/ Bundesgerichtshof Beschluss, 30. März 2011 - 5 StR 39/11

Bundesgerichtshof Beschluss, 30. März 2011 - 5 StR 39/11

published on 30/03/2011 00:00

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Gericht

Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland. Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

5 StR 39/11

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

vom 30. März 2011

in der Strafsache

gegen

wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer

Menge

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 30. März 2011

beschlossen:

1. Auf die Revision des Angeklagten S. wird das Urteil des Landgerichts Dresden vom 3. September 2010 gemäß § 349 Abs. 4 StPO – gemäß § 357 StPO auch hinsichtlich des Nichtrevidenten B. – dahingehend abgeändert , dass deren Verurteilungen im Fall II.2 der Urteilsgründe entfallen.
Die gegen den Angeklagten S. verhängte Gesamtfreiheitsstrafe und die den Nichtrevidenten B. betreffende Gesamtfreiheitsstrafe in Höhe von fünf Jahren und acht Monaten werden aufgehoben; letztere entfällt.
2. Die weitergehende Revision des Angeklagten S. und die des Angeklagten G. werden gemäß § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen. Der Angeklagte G. hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.
3. Die Sache wird hinsichtlich des Angeklagten S. zur Bestimmung einer neuen Gesamtfreiheitsstrafe und zur Entscheidung über die Kosten seines Rechtsmittels an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
G r ü n d e

1: Das Landgericht hat den Angeklagten S. wegen dreier und den Angeklagten G. wegen zweier Verbrechen des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu Gesamtfreiheitsstrafen von fünf Jahren und acht Monaten bzw. drei Jahren und sechs Monaten verurteilt und hinsichtlich des Angeklagten S. den Verfall von 44.850 € angeordnet. Es hat ferner den ehemaligen Angeklagten B. wegen eines Verbrechens des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln unter Einbeziehung zweier Freiheitsstrafen aus dem Urteil des Landgerichts Dresden vom 1. September 2009 zu einer ersten Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und acht Monaten und wegen weiterer zwei Fälle des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer zweiten Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und vier Monaten verurteilt. Die Revision des Angeklagten S. erzielt – gemäß § 357 StPO auch hinsichtlich des ehemaligen Mitangeklagten B. – den aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg. Im Übrigen ist das Rechtsmittel – wie auch das des Angeklagten G. insgesamt – unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

2: Gegenstand 1. der Verurteilungen sind zwei Haschischlieferungen über je 45 kg aus den Niederlanden nach Dresden, hinsichtlich derer B. als Zwischengroßhändler und Schmidt als Weiterverkäufer in Größenordnungen zwischen fünf und zehn Kilogramm tätig wurden (Fälle II.1 und 3 der Urteilsgründe). Das Landgericht hat im Fall II.2 der Urteilsgründe ferner je einen Fall des besitzlosen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge angenommen und hierzu Folgendes festgestellt:

3: S. orderte bei B. zur Lieferung am 28. August 2009 weitere 45 kg Haschisch und übergab ihm das dafür erforderliche Bargeld. B. bestellte am 24. August 2009 bei seinen in Kassel ansässigen niederländischen Lieferanten „nochmals das, was wir vorher hatten“ (UA S. 45).

Nachdem B. seine Observation durch Polizeikräfte bemerkt hatte, brach er am 26. August 2009 die weitere Durchführung des Geschäfts ab. Er gab das Bargeld an S. zurück und vereinbarte mit diesem und dem Niederländer „erstmal keine weiteren Aktivitäten zu machen“ (UA S. 24). Unter Einsatz des an S. zurückgegebenen Bargeldes wurde am 24. September 2009 eine zweite Lieferung über 45 kg ausgeführt (Fall II.3 der Urteilsgründe), bei der es sich nach der vom Landgericht insoweit nicht in Zweifel gezogenen geständigen Einlassung des B. um diejenige handelte, „die eigentlich am 28.08.09 geliefert … werden sollte“ (UA S. 25).

4: Diese 2. Umstände gebieten es, hinsichtlich der Bestellung vom 24. August und der Lieferung vom 24. September 2009 von einer einheitlichen Tat des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge auszugehen. Die festgestellten Tätigkeiten werden, da sie sich auf dasselbe Drogengeschäft beziehen, zu einer Bewertungseinheit verbunden (vgl. BGH, Urteil vom 13. Dezember 1994 – 1 StR 720/94 und BGH, Beschluss vom 2. Dezember 1999 – 3 StR 479/99, BGHR BtMG § 29 Bewertungseinheit 1 und 19).

