Bundesgerichtshof Beschluss, 23. Okt. 2018 - II ZR 189/17

Gründe:

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I. Der Kläger trat mittelbar über die Treuhandkommanditistin der A. AG & Co. KG (im Folgenden: Fonds KG) am 14. Dezember 2004 bei. Er zeichnete eine Beteiligung in Höhe von 10.000 € zzgl. eines Agios in Höhe von 600 €. Der Zeichnung gingen zwei Beratungsgespräche mit dem Zeugen L. voraus. Der Kläger erhielt Ausschüttungen in Höhe von 2.083,33 €. Die Beklagte zu 1 ist Rechtsnachfolgerin der D. GmbH, die als Treuhänderin und Kommanditistin der Fonds KG im Gesellschaftsvertrag aufgeführt war. Die ehemalige Beklagte zu 2 war die persönlich haftende geschäftsführende Gesellschafterin der Fonds KG.

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In dem im Prospekt abgedruckten Treuhandvertrag heißt es in § 11 Nr. 3: "3. Schadensersatzansprüche des Treugebers verjähren in drei Jahren ab Kenntnis des Treugebers von dem Schaden, wenn nicht kraft Gesetzes eine kürzere Verjährungsfrist gilt. Unabhängig von einer Kenntnis des Schadens verjähren die Ansprüche spätestens innerhalb von fünf Jahren seit Entstehung des Schadens. Der Treugeber kann sie nur geltend machen, wenn er nicht anderweitig Ersatz seines Schadens erhalten kann und wenn er sie innerhalb einer Ausschlussfrist von einem Jahr nach Kenntniserlangung von dem Schaden schriftlich gegen den Treuhänder geltend gemacht hat. Sätze 1 bis 3 gelten nicht für Schadensersatzansprüche , die auf grob fahrlässigem oder vorsätzlichem Handeln der Treuhänderin beruhen, und nicht für Ansprüche auf Ersatz von physischen Schäden."

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Mit der erstinstanzlich zunächst mit verklagten Beklagten zu 2 hat der Kläger einen Vergleich geschlossen und die Klage gegen sie zurückgenommen. Inhalt dieses Vergleichs war u.a. die Übertragung seiner Beteiligungsrechte an der Fonds KG auf die R. GmbH.

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Der Kläger macht mehrere Aufklärungspflichtverletzungen geltend, darunter auch, dass nicht über die Höhe der Vertriebskosten von mehr als 15 % des von den Anlegern einzubringenden Kapitals aufgeklärt worden sei.

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Das Landgericht hat die Klage gegen die Beklagte zu 1 abgewiesen. Auf die Berufung des Klägers hat das Oberlandesgericht das landgerichtliche Urteil teilweise abgeändert und die Beklagte zu 1 unter Aufrechterhaltung der Klageabweisung im Übrigen verurteilt, 8.516,67 € nebst Zinsen zu zahlen.

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Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte zu 1 ihren Klageabweisungsantrag weiter.

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II. Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor und die Revision hat auch keine Aussicht auf Erfolg.

