungsgefahr zu beseitigen.
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs darf eine blickfangmäßig herausgestellte Angabe für sich genommen nicht unrichtig bzw. für den Verkehr mißverständlich sein. Eine irrtumsausschließende Aufklärung kann zwar durch einen klaren und unmißverständlichen Sternchenhinweis erfolgen , wenn dieser am Blickfang teilhat und dadurch eine Zuordnung zu den herausgestellten Angaben gewahrt bleibt (vgl. BGH, Urt. v. 8.10.1998 - I ZR 187/97, GRUR 1999, 264, 267 = WRP 1999, 90 - Handy für 0,00 DM, m.w.N.); darauf, ob sich der richtige Sinn herausgehobener Werbeaussagen aus anderen, ihrerseits nicht blickfangmäßig hervortretenden Angaben derselben Werbung bei näherer Befassung mit dieser entnehmen läßt, kommt es dagegen nicht an; denn eine im Sinne des § 3 UWG relevante Irreführung liegt schon dann vor, wenn der Verkehr durch den - den falschen Anschein erwekkenden - Blickfang veranlaßt wird, sich mit dem Angebot näher zu beschäftigen (vgl. BGH, Urt. v. 5.10.1989 - I ZR 56/89, GRUR 1990, 282, 286 = WRP 1990, 255 - Wettbewerbsverein IV; Urt. v. 13.12.1990 - I ZR 103/89, GRUR 1991, 554, 555 = WRP 1991, 385 - Bilanzbuchhalter, m.w.N.). Diese Grundsätze hat
das Berufungsgericht nicht unberücksichtigt gelassen. Es hat anhand der Werbeanzeige vom 25. April 1996 und des Werbeprospekts vom 14. Mai 1996 festgestellt, daß der Fußzeilenhinweis außerhalb des Blickfangs der hervorgehoben beworbenen Rechnerangebote stehe und nach Plazierung sowie Aufmachung nicht geeignet sei, die Verbrauchererwartung einer sofortigen Verfügbarkeit der herausgestellt beworbenen Artikel zu zerstören. Diese auf tatrichterlichem Gebiet liegende Beurteilung läßt einen Rechtsfehler nicht erkennen. Dies gilt auch, soweit das Berufungsgericht eine Zuordnung des Fußzeilenhinweises zu den blickfangmäßig hervorgehoben beworbenen Computern wegen seines Wortlauts für ausgeschlossen erachtet hat. Die Annahme, daß der Leser des Angebots den einschränkenden Hinweis schon wegen der Anspielung auf die Warenvielfalt nicht auf die sogenannten Top-Angebote, sondern auf das beworbene (umfangreiche) übrige Sortiment beziehe, ist nicht erfahrungswidrig.
ee) Entgegen der Ansicht der Revision durfte sich das Berufungsgericht, dessen Mitglieder zu dem angesprochenen Verkehrskreis zählen, bei der Feststellung der Verkehrserwartung auf seine eigene Sachkunde und Lebenserfahrung stützen; denn bei Computergeräten handelt es sich um Waren des allgemeinen Bedarfs (vgl. BGH GRUR 1996, 800, 802 - EDV-Geräte). Zweifel an der eigenen Sachkunde bei der Beurteilung der Verkehrsauffassung mußten sich dem Berufungsgericht auch nicht im Hinblick auf das umfangreiche Vorbringen der Beklagten zu der Frage aufdrängen, wie ihre Mitbewerber einschließlich der Klägerin üblicherweise die Vorratshaltung bei beworbenen EDV-Produkten handhaben. Sollte das Vorbringen der Beklagten zutreffen, wonach es in der Branche der Computerhändler häufig und regelmäßig vorkomme , daß beworbene PCs und vergleichbare technische Geräte dem Kunden nicht sofort mitgegeben werden (vgl. zur Häufigkeit dies aufgreifender Be-
schwerden auch Gutachter-Ausschuß für Wettbewerbsfragen WRP 1997, 300), so würde es sich dabei um eine mit der vom Berufungsgericht rechtsfehlerfrei festgestellten Verkehrserwartung nicht in Einklang stehende Vernachlässigung der guten kaufmännischen Sitten handeln; ein derartiges Verhalten wäre nicht geeignet, die angesichts der Werbung bestehende Erwartung der angesprochenen Verkehrskreise zu erschüttern oder nachhaltig zu beeinflussen.