5: Soweit das Landgericht eine Bedarfsabfrage des S. bei seinen Abnehmern vor Mitte September 2009 angenommen und hieraus in der Sache einen neuen Tatentschluss abgeleitet hat (UA S. 16, 59), entbehrt solches einer tatsächlichen Grundlage. Es erscheint ausgeschlossen, dass in einer neuen Hauptverhandlung der Annahme einer einheitlichen Tat entgegenstehende Feststellungen getroffen werden könnten. Vielmehr müsste auch bei verbleibenden Zweifeln nach dem Grundsatz in dubio pro reo eine einheitliche Handlung angenommen werden, weil es sich insoweit um tatsächliche Fragen handelt und die Annahme einer Handlung für den Angeklagten günstiger wäre (BGH aaO Bewertungseinheit 1). Der Senat ändert insoweit die Schuldsprüche. Die Vorschrift des § 265 StPO steht dem nicht entgegen, weil die Schuldspruchänderungen im Wesentlichen von den Ein- lassungen der Angeklagten ausgehen und sie im Übrigen ausschließlich besserstellen.

6: 3. Dies hat zur Folge, dass bei dem Angeklagten S. die Gesamtfreiheitsstrafe aufzuheben ist. Das neu berufene Tatgericht wird aus den für die Fälle II.1 und 3 der Urteilsgründe festgesetzten Einzelstrafen von vier Jahren und drei Monaten sowie vier Jahren Freiheitsstrafe, bei Wegfall einer Einzelfreiheitsstrafe von drei Jahren und zwei Monaten, eine neue Gesamtfreiheitsstrafe zu bilden haben. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass bei Annahme von nur zwei Verbrechen die Gesamtfreiheitsstrafe milder ausfallen würde. Einer Aufhebung von Feststellungen bedurfte es bei dem hier vorliegenden Subsumtionsfehler nicht. Die neue Gesamtfreiheitsstrafe wird auf der Grundlage der bisher getroffenen Feststellungen zuzumessen sein, wobei freilich ergänzende neue Feststellungen getroffen werden können, die den bisherigen nicht entgegenstehen.

7: 4. Hinsichtlich des Angeklagten B. entzieht der Wegfall der Verurteilung die Grundlage für die gebildete (erste) Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und acht Monaten. Diese hat zu entfallen. Danach ist die im Urteil des Landgerichts Dresden vom 1. September 2009 gebildete Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und sieben Monaten wiederhergestellt und zu vollstrecken; in dieser Sache verbleibt es bei der (zweiten) Gesamtfreiheitsstrafe gegen B. in Höhe von vier Jahren und vier Monaten. Da die Anwendung des § 357 StPO somit keine Fortsetzung des Verfahrens gegen den Nichtrevidenten nach sich zieht, sondern ihm einen unmittelbaren Rechtsvorteil verschafft, bedurfte es vor der Entscheidung nach § 357 StPO

8: keiner Nachfrage nach einem etwaigen Widerspruch des Nichtrevidenten gegen die Anwendung dieser Vorschrift (vgl. dazu BGH, Urteil vom 28. Oktober 2004 – 5 StR 276/04, BGHR StPO § 357 Entscheidung 2 mwN).

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(1) Erachtet das Revisionsgericht die Vorschriften über die Einlegung der Revision oder die über die Anbringung der Revisionsanträge nicht für beobachtet, so kann es das Rechtsmittel durch Beschluß als unzulässig verwerfen. (2) Das Revisionsgeric

StPO

Betäubungsmittelgesetz - BtMG

(1) Der Angeklagte darf nicht auf Grund eines anderen als des in der gerichtlich zugelassenen Anklage angeführten Strafgesetzes verurteilt werden, ohne daß er zuvor auf die Veränderung des rechtlichen Gesichtspunktes besonders hingewiesen und ihm Gel

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published on 28/10/2004 00:00

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5 StR 276/04 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL vom 28. Oktober 2004 in der Strafsache gegen wegen Steuerhinterziehung u. a. Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 28. Oktober 2004, an der teilgenommen haben: Vo

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Annotations

Strafprozeßordnung - StPO | § 349 Entscheidung ohne Hauptverhandlung durch Beschluss

(2) Das Revisionsgericht kann auf einen Antrag der Staatsanwaltschaft, der zu begründen ist, auch dann durch Beschluß entscheiden, wenn es die Revision einstimmig für offensichtlich unbegründet erachtet.