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1. Das Berufungsgericht hat ausgeführt, dass dem Kläger gegen die Beklagte zu 1 wegen der Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten im Zusammenhang mit dem Beitritt zur Fonds KG ein Schadensersatzanspruch in Höhe von 8.516,67 € nebst Zinsen zustehe. Als Mitgesellschafterin der Fonds KG und Vertragspartnerin des Klägers habe die Rechtsvorgängerin der Beklagten zu 1 ihre Pflicht verletzt, den Kläger über alle für seine Beteiligungsentscheidungen wesentlichen Umstände rechtzeitig vor seinem Beitritt aufzuklären. Dass der Kläger der Fonds KG nicht als Direktkommanditist, sondern stattdessen über die Rechtsvorgängerin der Beklagten zu 1 mittelbar beigetreten sei, rechtfertige keine abweichende Beurteilung, weil die Treugeber nach der Regelung in § 1 Nr. 4 Satz 2 und 3 des Gesellschaftsvertrags der Fonds KG im Innenverhältnis so gestellt worden seien, als seien sie unmittelbare Gesellschafter. Nach dem Ergebnis der durchgeführten Beweisaufnahme, insbesondere der Vernehmung des Zeugen L. , sei nachgewiesen, dass die Rechtsvorgängerin der Beklagten zu 1 ihre Aufklärungspflichten verletzt habe, weil über die Vertriebsprovisionen im Umfang von mehr als 15 % der Anlagegelder nicht aufgeklärt worden sei. Er habe angegeben, keine Kenntnis über diese Kosten gehabt zu haben. Die erforderliche Aufklärung sei auch nicht durch eine rechtzeitige Übergabe des Emissionsprospekts erfolgt. Der Zeuge habe glaubhaft bekundet, dass der Fondsprospekt erst am Tag der Beitrittserklärung übergeben worden sei. Die Pflichtverletzung sei auch für den eingetretenen Schaden kausal. Für den Kläger streite die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens. Diese habe die Beklagte zu 1 nicht widerlegt. Die Vernehmung des Klägers als Partei sei unergiebig gewesen. Die Vernehmung des Zeugen L. sei nicht erforderlich, da dieser offensichtlich nicht in der Lage sei, sich über die Willensbildung des Klägers für den vorliegend gerade nicht gegebenen Fall einer vollständigen Aufklärung über alle wesentlichen Umstände der streitgegenständlichen Beteiligung authentisch zu äußern. Der Kläger könne den von ihm geleisteten Beteiligungsbetrag abzüglich der erhaltenen Aufwendungen als Schaden geltend machen. Nachdem der Kläger die streitgegenständliche Beteiligung im Zuge des mit der ehemaligen Beklagten zu 2 zustande gekommenen Vergleichs auf die R. GmbH übertragen habe, sei die Verurteilung der Beklagten zu 1 zur Zahlung nicht lediglich Zug um Zug gegen Übertragung der streitgegenständlichen Beteiligung auszusprechen gewesen. Der Schadensersatzanspruch sei auch nicht verjährt. Die Verjährung des klägerischen Schadensersatzanspruchs folge nicht der Regelung in § 11 Nr. 3 Satz 2 des Treuhandvertrags , wonach Ansprüche unabhängig von einer Kenntnis des Schadens spätestens innerhalb von fünf Jahren seit Entstehung des Schadens verjähren sollten. Die Regelung sei mit § 309 Nr. 7 b BGB unvereinbar, weil keine Gegenausnahme auch für den Fall einer vorsätzlichen und grob fahrlässigen Pflichtverletzung u.a. von einem Erfüllungsgehilfen der Treuhänderin vorgesehen sei. Ohnehin greife die Regelung aber schon tatbestandlich nicht ein. Sie betreffe nämlich nicht eine mögliche Haftung der Rechtsvorgängerin der Beklagten zu 1 wegen ihrer Stellung als Gesellschafterin. Auch die Voraussetzungen einer kenntnisabhängigen Verjährung des klägerischen Anspruchs nach §§ 195, 199 BGB lägen nicht vor.

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2. Die Revision hat keine Aussicht auf Erfolg. Das Berufungsurteil hält den Angriffen der Revision stand.

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a) Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht angenommen, dass eine Beratungspflichtverletzung vorliegt, weil weder rechtzeitig der Prospekt übergeben worden ist noch der Zeuge L. über die Höhe der Vertriebsprovisionen von mehr als 15 % aufgeklärt hat.

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Die Revision wendet sich ohne Erfolg gegen die Beweiswürdigung des Berufungsgerichts. Sie ist grundsätzlich dem Tatrichter vorbehalten, an dessen Feststellungen das Revisionsgericht gemäß § 559 Abs. 2 ZPO gebunden ist. Dieses kann lediglich nachprüfen, ob sich der Tatrichter entsprechend dem Gebot des § 286 ZPO mit dem Prozessstoff und den Beweisergebnissen umfassend und widerspruchsfrei auseinandergesetzt hat, die Beweiswürdigung also vollständig und rechtlich möglich ist und nicht gegen Denk- und Erfahrungsgesetze verstößt (st. Rspr., BGH, Urteil vom 16. April 2013 - VI ZR 44/12, NJW 2014, 71 Rn. 13 mwN).