b) Ohne Rechtsverstoß ist das Berufungsgericht auf der Grundlage der festgestellten Verkehrserwartung von einer Irreführung der angesprochenen Computer-Interessenten ausgegangen. Die Feststellungen des Berufungsgerichts zur fehlenden Übereinstimmung der dargelegten Verkehrserwartung mit der Wirklichkeit sind nicht zu beanstanden. Die Rüge der Revision, das Berufungsgericht habe bei seinen Feststellungen zur Irreführung den Sachverhalt nicht hinreichend ausgeschöpft, Beweismittel unzutreffend gewürdigt und entscheidungserhebliches Vorbringen der Beklagten einschließlich der hierzu angebotenen Beweismittel zu Unrecht außer acht gelassen (§ 286 ZPO), hat keinen Erfolg.
aa) Die Revision macht geltend, das Berufungsgericht hätte aus Gründen der Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme die drei Testkäufer der Klägerin nochmals selbst als Zeugen vernehmen müssen, da es auf deren Glaubwürdigkeit ankomme und das Landgericht hierzu keine Feststellungen getroffen habe. Hiermit vermag die Revision nicht durchzudringen.
Unzutreffend ist, daß das Landgericht die Glaubwürdigkeit der als Zeugen vernommenen Testkäufer ausdrücklich offengelassen hat. Das Landgericht hatte erkennbar keinen Zweifel an der persönlichen Glaubwürdigkeit der Zeugen. Ihre - übereinstimmenden - Aussagen hat es unter anderem deshalb als
glaubhaft angesehen, weil sie nicht im Widerspruch zu den Bekundungen des Filialleiters der Beklagten, des Zeugen Bi. , standen. Wegen dieser inhaltlichen Übereinstimmungen hat das Landgericht auf eine eingehendere Erörterung des Beweisergebnisses verzichtet. Dem ist das Berufungsgericht, das ersichtlich ebenfalls keine Bedenken gegen die Glaubwürdigkeit der Zeugen gehabt hat, gefolgt, was revisionsrechtlich keinen Beanstandungen begegnet. Nur im Falle einer - hier nicht gegebenen - abweichenden Beurteilung der Glaubwürdigkeit von Zeugen ist das Berufungsgericht ohne Ermessensspielraum gehalten , eine in erster Instanz durchgeführte Beweisaufnahme zu wiederholen. Revisionsrechtlich beachtliche Fehler bei der Beweiswürdigung des Berufungsgerichts sind weder aufgezeigt noch ersichtlich.
