Bundesgerichtshof Beschluss, 27. Sept. 2007 - IX ZR 86/04
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Richter
BUNDESGERICHTSHOF
beschlossen:
Der Gegenstandswert des Beschwerdeverfahrens wird auf 24.485,19 € festgesetzt.
Gründe:
- 1
- Die zulässige Beschwerde (§ 544 ZPO) ist unbegründet. Ein Grund zur Zulassung der Revision (§ 543 Abs. 2 ZPO) besteht nicht.
- 2
- Soweit das Berufungsgericht annimmt, die Einrede des nicht erfüllten Vertrages habe geltend gemacht werden müssen, um den Zahlungsverzug des Klägers auszuschließen, könnte eine Abweichung von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. BGHZ 84, 42, 44) vorliegen. Diese Frage ist jedoch nicht entscheidungserheblich. Das OLG Hamm hat in seinem den Vorprozess des Klägers mit dem Vermieter abschließenden Urteil vom 28. Oktober 1998 ausgeführt, es sei "zumindest zweifelhaft, ob … im Zeitraum vom Zugang des Schreibens des Sachverständigen vom 10.04.1997 an die Beklagtenseite bis zum Zugang der fristlosen Kündigung vom 2.10.1997 vom Bestehen eines den Verzug ausschließenden Zurückbehaltungsrechts nach § 320 BGB ausgegangen werden konnte. Jedenfalls hätte dem Beklagten (nunmehrigen Kläger) die volle Beweislast dafür oblegen, dass trotz zwischenzeitlicher Mängelbeseitigungsarbeiten Mängel vorhanden waren." Dass die Einrede des nicht erfüllten Vertrages anders als die Mietminderung keine Mängelanzeige entsprechend § 536c BGB n.F., § 545 BGB a.F. verlange (den Einredeausschluss ohne Mängelanzeige bejahend LG Berlin NZM 1998, 474; den Einredeausschluss verneinend LG Bremen WuM 1993, 605), hat die Nichtzulassungsbeschwerde nicht geltend gemacht.
- 3
- Unabhängig davon wirft das Berufungsgericht dem Beklagten zu Recht auch vor, er habe es versäumt, den Kläger nach Mängelbeseitigung durch den Vermieter auf die Voraussetzungen fortgesetzter Minderung hinzuweisen, insbesondere deren Höhe den fortbestehenden oder erneut aufgetretenen Mängeln anzupassen. Nach diesen Mängeln hätte sich der Beklagte notfalls beim Kläger erkundigen müssen. Der Beklagte hätte das Kündigungsrisiko verdeutlichen und eine erneute Mängelanzeige vorschlagen müssen (vgl. hierzu OLG Düsseldorf ZMR 1987, 376; 1991, 24; Bub/Treier/Kraemer, Handbuch der Geschäfts - und Wohnraummiete 3. Aufl. III A Rn. 970). Ohne diese Anzeige war eine Rechtsverteidigung gegen die Kündigung durch den Vermieter erheblich gefährdet.
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- Hinsichtlich der Kausalität der unterlassenen Beratung in Bezug auf die erneute Mängelanzeige für den Schaden zieht das Berufungsgericht neben der für diesen Fall behaupteten Vorgehensweise des Klägers mehrere Möglichkeiten seines Verhaltens in Betracht, ohne - wie die Beschwerde bemerkt - hierzu nähere Feststellungen zu treffen. Wie der Senat nach Einlegung der Beschwer- de mehrfach entschieden hat, ist dies jedoch, auch bei Prüfung eines Feststellungsantrages , dann rechtlich nicht zu beanstanden, wenn alle Möglichkeiten des beratungsgerechten Verhaltens im Ergebnis gleich den geltend gemachten Schaden vermieden hätten (vgl. BGH, Urt. v. 29. September 2005 - IX ZR 104/01, BGHReport 2006, 164, 165; v. 19. Januar 2006 - IX ZR 232/01, WM 2006, 927, 930). So liegt es nach tatrichterlicher Feststellung des Berufungsgerichts auch hier für die wirksame Kündigung des Mietvertrages und die hieraus zugesprochenen Schäden und Ersatzpflichten.
- 5
- Den angegriffenen Feststellungsausspruch des Berufungsurteils hat der Senat ebenso wie in zweiter Instanz mit 3.441,31 € bewertet.
Cierniak Fischer
Vorinstanzen:
LG Münster, Entscheidung vom 25.03.2003 - 16 O 233/02 -
OLG Hamm, Entscheidung vom 25.03.2004 - 28 U 96/03 -
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(1) Die Nichtzulassung der Revision durch das Berufungsgericht unterliegt der Beschwerde (Nichtzulassungsbeschwerde).