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Einen solchen Rechtsfehler zeigt die Revision nicht auf. Die Beklagte zu 1 macht insoweit zu Unrecht geltend, dass der Kläger im Gegensatz zur Auffassung des Berufungsgerichts erst nach dem zweiten Beratungstermin zu Hause die Zeichnung vorgenommen und ihm dabei der Prospekt vorgelegen habe, so dass er sich nicht auf einen Aufklärungsmangel berufen könne. Das Berufungsgericht hat sich diese Überzeugung nicht bilden können, sondern ist davon ausgegangen, dass die Zeichnung im Beratungstermin erfolgte. Ein Rechtsfehler liegt in dieser Würdigung nicht. Die Beklagte zu 1 setzt allein ihre Würdigung der Aussage des Zeugen L. gegen diejenige des Berufungsgerichts.

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Eine Aufklärung durch den Zeugen L. während des Beratungsgesprächs hat dieser nicht bestätigen können. Auch insoweit zeigt die Beklagte zu 1 keine Rechtsfehler der Beweiswürdigung auf.

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b) Rechtlicher Nachprüfung stand hält auch die Auffassung des Berufungsgerichts , dass der Aufklärungsmangel für die Entscheidung des Klägers, die Beteiligung zu zeichnen, ursächlich war. Zu Unrecht meint die Beklagte zu 1, sie habe die für den Kläger streitende Vermutung des aufklärungsrichtigen Verhaltens widerlegt. Das Berufungsgericht hat sich hier aufgrund der Beweisaufnahme durch Vernehmung des Klägers als Partei die Überzeugung davon gebildet, dass der Kläger bei Aufklärung über die Höhe der Provision die Anlage nicht gezeichnet hätte. Diese Würdigung ist ebenfalls revisionsrechtlich nur eingeschränkt überprüfbar.

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Im Gegensatz zur Auffassung der Beklagten zu 1 liegt kein Rechtsfehler darin, dass das Berufungsgericht den Zeugen L. zur Frage der Kausalität nicht als Zeugen vernommen hat. Die Frage, ob der Kläger auch bei Aufklärung über die Höhe der Provision die Anlage gezeichnet hätte, betrifft eine innere Tatsache. Ein Beweisantritt, einen Zeugen zu einer nicht in seiner Person eingetretenen inneren Tatsache zu vernehmen, ist im Allgemeinen nur erheblich, wenn schlüssig dargelegt wird, aufgrund welcher Umstände der Zeuge von der inneren Tatsache Kenntnis erlangt hat (BGH, Urteil vom 4. Mai 1983 - VIII ZR 94/82, NJW 1983, 2034, 2035; Urteil vom 8. Mai 2002 - I ZR 28/00, NJW-RR 2002, 1433). Solche Anknüpfungspunkte, die der Zeuge L. bestätigen soll, aus denen sich ergibt, dass der Kläger die Anlage auch bei Aufklä- rung über die Höhe der Provisionen getätigt hätte, zeigt die Beklagte zu 1 nicht auf. Der von der Beklagten zu 1 geltend gemachte Umstand, dass der Kläger vor allem Steuervorteile im Blick hatte, schließt es nicht aus, dass er bei Aufklärung über die Werthaltigkeit seiner Anlage im Hinblick auf abgehende Vertriebsprovisionen in Höhe von mehr als 15 % von dieser Anlageform nicht doch Abstand genommen hätte. Der Zeuge L. hat insoweit ausgesagt, dass er die Höhe der Provisionen nicht erläutert habe, da diese ihm selbst nicht bekannt gewesen seien. Mangels weiterer von der Beklagten zu 1 vorzutragender Anhaltspunkte dafür, woher der Zeuge Kenntnis über die innere Einstellung des Klägers zur Höhe der Provisionen und zur Folge für seine Anlageentscheidungen gehabt hätte, liegt kein hinreichend substantiierter Beweisantritt vor.