bb) Es ist revisionsrechtlich auch hinzunehmen, daß das Berufungsgericht von einer erneuten Vernehmung des Zeugen Bi. Abstand genommen hat. Zwar weist die Revision zutreffend darauf hin, daß die Beklagte schon in der Berufungsbegründung unter erneuter Bezugnahme auf das Zeugnis des Filialleiters Bi. geltend gemacht hatte, daß sich die Angaben des Zeugen über einen regelmäßigen Lieferzeitraum von einigen Tagen nur auf Kundensonderwünsche berücksichtigende Ausstattungsvarianten und nicht auf das beworbene Grundmodell bezogen hätten, das in nur wenigen Minuten in einen auslieferbaren Zustand hätte versetzt werden können. Dem Beklagtenvorbringen ist jedoch nicht zu entnehmen, innerhalb welchen Zeitraums in der Regel mit der Lieferung des Grundmodells gerechnet werden konnte, oder daß die beworbene Grundausstattung regelmäßig sofort ausgeliefert werde. Auch die Aussage des Zeugen Bi. enthält hierzu keine konkreten Angaben. Vor allem deutet in seiner Aussage nichts darauf hin, daß die regelmäßigen Lieferzeiten bei dem in wenigen Minuten fertigzustellenden Grundmodell tatsächlich andere seien als bei einer in einer halben bis einer vollen Stunde einzurichtenden Ausstat-
tungsvariante. Soweit die Revision geltend macht, die Beklagte habe im Berufungsverfahren mit Schriftsatz vom 7. Mai 1997 Zeugenbeweis dafür angeboten , daß die beworbenen Grundmodelle nach Einsetzen des Pentium-Chips sofort ausgeliefert würden, war hierdurch eine erneute Vernehmung des Zeugen Bi. schon deshalb nicht veranlaßt, weil sich dieses Beweisangebot ausdrücklich nur auf die erstmalig mit der Berufung der Klägerin beanstandete Werbung der Beklagten vom 28. Februar 1997 und nicht auf die vom Berufungsgericht seiner Entscheidung allein zugrundegelegten Werbemaßnahmen vom 25. April und 14. Mai 1996 bezogen hat. Daß ein beworbenes Grundmodell generell auf Wunsch des Kunden in einen lieferbereiten Zustand versetzt und sofort zur Mitnahme ausgehändigt werde, hat die Beklagte in der Berufungsinstanz nicht behauptet.
c) Der vorerörterten Irreführung fehlt auch nicht die Relevanz.
Dies zieht die Revision erfolglos mit dem Hinweis darauf in Zweifel, es bestehe nicht die Gefahr einer Umlenkung auf andere, im Geschäftslokal vorrätige Waren, weil der Kunde den beworbenen PC zu dem angekündigten attraktiven Preis im Verkaufslokal erwerben, d.h. bestellen und wenige Tage später erhalten könne. Das Berufungsgericht hat festgestellt, daß PCs nicht selten als ständige Arbeitsmittel benötigt werden, so daß vor allem bei Ersatzbeschaffungen längere Betriebsunterbrechungen unerwünscht seien, die durch längere Bereitstellungszeiten aber gerade erzwungen würden. Der Einwand der Revision, die Mitglieder des Berufungsgerichts hätten insoweit nicht die Verkehrserwartung, sondern ihre eigenen, höchstpersönlichen Erfahrungen zugrunde gelegt, verfängt nicht; denn es ist nichts dafür ersichtlich, daß letztere von den Vorstellungen und Erwartungen nicht unerheblicher Teile des Verkehrs abwichen. Zudem entspricht die Annahme, daß längere Ausfall- und
Wartezeiten im Regelfall unerwünscht seien, der Lebenserfahrung. Dementsprechend ist es nicht fernliegend, daß ein Kaufinteressent, der das Verkaufslokal nur wegen des günstigen Angebots aufgesucht hat, veranlaßt wird, ein anderes Gerät zu erwerben, dem seine Aufmerksamkeit zunächst nicht gegolten hat, das aber im Gegensatz zu dem beworbenen Computer zur sofortigen Mitnahme bereitsteht (vgl. BGH GRUR 1996, 800, 802 - EDV-Geräte).
2. Ohne Erfolg wendet sich die Revision schließlich gegen die Verurteilung des Beklagten zu 2, der in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer der Komplementär-GmbH der Beklagten zu 1 ebenfalls auf Unterlassung in Anspruch genommen wird. Entgegen der Ansicht der Revision hat das Berufungsgericht die Anforderungen an ihm zumutbare Vorkehrungen zur Verhinderung von Fällen mangelnder Lieferbereitschaft der vorliegenden Art nicht überspannt. Dem Beklagten zu 2 ist, wovon das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei ausgegangen ist, zuzumuten, durch organisatorische Maßnahmen sicherzustellen , daß Kaufinteressenten ein herausgestellt beworbenes Computergerät, auch wenn noch eine innerhalb weniger Minuten zu bewerkstelligende Endmontage und Funktionsprüfung vorzunehmen ist, regelmäßig sofort mitnehmen können.
