Bundesgerichtshof Beschluss, 09. Aug. 2017 - 5 StR 316/17
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Richter
BUNDESGERICHTSHOF
Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts und des Beschwerdeführers am 9. August 2017 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen:
a) im Ausspruch über die Gesamtstrafe im Fall 1,
b) mit den zugehörigen Feststellungen, soweit von der Unterbringung des Angeklagten in der Entziehungsanstalt abgesehen worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels , an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. 2. Die weitergehende Revision wird verworfen.
Gründe:
- 1
- Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge unter Einbeziehung der Strafen aus zwei früheren Urteilen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und vier Monaten sowie wegen Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer weiteren Freiheitsstrafe von einem Jahr verurteilt. Die auf die allgemeine Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten ist im Umfang der Beschlussformel erfolgreich; im Übrigen ist sie unbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO).
- 2
- 1. Der Ausspruch über die Gesamtstrafe im Fall 1 hat keinen Bestand. Das Landgericht hat aus der in diesem Fall (Tatzeit: 2./3. November 2015) verhängten Einzelstrafe und den in den Urteilen des Amtsgerichts Winsen (Luhe) vom 23. November 2015 (Tatzeit: 30. August 2013) sowie des Landgerichts Hamburg vom 8. Januar 2016 (Tatzeit: 7. Dezember 2013) verhängten Strafen eine Gesamtstrafe gebildet und dabei nicht die hinsichtlich dieser Entscheidungen möglicherweise zäsurbegründende Wirkung des weiteres Urteils des Amtsgerichts Winsen (Luhe) vom 28. April 2014 bedacht. Da den Urteilsgründen insoweit keine Angaben zum Vollstreckungsstand der Geldstrafe entnommen werden können, vermag der Senat nicht zu überprüfen, ob die Zäsurwirkung dieser Verurteilung etwa durch Erledigung entfallen ist (vgl. BGH, Beschluss vom 2. März 2010 – 3 StR 496/09, NStZ-RR 2010, 202, 203).
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- 2. Das Urteil ist ferner insoweit rechtsfehlerhaft, als das Landgericht die Prüfung einer Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt (§ 64 StGB) unterlassen hat, obwohl sich dies aufdrängte.
- 4
- a) Nach den Feststellungen begann der Angeklagte mit etwa 16 Jahren Marihuana zu konsumieren. Innerhalb eines Jahres steigerte sich sein Konsum, bis er täglich Cannabis-Produkte rauchte. Im Alter von 17 Jahren fing der Angeklagte an, zusätzlich auch Kokain zu nehmen. Bereits als Jugendlicher durchlief er mehrere Entgiftungen. Die Abstinenz von Betäubungsmitteln hielt jedoch nicht lange an. Im Alter von etwa 20 bis 21 Jahren konsumierte der Angeklagte täglich sowohl Marihuana als auch Kokain. Er war immer nur für kurze Zeit drogenfrei. Sein Betäubungsmittelkonsum führte dazu, dass er seine Schulausbildung am Gymnasium nicht abschließen konnte. Versuche, das Abitur auf anderem Wege zu erwerben, scheiterten ebenso wie Bemühungen, beruflich Fuß zu fassen. Sein Betäubungsmittelkonsum führte auch dazu, dass der Angeklagte seine Fahrerlaubnis verlor. Zur Tatzeit konsumierte er täglich bis zu fünf Gramm Marihuana bzw. Haschisch und zusätzlich ein bis zwei Gramm Kokain. Inzwischen hat er eine neuerliche Entgiftung durchlaufen und eine teilstationäre Therapie begonnen, die ihm aus seiner Sicht jedoch zu viel Freiraum lässt und bei der er sich in Gefahr sieht, immer wieder Bekannte aus der Drogenszene zu treffen. Das Landgericht vermochte nicht auszuschließen, dass der Angeklagte im Tatzeitraum infolge seines regelmäßigen, umfangreichen Betäubungsmittelkonsums und seiner „Suchtproblematik“ in seiner Steuerungsfähigkeit erheblich eingeschränkt war.
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- b) Bei dieser Sachlage hätte das Landgericht mit Hilfe eines Sachverständigen (§ 246a StPO) die Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt (§ 64 StGB) prüfen müssen. Bei Vorliegen der rechtlichen Voraussetzungen des § 64 Satz 1 StGB, für das hier alles spricht, darf die Unterbringung in einer Entziehungsanstalt nur unterbleiben, wenn keine hinreichend konkrete Aussicht auf einen Behandlungserfolg besteht (§ 64 Satz 2 StGB, vgl. BVerfGE 91, 1 ff.), was sich aus den getroffenen Feststellungen nicht ergibt.
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- Einer Unterbringung durch das neue Tatgericht steht nicht entgegen, dass allein der Angeklagte Revision eingelegt hat (§ 358 Abs. 2 Satz 3 StPO). Die Nichtanwendung des § 64 StGB wurde nicht vom Revisionsangriff ausgenommen.
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- 3. Die Einzelstrafen können im Ergebnis bestehen bleiben. Der Senat schließt aus, dass das Landgericht bei Anordnung der Unterbringung auf niedrigere erkannt hätte.