(2) Die Nichtzulassungsbeschwerde ist nur zulässig, wenn
- 1.
der Wert der mit der Revision geltend zu machenden Beschwer 20 000 Euro übersteigt oder - 2.
das Berufungsgericht die Berufung als unzulässig verworfen hat.
(3) Die Nichtzulassungsbeschwerde ist innerhalb einer Notfrist von einem Monat nach Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber bis zum Ablauf von sechs Monaten nach der Verkündung des Urteils bei dem Revisionsgericht einzulegen. Mit der Beschwerdeschrift soll eine Ausfertigung oder beglaubigte Abschrift des Urteils, gegen das die Revision eingelegt werden soll, vorgelegt werden.
(4) Die Beschwerde ist innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber bis zum Ablauf von sieben Monaten nach der Verkündung des Urteils zu begründen. § 551 Abs. 2 Satz 5 und 6 gilt entsprechend. In der Begründung müssen die Zulassungsgründe (§ 543 Abs. 2) dargelegt werden.
(5) Das Revisionsgericht gibt dem Gegner des Beschwerdeführers Gelegenheit zur Stellungnahme.
(6) Das Revisionsgericht entscheidet über die Beschwerde durch Beschluss. Der Beschluss soll kurz begründet werden; von einer Begründung kann abgesehen werden, wenn sie nicht geeignet wäre, zur Klärung der Voraussetzungen beizutragen, unter denen eine Revision zuzulassen ist, oder wenn der Beschwerde stattgegeben wird. Die Entscheidung über die Beschwerde ist den Parteien zuzustellen.
(7) Die Einlegung der Beschwerde hemmt die Rechtskraft des Urteils. § 719 Abs. 2 und 3 ist entsprechend anzuwenden. Mit der Ablehnung der Beschwerde durch das Revisionsgericht wird das Urteil rechtskräftig.
(8) Wird der Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision stattgegeben, so wird das Beschwerdeverfahren als Revisionsverfahren fortgesetzt. In diesem Fall gilt die form- und fristgerechte Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde als Einlegung der Revision. Mit der Zustellung der Entscheidung beginnt die Revisionsbegründungsfrist.
(9) Hat das Berufungsgericht den Anspruch des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör in entscheidungserheblicher Weise verletzt, so kann das Revisionsgericht abweichend von Absatz 8 in dem der Beschwerde stattgebenden Beschluss das angefochtene Urteil aufheben und den Rechtsstreit zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverweisen.
(1) Wer aus einem gegenseitigen Vertrag verpflichtet ist, kann die ihm obliegende Leistung bis zur Bewirkung der Gegenleistung verweigern, es sei denn, dass er vorzuleisten verpflichtet ist. Hat die Leistung an mehrere zu erfolgen, so kann dem einzelnen der ihm gebührende Teil bis zur Bewirkung der ganzen Gegenleistung verweigert werden. Die Vorschrift des § 273 Abs. 3 findet keine Anwendung.
(2) Ist von der einen Seite teilweise geleistet worden, so kann die Gegenleistung insoweit nicht verweigert werden, als die Verweigerung nach den Umständen, insbesondere wegen verhältnismäßiger Geringfügigkeit des rückständigen Teils, gegen Treu und Glauben verstoßen würde.
(1) Zeigt sich im Laufe der Mietzeit ein Mangel der Mietsache oder wird eine Maßnahme zum Schutz der Mietsache gegen eine nicht vorhergesehene Gefahr erforderlich, so hat der Mieter dies dem Vermieter unverzüglich anzuzeigen. Das Gleiche gilt, wenn ein Dritter sich ein Recht an der Sache anmaßt.
(2) Unterlässt der Mieter die Anzeige, so ist er dem Vermieter zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet. Soweit der Vermieter infolge der Unterlassung der Anzeige nicht Abhilfe schaffen konnte, ist der Mieter nicht berechtigt,
- 1.
die in § 536 bestimmten Rechte geltend zu machen, - 2.
nach § 536a Abs. 1 Schadensersatz zu verlangen oder - 3.
ohne Bestimmung einer angemessenen Frist zur Abhilfe nach § 543 Abs. 3 Satz 1 zu kündigen.
Setzt der Mieter nach Ablauf der Mietzeit den Gebrauch der Mietsache fort, so verlängert sich das Mietverhältnis auf unbestimmte Zeit, sofern nicht eine Vertragspartei ihren entgegenstehenden Willen innerhalb von zwei Wochen dem anderen Teil erklärt. Die Frist beginnt
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für den Mieter mit der Fortsetzung des Gebrauchs, - 2.
für den Vermieter mit dem Zeitpunkt, in dem er von der Fortsetzung Kenntnis erhält.