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Ohne Erfolg macht die Beklagte zu 1 geltend, das Berufungsgericht habe zu Unrecht von der von ihr beantragten Vernehmung des Schwiegervaters des Klägers als Zeugen abgesehen. Auch insoweit liegt kein zulässiger Beweisantritt der Beklagten zu 1 vor. Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass der Schwiegervater relevante Umstände bekunden könnte, die die Kausalitätsvermutung zugunsten des Klägers widerlegen könnten, zeigt die Beklagte zu 1 nicht auf. Sie macht in ihrem nach der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht eingereichten Schriftsatz geltend, dass der Kläger mit seinem Schwiegervater über die Anlage gesprochen habe. Der Schwiegervater habe die beim Vertrieb geschlossener Fondsbeteiligungen aufgewendeten Kosten gekannt. Es liege nahe, dass der Schwiegervater des Klägers mit diesem auch über die bei dem Vertrieb geschlossener Fondsbeteiligungen notwendigerweise entstehenden Kosten gesprochen habe.

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Dies genügt für einen substantiierten Beweisantritt nicht. Allein der Umstand , dass der Kläger mit seinem Schwiegervater über die bei Zeichnung von Fondsbeteiligungen anfallenden Provisionen allgemein gesprochen hat, bedeutet nicht, dass über die konkrete bei dieser Anlage anfallende Höhe gesprochen worden ist und diese dem Kläger deshalb bekannt gewesen sei, was die Revision schlussfolgert. Konkrete Einzelheiten dieses Gesprächs trägt die Beklagte zu 1 nicht vor. Der Kläger selbst hat in seiner Anhörung angegeben, dass er mit dem Schwiegervater über die Anlage gesprochen habe, aber nicht in detaillierter Weise. Die Beklagte zu 1 macht selbst geltend, dass der Kläger kein besonderes Interesse an den Provisionen gezeigt hätte. Allein der Umstand, dass allgemein über Provisionen bei Fondsbeteiligungen zwischen dem Schwiegervater und dem Kläger gesprochen worden sein könnte, lässt nicht erkennen, dass der Kläger konkret die Höhe der Provisionen bei dieser Anlage kannte und deshalb nicht aufklärungsbedürftig war, und lässt auch keinen zwingenden Schluss darauf zu, dass er die Fondsbeteiligung auch bei Kenntnis der konkreten Provisionshöhe gezeichnet hätte.

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Die Aussage des Klägers als Partei, seine Anhörungen als auch die übrigen Tatumstände hat das Berufungsgericht ohne Verstoß gegen Denk- und Erfahrungssätze und unter Einbeziehung des Sach- und Streitstands und damit ohne Rechtsfehler gewürdigt.

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c) Rechtsfehlerfrei ist die Würdigung des Berufungsgerichts, dass der Schadensersatzanspruch des Klägers nicht im Hinblick auf § 11 Nr. 3 des Treuhandvertrags verjährt ist. Es kann insoweit dahinstehen, ob die Regelung nicht bereits unwirksam ist, was das Berufungsgericht angenommen hat. Zutreffend geht es jedenfalls auch davon aus, dass sie auf die Aufklärungspflichten der Rechtsvorgängerin der Beklagten zu 1 als Gesellschafterin der Fonds KG im Vorfeld des Beitritts des Klägers keine Anwendung findet.

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Die Rechtsvorgängerin der Beklagten zu 1 war Altgesellschafterin zum Zeitpunkt des Beitritts des Klägers und daher auch gegenüber dem mittelbar über sie beitretenden Kläger unmittelbar aus ihrer Stellung als Gesellschafterin aufklärungspflichtig (vgl. BGH, Urteil vom 9. Juli 2013 - II ZR 9/12, NJW-RR 2013, 1255 Rn. 29 f.). Die Voraussetzung dafür ist, dass die mittelbar beigetretenen Kommanditisten im Innenverhältnis wie Gesellschafter gestellt werden sollten, was das Berufungsgericht hier rechtsfehlerfrei aufgrund von § 1 Nr. 4 Satz 1 und 3 des Gesellschaftsvertrags angenommen hat und von der Revision auch nicht in Frage gestellt wird.

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Diese gesellschaftsvertraglich begründete Aufklärungspflicht im Vorfeld des Beitritts und aus deren Verletzung entstehende Schadensersatzansprüche unterfallen nicht dem Anwendungsbereich der Verjährungsklausel in § 11 Nr. 3 des Treuhandvertrags. Bei § 11 Nr. 3 des Treuhandvertrags handelt es sich um eine Regelung der Beziehung zwischen Treugeber und Treuhänder. Sie betrifft nur die vertraglichen Beziehungen aufgrund des Treuhandverhältnisses.

