Bundesgerichtshof Urteil, 07. Nov. 2018 - 5 StR 237/18
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Richter
BUNDESGERICHTSHOF
Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 7. November 2018, an der teilgenommen haben:
Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Mutzbauer,
Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Sander, Richterin am Bundesgerichtshof Dr. Schneider, die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Berger, Köhler
als beisitzende Richter,
Staatsanwalt beim Bundesgerichtshof
als Vertreter des Generalbundesanwalts,
Rechtsanwalt
als Verteidiger,
Amtsinspektorin
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,
für Recht erkannt:
a) im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte wegen Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in elf Fällen, in einem Fall in Tateinheit mit unerlaubtem Führen einer verbotenen Waffe, und wegen Besitzes von Betäubungsmitteln verurteilt ist,
b) mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben, soweit von der Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt abgesehen worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels , an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. Die weitergehende Revision wird verworfen.
- Von Rechts wegen -
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten unter Freispruch im Übrigen we1 gen Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in elf Fällen, in einem Fall in Tateinheit mit „unerlaubtem Mitnehmen einer verbotenen Waffe“, und wegen Besitzes von Betäubungsmitteln zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten verurteilt. Mit ihrer auf eine Verfahrensrüge und die Sachrüge gestützten Revision erstrebt die Staatsanwaltschaft eine Verurteilung des Angeklagten wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, eine strengere Bestrafung sowie die Anordnung der Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt. Das lediglich betreffend die Nichtanordnung der Maßregel vom Generalbundesanwalt vertretene Rechtsmittel hat nur in diesem Umfang Erfolg.I.
1. Das Landgericht hat festgestellt:
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- Vom 1. Februar 2016 bis April 2017 kaufte der Angeklagte in mindestens
- 3
- zehn Fällen in Berlin jeweils circa 15 g Heroin (Wirkstoffgehalt 3 g Heroin- Hydrochlorid) zu einem Kaufpreis von 450 €, um das Heroin zum Eigenkonsum zu verwenden (Taten 1 bis 10). Am 12. Mai 2017 führte der Angeklagte in Dresden 15,06 g Heroin (Wirkstoffgehalt 3,2 g Heroin-Hydrochlorid), 22,53 g Haschisch (Wirkstoffgehalt 0,63 g Tetrahydrochlorid) und zehn Tabletten Oxycodon (Wirkstoffgehalt 770 mg Oxycodonbase) mit sich; in einer verschlossenen Reißverschlussinnentasche seines Rucksacks befand sich ein tschechisches Pfefferspray, das kein amtliches Prüfsiegel trug (Tat 11). Am 9. Juli 2017 Uhr führte der Angeklagte in Pirna 1,07 g Heroin und 1,31 g Methamphetamin für seinen Eigenkonsum mit sich (Tat 12).
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- 2. Das Landgericht hat die Einlassung des drogenabhängigen Angeklagten als glaubhaft erachtet, der Besitz der Betäubungsmittel habe seinem Eigenkonsum gedient. Hinsichtlich der Taten 1 bis 11 hat es minder schwere Fälle des Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (§ 29a Abs. 2 BtMG) angenommen und für die Taten 1 bis 10 jeweils eine Freiheitsstrafe von vier Monaten, für Tat 11 eine solche von fünf Monaten und für Tat 12 eine solche von drei Monaten verhängt. Dabei hat es zugunsten des Angeklagten neben seinem umfassenden Geständnis, dem allein die Aufklärung der Taten 1 bis 10 zu verdanken sei, maßgebend den Umstand gewichtet, dass der Angeklagte freiwillig eine Entgiftung angetreten habe und sich danach in eine stationäre Drogentherapie begeben will, deren Finanzierung gesichert ist. Eine Unterbringung in der Entziehungsanstalt (§ 64 StGB) hat es mangels Gefährlichkeit des Angeklagten abgelehnt. Zudem sei diese in Anbetracht der vergleichsweise geringen Gesamtfreiheitsstrafe unverhältnismäßig.
II.
Das Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft hat nur im tenorierten Umfang
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- Erfolg.
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- Staatsanwaltschaft auf die Taten beschränkt, derentwegen der Angeklagte verurteilt worden ist. Sie richtet sich demgemäß nicht gegen den Teilfreispruch vom Vorwurf des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in fünf Fällen.
des Generalbundesanwalts. Auch ein zugunsten des Angeklagten wirkender Rechtsfehler liegt nicht vor (§ 301 StPO).
3. Entsprechend dem Antrag des Generalbundesanwalts hat der Senat in
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- Bezug auf das Waffendelikt den Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte wegen Führens (und nicht wegen Mitnehmens) einer verbotenen Waffe schuldig ist (vgl. MüKo-StGB/Heinrich, 3. Aufl., § 1 WaffG Rn. 188 mwN). § 265 StPO steht der Schuldspruchänderung nicht entgegen, weil der geständige Angeklagte sich hiergegen nicht anders als geschehen hätte verteidigen können.
Mutzbauer Sander Schneider
Berger Köhler
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(1) Mit Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr wird bestraft, wer
- 1.
als Person über 21 Jahre Betäubungsmittel unerlaubt an eine Person unter 18 Jahren abgibt oder sie ihr entgegen § 13 Abs. 1 verabreicht oder zum unmittelbaren Verbrauch überläßt oder - 2.
mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge unerlaubt Handel treibt, sie in nicht geringer Menge herstellt oder abgibt oder sie besitzt, ohne sie auf Grund einer Erlaubnis nach § 3 Abs. 1 erlangt zu haben.
(2) In minder schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren.