(3) Die Staatsanwaltschaft teilt den Antrag nach Absatz 2 mit den Gründen dem Beschwerdeführer mit. Der Beschwerdeführer kann binnen zwei Wochen eine schriftliche Gegenerklärung beim Revisionsgericht einreichen.

(4) Erachtet das Revisionsgericht die zugunsten des Angeklagten eingelegte Revision einstimmig für begründet, so kann es das angefochtene Urteil durch Beschluß aufheben.

(5) Wendet das Revisionsgericht Absatz 1, 2 oder 4 nicht an, so entscheidet es über das Rechtsmittel durch Urteil.

Strafprozeßordnung - StPO | § 357 Revisionserstreckung auf Mitverurteilte

Erfolgt zugunsten eines Angeklagten die Aufhebung des Urteils wegen Gesetzesverletzung bei Anwendung des Strafgesetzes und erstreckt sich das Urteil, soweit es aufgehoben wird, noch auf andere Angeklagte, die nicht Revision eingelegt haben, so ist zu erkennen, als ob sie gleichfalls Revision eingelegt hätten. § 47 Abs. 3 gilt entsprechend.

Strafprozeßordnung - StPO | § 349 Entscheidung ohne Hauptverhandlung durch Beschluss

(4) Erachtet das Revisionsgericht die zugunsten des Angeklagten eingelegte Revision einstimmig für begründet, so kann es das angefochtene Urteil durch Beschluß aufheben.

(5) Wendet das Revisionsgericht Absatz 1, 2 oder 4 nicht an, so entscheidet es über das Rechtsmittel durch Urteil.

Strafprozeßordnung - StPO | § 357 Revisionserstreckung auf Mitverurteilte

Strafprozeßordnung - StPO | § 349 Entscheidung ohne Hauptverhandlung durch Beschluss

(4) Erachtet das Revisionsgericht die zugunsten des Angeklagten eingelegte Revision einstimmig für begründet, so kann es das angefochtene Urteil durch Beschluß aufheben.

(5) Wendet das Revisionsgericht Absatz 1, 2 oder 4 nicht an, so entscheidet es über das Rechtsmittel durch Urteil.

Betäubungsmittelgesetz - BtMG 1981 | § 29 Straftaten

(1) Mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer

1.

Betäubungsmittel unerlaubt anbaut, herstellt, mit ihnen Handel treibt, sie, ohne Handel zu treiben, einführt, ausführt, veräußert, abgibt, sonst in den Verkehr bringt, erwirbt oder sich in sonstiger Weise verschafft,

2.

eine ausgenommene Zubereitung (§ 2 Abs. 1 Nr. 3) ohne Erlaubnis nach § 3 Abs. 1 Nr. 2 herstellt,

3.

Betäubungsmittel besitzt, ohne zugleich im Besitz einer schriftlichen Erlaubnis für den Erwerb zu sein,

4.

(weggefallen)

5.

entgegen § 11 Abs. 1 Satz 2 Betäubungsmittel durchführt,

6.

entgegen § 13 Abs. 1 Betäubungsmittel

a): verschreibt,
b): verabreicht oder zum unmittelbaren Verbrauch überläßt,

6a.

entgegen § 13 Absatz 1a Satz 1 und 2 ein dort genanntes Betäubungsmittel überlässt,

6b.

entgegen § 13 Absatz 1b Satz 1 Betäubungsmittel verabreicht,

7.

entgegen § 13 Absatz 2

a): Betäubungsmittel in einer Apotheke oder tierärztlichen Hausapotheke,
b): Diamorphin als pharmazeutischer Unternehmer

abgibt,

8.

entgegen § 14 Abs. 5 für Betäubungsmittel wirbt,

9.

unrichtige oder unvollständige Angaben macht, um für sich oder einen anderen oder für ein Tier die Verschreibung eines Betäubungsmittels zu erlangen,

10.

einem anderen eine Gelegenheit zum unbefugten Erwerb oder zur unbefugten Abgabe von Betäubungsmitteln verschafft oder gewährt, eine solche Gelegenheit öffentlich oder eigennützig mitteilt oder einen anderen zum unbefugten Verbrauch von Betäubungsmitteln verleitet,

11.

ohne Erlaubnis nach § 10a einem anderen eine Gelegenheit zum unbefugten Verbrauch von Betäubungsmitteln verschafft oder gewährt, oder wer eine außerhalb einer Einrichtung nach § 10a bestehende Gelegenheit zu einem solchen Verbrauch eigennützig oder öffentlich mitteilt,

12.