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Ob eine Bestimmung zur Verjährung für bestimmte schuldrechtliche Beziehungen auch auf andere Ansprüche Anwendung findet, ist eine Frage der Auslegung (BGH, Urteil vom 29. Mai 2008 - III ZR 59/07, NJW-RR 2008, 1229 Rn. 29). Das Berufungsgericht hat hier die Allgemeinen Geschäftsbedingungen im Treuhandvertrag in dem Prospekt dahin ausgelegt, dass sie die gesellschaftsvertraglich begründeten Aufklärungspflichten nicht erfassen. Dies lässt Rechtsfehler nicht erkennen. Dabei kann der Bundesgerichtshof die Auslegung vollständig überprüfen, weil die Bedingungen über den Bezirk des Berufungsgerichts hinaus verwendet wurden. Der Bundesgerichtshof kann insoweit selbst die Bedingungen auslegen (st. Rspr., BGH, Urteil vom 23. April 2012 - II ZR 211/09 Rn. 44; Urteil vom 22. September 2015 - II ZR 340/14, ZIP 2015, 2414 Rn. 24).

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Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist zwischen vertraglichen Verpflichtungen und danebenstehenden gesellschaftsrechtlichen Verpflichtungen zu unterscheiden und dementsprechend sind verjährungsverkürzende Regelungen aus einem Treuhandverhältnis nicht ohne Weiteres auf ein zugleich bestehendes vorvertragliches Schuldverhältnis aus der Gesellschafterstellung des Treuhänders und dem sich anbahnenden Beitritts des Treuhänders anwendbar (vgl. BGH, Urteil vom 22. September 2015 - II ZR 340/14, ZIP 2015, 2414 Rn. 29; Urteil vom 22. September 2015 - II ZR 343/14, juris Rn. 29; Urteil vom 22. September 2015 - II ZR 341/14, juris Rn. 29). Gründe, die für eine Auslegung sprechen, dass die verjährungsverkürzende Abrede aus dem Treuhandvertrag auch auf das gesellschaftsrechtliche Verhältnis des Klägers zur Rechtsvorgängerin der Beklagten zu 1 einwirkt, liegen nicht vor. Gegen eine solche Einbeziehung der verjährungsverkürzenden Abrede auch in das gesellschaftsrechtliche Verhältnis der Parteien spricht, dass es hier um die vorvertragliche Aufklärungspflicht der Rechtsvorgängerin der Beklagten zu 1 geht, deren Verletzung bereits mit dem Beitritt einen Schadensersatzanspruch begründet hatte. Dagegen entstanden die Pflichten aus dem Treuhandverhältnis erst in diesem Moment, was zu einer rückwirkenden Freizeichnung für bei Vertragsschluss schon verwirklichte Haftungstatbestände führen würde. Gegen eine solche Auslegung spricht auch, dass sich die Verjährung für Ansprüche aus der Verletzung von Aufklärungspflichten nur im Hinblick auf einen Gesellschafter verkürzten, während hingegen die Ansprüche gegen alle anderen Gesellschafter von der Treuhandvereinbarung zwischen dem Kläger und der Rechtsvorgängerin der Beklagten zu 1 nicht berührt wären.

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Unerheblich ist insoweit der Einwand der Beklagten zu 1, es sei willkürlich , die Verjährungsregelung nur auf das Treuhandverhältnis zu beziehen, da das Berufungsgericht die Haftung sowohl aus dem Treuhandverhältnis wie auch der Gesellschafterstellung begründet habe. Da die Klage sich bereits aus dem Umstand heraus rechtfertigt, dass die Rechtsvorgängerin der Beklagten zu 1 Altgesellschafterin zum Zeitpunkt des Beitritts des Klägers war, kommt es auf eine Haftungsbegründung aus dem Treuhandverhältnis nicht entscheidend an. Eine Schlussfolgerung dahingehend, dass sich die Verjährungsregelung bezüglich der Ansprüche aus dem Treuhandverhältnis auch auf die gesellschaftsrechtlichen Haftungsansprüche beziehen müsse, nur weil diese gleichzeitig begründet seien, ist nicht möglich.