III. Danach war die Revision der Beklagten mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.
Erdmann v. Ungern-Sternberg Bornkamm
Pokrant Raebel
(1) Unlautere geschäftliche Handlungen sind unzulässig.
(2) Geschäftliche Handlungen, die sich an Verbraucher richten oder diese erreichen, sind unlauter, wenn sie nicht der unternehmerischen Sorgfalt entsprechen und dazu geeignet sind, das wirtschaftliche Verhalten des Verbrauchers wesentlich zu beeinflussen.
(3) Die im Anhang dieses Gesetzes aufgeführten geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern sind stets unzulässig.
(4) Bei der Beurteilung von geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern ist auf den durchschnittlichen Verbraucher oder, wenn sich die geschäftliche Handlung an eine bestimmte Gruppe von Verbrauchern wendet, auf ein durchschnittliches Mitglied dieser Gruppe abzustellen. Geschäftliche Handlungen, die für den Unternehmer vorhersehbar das wirtschaftliche Verhalten nur einer eindeutig identifizierbaren Gruppe von Verbrauchern wesentlich beeinflussen, die auf Grund von geistigen oder körperlichen Beeinträchtigungen, Alter oder Leichtgläubigkeit im Hinblick auf diese geschäftlichen Handlungen oder die diesen zugrunde liegenden Waren oder Dienstleistungen besonders schutzbedürftig sind, sind aus der Sicht eines durchschnittlichen Mitglieds dieser Gruppe zu beurteilen.
(1) Die unterliegende Partei hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, insbesondere die dem Gegner erwachsenen Kosten zu erstatten, soweit sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig waren. Die Kostenerstattung umfasst auch die Entschädigung des Gegners für die durch notwendige Reisen oder durch die notwendige Wahrnehmung von Terminen entstandene Zeitversäumnis; die für die Entschädigung von Zeugen geltenden Vorschriften sind entsprechend anzuwenden.
(2) Die gesetzlichen Gebühren und Auslagen des Rechtsanwalts der obsiegenden Partei sind in allen Prozessen zu erstatten, Reisekosten eines Rechtsanwalts, der nicht in dem Bezirk des Prozessgerichts niedergelassen ist und am Ort des Prozessgerichts auch nicht wohnt, jedoch nur insoweit, als die Zuziehung zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig war. Die Kosten mehrerer Rechtsanwälte sind nur insoweit zu erstatten, als sie die Kosten eines Rechtsanwalts nicht übersteigen oder als in der Person des Rechtsanwalts ein Wechsel eintreten musste. In eigener Sache sind dem Rechtsanwalt die Gebühren und Auslagen zu erstatten, die er als Gebühren und Auslagen eines bevollmächtigten Rechtsanwalts erstattet verlangen könnte.
(3) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne der Absätze 1, 2 gehören auch die Gebühren, die durch ein Güteverfahren vor einer durch die Landesjustizverwaltung eingerichteten oder anerkannten Gütestelle entstanden sind; dies gilt nicht, wenn zwischen der Beendigung des Güteverfahrens und der Klageerhebung mehr als ein Jahr verstrichen ist.
(4) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne von Absatz 1 gehören auch Kosten, die die obsiegende Partei der unterlegenen Partei im Verlaufe des Rechtsstreits gezahlt hat.
(5) Wurde in einem Rechtsstreit über einen Anspruch nach Absatz 1 Satz 1 entschieden, so ist die Verjährung des Anspruchs gehemmt, bis die Entscheidung rechtskräftig geworden ist oder der Rechtsstreit auf andere Weise beendet wird.
(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.
(2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war.
(3) (weggefallen)