Hat eine Person den Hang, alkoholische Getränke oder andere berauschende Mittel im Übermaß zu sich zu nehmen, und wird sie wegen einer rechtswidrigen Tat, die sie im Rausch begangen hat oder die auf ihren Hang zurückgeht, verurteilt oder nur deshalb nicht verurteilt, weil ihre Schuldunfähigkeit erwiesen oder nicht auszuschließen ist, so soll das Gericht die Unterbringung in einer Entziehungsanstalt anordnen, wenn die Gefahr besteht, dass sie infolge ihres Hanges erhebliche rechtswidrige Taten begehen wird. Die Anordnung ergeht nur, wenn eine hinreichend konkrete Aussicht besteht, die Person durch die Behandlung in einer Entziehungsanstalt innerhalb der Frist nach § 67d Absatz 1 Satz 1 oder 3 zu heilen oder über eine erhebliche Zeit vor dem Rückfall in den Hang zu bewahren und von der Begehung erheblicher rechtswidriger Taten abzuhalten, die auf ihren Hang zurückgehen.
Jedes von der Staatsanwaltschaft eingelegte Rechtsmittel hat die Wirkung, daß die angefochtene Entscheidung auch zugunsten des Beschuldigten abgeändert oder aufgehoben werden kann.
(1) Der Angeklagte darf nicht auf Grund eines anderen als des in der gerichtlich zugelassenen Anklage angeführten Strafgesetzes verurteilt werden, ohne daß er zuvor auf die Veränderung des rechtlichen Gesichtspunktes besonders hingewiesen und ihm Gelegenheit zur Verteidigung gegeben worden ist.
(2) Ebenso ist zu verfahren, wenn
- 1.
sich erst in der Verhandlung vom Strafgesetz besonders vorgesehene Umstände ergeben, welche die Strafbarkeit erhöhen oder die Anordnung einer Maßnahme oder die Verhängung einer Nebenstrafe oder Nebenfolge rechtfertigen, - 2.
das Gericht von einer in der Verhandlung mitgeteilten vorläufigen Bewertung der Sach- oder Rechtslage abweichen will oder - 3.
der Hinweis auf eine veränderte Sachlage zur genügenden Verteidigung des Angeklagten erforderlich ist.
(3) Bestreitet der Angeklagte unter der Behauptung, auf die Verteidigung nicht genügend vorbereitet zu sein, neu hervorgetretene Umstände, welche die Anwendung eines schwereren Strafgesetzes gegen den Angeklagten zulassen als des in der gerichtlich zugelassenen Anklage angeführten oder die zu den in Absatz 2 Nummer 1 bezeichneten gehören, so ist auf seinen Antrag die Hauptverhandlung auszusetzen.
(4) Auch sonst hat das Gericht auf Antrag oder von Amts wegen die Hauptverhandlung auszusetzen, falls dies infolge der veränderten Sachlage zur genügenden Vorbereitung der Anklage oder der Verteidigung angemessen erscheint.
Hat eine Person den Hang, alkoholische Getränke oder andere berauschende Mittel im Übermaß zu sich zu nehmen, und wird sie wegen einer rechtswidrigen Tat, die sie im Rausch begangen hat oder die auf ihren Hang zurückgeht, verurteilt oder nur deshalb nicht verurteilt, weil ihre Schuldunfähigkeit erwiesen oder nicht auszuschließen ist, so soll das Gericht die Unterbringung in einer Entziehungsanstalt anordnen, wenn die Gefahr besteht, dass sie infolge ihres Hanges erhebliche rechtswidrige Taten begehen wird. Die Anordnung ergeht nur, wenn eine hinreichend konkrete Aussicht besteht, die Person durch die Behandlung in einer Entziehungsanstalt innerhalb der Frist nach § 67d Absatz 1 Satz 1 oder 3 zu heilen oder über eine erhebliche Zeit vor dem Rückfall in den Hang zu bewahren und von der Begehung erheblicher rechtswidriger Taten abzuhalten, die auf ihren Hang zurückgehen.
(1) Mit Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr wird bestraft, wer
- 1.
als Person über 21 Jahre Betäubungsmittel unerlaubt an eine Person unter 18 Jahren abgibt oder sie ihr entgegen § 13 Abs. 1 verabreicht oder zum unmittelbaren Verbrauch überläßt oder - 2.
mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge unerlaubt Handel treibt, sie in nicht geringer Menge herstellt oder abgibt oder sie besitzt, ohne sie auf Grund einer Erlaubnis nach § 3 Abs. 1 erlangt zu haben.
(2) In minder schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren.
Hat eine Person den Hang, alkoholische Getränke oder andere berauschende Mittel im Übermaß zu sich zu nehmen, und wird sie wegen einer rechtswidrigen Tat, die sie im Rausch begangen hat oder die auf ihren Hang zurückgeht, verurteilt oder nur deshalb nicht verurteilt, weil ihre Schuldunfähigkeit erwiesen oder nicht auszuschließen ist, so soll das Gericht die Unterbringung in einer Entziehungsanstalt anordnen, wenn die Gefahr besteht, dass sie infolge ihres Hanges erhebliche rechtswidrige Taten begehen wird. Die Anordnung ergeht nur, wenn eine hinreichend konkrete Aussicht besteht, die Person durch die Behandlung in einer Entziehungsanstalt innerhalb der Frist nach § 67d Absatz 1 Satz 1 oder 3 zu heilen oder über eine erhebliche Zeit vor dem Rückfall in den Hang zu bewahren und von der Begehung erheblicher rechtswidriger Taten abzuhalten, die auf ihren Hang zurückgehen.