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Die Auslegung steht auch nicht in Widerspruch zum Urteil des Bundesgerichtshofs vom 29. Mai 2008 - III ZR 59/07, NJW-RR 2008, 1129 Rn. 29 ff., weil die dortigen Verjährungsregeln Schadensersatzansprüche gegen die Treuhandkommanditisten "gleich aus welchem Rechtsgrund" erfassten, was inhaltlich von der hier verwendeten Verjährungsregelung abweicht.

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d) Ohne Erfolg bleibt die Rüge der Beklagten zu 1, die Schadensersatzverpflichtung habe nur Zug um Zug gegen Abtretung der vom Kläger erworbenen Beteiligung ausgeurteilt werden dürfen. Im Ergebnis rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht den Schadensersatzanspruch ohne die von der Beklagten zu 1 erhobene Zug-um-Zug-Einrede ausgeurteilt. Ein Anspruch auf Abtretung der erworbenen Beteiligungsrechte infolge des geltend gemachten Schadensersatzanspruchs steht der Beklagten zu 1 nicht mehr zu. Dieser ist durch Erfüllung seitens des Klägers untergegangen. Mitverklagt war ursprünglich auch die Beklagte zu 2 als Komplementärin der Fonds KG und als Gesamtschuldnerin. Sowohl die Beklagte zu 1 als auch die ehemalige Beklagte zu 2 hafteten der Klägerin als Altgesellschafter im Hinblick auf eine unzureichende Aufklärung des Klägers im Vorfeld seines Beitritts und im Hinblick auf die Vertriebsprovisionen von mehr als 15 % des Anlagebetrags und zwar als Gesamtschuldner gemäß § 421 BGB. Ist eine von mehreren Gesamtschuldnern zu erfüllende Forderung mit einer Zug-um-Zug-Einrede behaftet, steht die Gegenleistung den Gesamtschuldnern als Gesamtgläubigern gemäß § 428 Satz 1 BGB zu. Wenn einer der Gesamtschuldner vom Gläubiger auf die gesamte Leistung in Anspruch genommen werden kann, kann er auch die gesamte Gegenleistung für sich alleine beanspruchen (OLG Köln, NJW-RR 1991, 383, 384; MünchKommBGB/Bydlinski, 7. Aufl., § 428 Rn. 12; Staudinger/Looschelders, BGB [2017], § 428 Rn. 99; Erman/Westermann, BGB, 15. Aufl., § 428 Rn. 12).

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Der Kläger hat mit der Beklagten zu 2 einen Vergleich geschlossen und in diesem Zusammenhang seine Beteiligungsrechte an der Fonds KG an die R. GmbH übertragen. Er ist damit auch gegenüber der Beklagten zu 1 durch Erfüllung von der Leistungsverpflichtung frei geworden. Es kann deshalb dahinstehen , ob - was die Revisionserwiderung wegen der Abtretung an die R. GmbH geltend macht - Unmöglichkeit eingetreten ist, was ebenfalls der geltend gemachten Zug-um-Zug-Einrede entgegenstehen würde.

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3. Revisionszulassungsgründe liegen nicht vor. Es handelt sich um eine Einzelfallentscheidung. Die maßgeblichen Rechtsfragen sind durch die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bereits beantwortet. Die vom Berufungsgericht angeführte Divergenz zu einer nicht veröffentlichten Entscheidung des Urteils des Oberlandesgerichts Hamburg vom 11. Juni 2013 - 9 U 74/12 - liegt nicht vor. Zwar hat das Oberlandesgericht Hamburg in dem dort entschiedenen Fall die Verjährungsregelung in § 11 des Treuhandvertrags, der der Regelung im hier in Rede stehenden Prospekt entsprach, für anwendbar gehalten. Aus- weislich der Ausführungen des Berufungsgerichts hat es jedoch die Klausel lediglich auf Ansprüche aus Pflichtverletzungen aus dem Treuhandvertrag selbst angewendet. Es hat keine Entscheidung dazu getroffen, ob die Klausel auf gesellschaftsvertraglich begründete Pflichten anwendbar wäre, was der Klage im vorliegenden Fall bereits zum Erfolg verhilft. Eine entscheidungserhebliche Divergenz und damit ein Revisionszulassungsgrund liegen damit nicht vor.