öffentlich, in einer Versammlung oder durch Verbreiten eines Inhalts (§ 11 Absatz 3 des Strafgesetzbuches) dazu auffordert, Betäubungsmittel zu verbrauchen, die nicht zulässigerweise verschrieben worden sind,

13.

Geldmittel oder andere Vermögensgegenstände einem anderen für eine rechtswidrige Tat nach Nummern 1, 5, 6, 7, 10, 11 oder 12 bereitstellt,

14.

einer Rechtsverordnung nach § 11 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 oder § 13 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1, 2a oder 5 zuwiderhandelt, soweit sie für einen bestimmten Tatbestand auf diese Strafvorschrift verweist.

Die Abgabe von sterilen Einmalspritzen an Betäubungsmittelabhängige und die öffentliche Information darüber sind kein Verschaffen und kein öffentliches Mitteilen einer Gelegenheit zum Verbrauch nach Satz 1 Nr. 11.

(2) In den Fällen des Absatzes 1 Satz 1 Nr. 1, 2, 5 oder 6 Buchstabe b ist der Versuch strafbar.

(3) In besonders schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr. Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn der Täter

1.: in den Fällen des Absatzes 1 Satz 1 Nr. 1, 5, 6, 10, 11 oder 13 gewerbsmäßig handelt,
2.: durch eine der in Absatz 1 Satz 1 Nr. 1, 6 oder 7 bezeichneten Handlungen die Gesundheit mehrerer Menschen gefährdet.

(4) Handelt der Täter in den Fällen des Absatzes 1 Satz 1 Nummer 1, 2, 5, 6 Buchstabe b, Nummer 6b, 10 oder 11 fahrlässig, so ist die Strafe Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe.

(5) Das Gericht kann von einer Bestrafung nach den Absätzen 1, 2 und 4 absehen, wenn der Täter die Betäubungsmittel lediglich zum Eigenverbrauch in geringer Menge anbaut, herstellt, einführt, ausführt, durchführt, erwirbt, sich in sonstiger Weise verschafft oder besitzt.

(6) Die Vorschriften des Absatzes 1 Satz 1 Nr. 1 sind, soweit sie das Handeltreiben, Abgeben oder Veräußern betreffen, auch anzuwenden, wenn sich die Handlung auf Stoffe oder Zubereitungen bezieht, die nicht Betäubungsmittel sind, aber als solche ausgegeben werden.

Strafprozeßordnung - StPO | § 265 Veränderung des rechtlichen Gesichtspunktes oder der Sachlage

(2) Ebenso ist zu verfahren, wenn

1.: sich erst in der Verhandlung vom Strafgesetz besonders vorgesehene Umstände ergeben, welche die Strafbarkeit erhöhen oder die Anordnung einer Maßnahme oder die Verhängung einer Nebenstrafe oder Nebenfolge rechtfertigen,
2.: das Gericht von einer in der Verhandlung mitgeteilten vorläufigen Bewertung der Sach- oder Rechtslage abweichen will oder
3.: der Hinweis auf eine veränderte Sachlage zur genügenden Verteidigung des Angeklagten erforderlich ist.

(3) Bestreitet der Angeklagte unter der Behauptung, auf die Verteidigung nicht genügend vorbereitet zu sein, neu hervorgetretene Umstände, welche die Anwendung eines schwereren Strafgesetzes gegen den Angeklagten zulassen als des in der gerichtlich zugelassenen Anklage angeführten oder die zu den in Absatz 2 Nummer 1 bezeichneten gehören, so ist auf seinen Antrag die Hauptverhandlung auszusetzen.

(4) Auch sonst hat das Gericht auf Antrag oder von Amts wegen die Hauptverhandlung auszusetzen, falls dies infolge der veränderten Sachlage zur genügenden Vorbereitung der Anklage oder der Verteidigung angemessen erscheint.