- 8
- Soweit das Landgericht bei der Strafzumessung im Fall 2 sich nicht damit auseinandergesetzt hat, dass der nach § 49 Abs. 1 StGB i.V.m. § 21 StGB, § 31 BtMG doppelt gemilderte Regelstrafrahmen des § 29a Abs. 1 BtMG hinsichtlich seiner Untergrenze günstiger als der des angenommenen minder schweren Falles (§ 29a Abs. 2 BtMG) gewesen wäre, kann der Senat ein Beruhen des Strafausspruchs auf diesem Rechtsfehler ausschließen; das Landgericht hat sich bei der Bemessung der Strafe im Fall 2 ersichtlich nicht an der Strafrahmenuntergrenze orientiert.
Berger Mosbacher
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(1) Erachtet das Revisionsgericht die Vorschriften über die Einlegung der Revision oder die über die Anbringung der Revisionsanträge nicht für beobachtet, so kann es das Rechtsmittel durch Beschluß als unzulässig verwerfen.
(2) Das Revisionsgericht kann auf einen Antrag der Staatsanwaltschaft, der zu begründen ist, auch dann durch Beschluß entscheiden, wenn es die Revision einstimmig für offensichtlich unbegründet erachtet.
(3) Die Staatsanwaltschaft teilt den Antrag nach Absatz 2 mit den Gründen dem Beschwerdeführer mit. Der Beschwerdeführer kann binnen zwei Wochen eine schriftliche Gegenerklärung beim Revisionsgericht einreichen.
(4) Erachtet das Revisionsgericht die zugunsten des Angeklagten eingelegte Revision einstimmig für begründet, so kann es das angefochtene Urteil durch Beschluß aufheben.
(5) Wendet das Revisionsgericht Absatz 1, 2 oder 4 nicht an, so entscheidet es über das Rechtsmittel durch Urteil.
Hat eine Person den Hang, alkoholische Getränke oder andere berauschende Mittel im Übermaß zu sich zu nehmen, und wird sie wegen einer rechtswidrigen Tat, die sie im Rausch begangen hat oder die auf ihren Hang zurückgeht, verurteilt oder nur deshalb nicht verurteilt, weil ihre Schuldunfähigkeit erwiesen oder nicht auszuschließen ist, so soll das Gericht die Unterbringung in einer Entziehungsanstalt anordnen, wenn die Gefahr besteht, dass sie infolge ihres Hanges erhebliche rechtswidrige Taten begehen wird. Die Anordnung ergeht nur, wenn eine hinreichend konkrete Aussicht besteht, die Person durch die Behandlung in einer Entziehungsanstalt innerhalb der Frist nach § 67d Absatz 1 Satz 1 oder 3 zu heilen oder über eine erhebliche Zeit vor dem Rückfall in den Hang zu bewahren und von der Begehung erheblicher rechtswidriger Taten abzuhalten, die auf ihren Hang zurückgehen.
(1) Kommt in Betracht, dass die Unterbringung des Angeklagten in einem psychiatrischen Krankenhaus oder in der Sicherungsverwahrung angeordnet oder vorbehalten werden wird, so ist in der Hauptverhandlung ein Sachverständiger über den Zustand des Angeklagten und die Behandlungsaussichten zu vernehmen. Gleiches gilt, wenn das Gericht erwägt, die Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt anzuordnen.
(2) Ist Anklage erhoben worden wegen einer in § 181b des Strafgesetzbuchs genannten Straftat zum Nachteil eines Minderjährigen und kommt die Erteilung einer Weisung nach § 153a dieses Gesetzes oder nach den §§ 56c, 59a Absatz 2 Satz 1 Nummer 4 oder § 68b Absatz 2 Satz 2 des Strafgesetzbuchs in Betracht, wonach sich der Angeklagte psychiatrisch, psycho- oder sozialtherapeutisch betreuen und behandeln zu lassen hat (Therapieweisung), soll ein Sachverständiger über den Zustand des Angeklagten und die Behandlungsaussichten vernommen werden, soweit dies erforderlich ist, um festzustellen, ob der Angeklagte einer solchen Betreuung und Behandlung bedarf.
(3) Hat der Sachverständige den Angeklagten nicht schon früher untersucht, so soll ihm dazu vor der Hauptverhandlung Gelegenheit gegeben werden.
Hat eine Person den Hang, alkoholische Getränke oder andere berauschende Mittel im Übermaß zu sich zu nehmen, und wird sie wegen einer rechtswidrigen Tat, die sie im Rausch begangen hat oder die auf ihren Hang zurückgeht, verurteilt oder nur deshalb nicht verurteilt, weil ihre Schuldunfähigkeit erwiesen oder nicht auszuschließen ist, so soll das Gericht die Unterbringung in einer Entziehungsanstalt anordnen, wenn die Gefahr besteht, dass sie infolge ihres Hanges erhebliche rechtswidrige Taten begehen wird. Die Anordnung ergeht nur, wenn eine hinreichend konkrete Aussicht besteht, die Person durch die Behandlung in einer Entziehungsanstalt innerhalb der Frist nach § 67d Absatz 1 Satz 1 oder 3 zu heilen oder über eine erhebliche Zeit vor dem Rückfall in den Hang zu bewahren und von der Begehung erheblicher rechtswidriger Taten abzuhalten, die auf ihren Hang zurückgehen.
(1) Das Gericht, an das die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung verwiesen ist, hat die rechtliche Beurteilung, die der Aufhebung des Urteils zugrunde gelegt ist, auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen.
(2) Das angefochtene Urteil darf in Art und Höhe der Rechtsfolgen der Tat nicht zum Nachteil des Angeklagten geändert werden, wenn lediglich der Angeklagte, zu seinen Gunsten die Staatsanwaltschaft oder sein gesetzlicher Vertreter Revision eingelegt hat. Wird die Anordnung der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus aufgehoben, hindert diese Vorschrift nicht, an Stelle der Unterbringung eine Strafe zu verhängen. Satz 1 steht auch nicht der Anordnung der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus oder einer Entziehungsanstalt entgegen.
Hat eine Person den Hang, alkoholische Getränke oder andere berauschende Mittel im Übermaß zu sich zu nehmen, und wird sie wegen einer rechtswidrigen Tat, die sie im Rausch begangen hat oder die auf ihren Hang zurückgeht, verurteilt oder nur deshalb nicht verurteilt, weil ihre Schuldunfähigkeit erwiesen oder nicht auszuschließen ist, so soll das Gericht die Unterbringung in einer Entziehungsanstalt anordnen, wenn die Gefahr besteht, dass sie infolge ihres Hanges erhebliche rechtswidrige Taten begehen wird. Die Anordnung ergeht nur, wenn eine hinreichend konkrete Aussicht besteht, die Person durch die Behandlung in einer Entziehungsanstalt innerhalb der Frist nach § 67d Absatz 1 Satz 1 oder 3 zu heilen oder über eine erhebliche Zeit vor dem Rückfall in den Hang zu bewahren und von der Begehung erheblicher rechtswidriger Taten abzuhalten, die auf ihren Hang zurückgehen.
(1) Ist eine Milderung nach dieser Vorschrift vorgeschrieben oder zugelassen, so gilt für die Milderung folgendes:
- 1.
An die Stelle von lebenslanger Freiheitsstrafe tritt Freiheitsstrafe nicht unter drei Jahren. - 2.
Bei zeitiger Freiheitsstrafe darf höchstens auf drei Viertel des angedrohten Höchstmaßes erkannt werden. Bei Geldstrafe gilt dasselbe für die Höchstzahl der Tagessätze. - 3.
Das erhöhte Mindestmaß einer Freiheitsstrafe ermäßigt sich im Falle eines Mindestmaßes von zehn oder fünf Jahren auf zwei Jahre, im Falle eines Mindestmaßes von drei oder zwei Jahren auf sechs Monate, im Falle eines Mindestmaßes von einem Jahr auf drei Monate, im übrigen auf das gesetzliche Mindestmaß.
(2) Darf das Gericht nach einem Gesetz, das auf diese Vorschrift verweist, die Strafe nach seinem Ermessen mildern, so kann es bis zum gesetzlichen Mindestmaß der angedrohten Strafe herabgehen oder statt auf Freiheitsstrafe auf Geldstrafe erkennen.
Ist die Fähigkeit des Täters, das Unrecht der Tat einzusehen oder nach dieser Einsicht zu handeln, aus einem der in § 20 bezeichneten Gründe bei Begehung der Tat erheblich vermindert, so kann die Strafe nach § 49 Abs. 1 gemildert werden.
Das Gericht kann die Strafe nach § 49 Abs. 1 des Strafgesetzbuches mildern oder, wenn der Täter keine Freiheitsstrafe von mehr als drei Jahren verwirkt hat, von Strafe absehen, wenn der Täter
- 1.
durch freiwilliges Offenbaren seines Wissens wesentlich dazu beigetragen hat, daß eine Straftat nach den §§ 29 bis 30a, die mit seiner Tat im Zusammenhang steht, aufgedeckt werden konnte, oder - 2.
freiwillig sein Wissen so rechtzeitig einer Dienststelle offenbart, daß eine Straftat nach § 29 Abs. 3, § 29a Abs. 1, § 30 Abs. 1, § 30a Abs. 1 die mit seiner Tat im Zusammenhang steht und von deren Planung er weiß, noch verhindert werden kann.
(1) Mit Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr wird bestraft, wer
- 1.
als Person über 21 Jahre Betäubungsmittel unerlaubt an eine Person unter 18 Jahren abgibt oder sie ihr entgegen § 13 Abs. 1 verabreicht oder zum unmittelbaren Verbrauch überläßt oder - 2.
mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge unerlaubt Handel treibt, sie in nicht geringer Menge herstellt oder abgibt oder sie besitzt, ohne sie auf Grund einer Erlaubnis nach § 3 Abs. 1 erlangt zu haben.
(2) In minder schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren.