Bundesgerichtshof Beschluss, 21. März 2019 - 3 StR 458/18
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Richter
BUNDESGERICHTSHOF
Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundesanwalts und nach Anhörung der Beschwerdeführer am 21. März 2019 gemäß § 349 Abs. 2 und 4, § 354 Abs. 1 analog StPO einstimmig beschlossen:
a) soweit es den Angeklagten C. betrifft, im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln sowie des bewaffneten Bandenhandels mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge schuldig ist;
b) im Ausspruch über die Einziehung dahin klargestellt, dass neben den weiteren unter Ziffer IV. des Urteilstenors bezeichneten Gegenständen folgende Betäubungsmittel und Griptütchen eingezogen werden: (1) 33 Clipbeutel, beinhaltend insgesamt 28,62 Gramm verkaufsfertig abgepacktes Haschisch (2) 21 verschweißte Clipbeutel, beinhaltend insgesamt 13,68 Gramm verkaufsfertig abgepackte Canabisblüten (3) ein Randstück einer olivbraunen Haschisch-Presssubstanzplatte mit einem Gewicht von 51,21 Gramm (4) eine olivbraune Haschisch-Presssubstanzplatte mit einseitiger Einprägung "AUDI" mit einem Gewicht von 91,36 Gramm (5) eine olivbraune Haschisch-Presssubstanzplatte mit einseitig eingeprägtem Motiv "Stern" mit einem Gewicht von 95,16 Gramm (6) eine olivbraune Haschisch-Presssubstanzplatte mit einem Gewicht von 95,67 Gramm (7) 26 leere Griptütchen (8) ein Griptütchen mit mehreren Bröckchen Haschisch mit einem Gesamtgewicht von 0,88 Gramm (9) ein verschweißter Clipbeutel, beinhaltend 3,05 Gramm Canabisblüten (10) ein verschweißter Clipbeutel mit 0,058 Gramm weißem Pulver mit Amphetaminbestandteilen (11) zwei Clipbeutel, beinhaltend insgesamt 1,48 Gramm Haschisch. 2. Die weitergehenden Revisionen der Angeklagten werden verworfen. 3. Jeder Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.
Gründe:
- 1
- Das Landgericht hat den Angeklagten C. wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln sowie wegen bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit bewaffnetem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln zu der Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren und sechs Monaten und den Angeklagten K. wegen bandenmäßigenHandeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu der Freiheitsstrafe von fünf Jahren und drei Monaten verurteilt und Einziehungsentscheidungen getroffen.
- 2
- Die jeweils auf die allgemeine Sachrüge und vom Angeklagten K. zudem auf die Rüge der Verletzung formellen Rechts gestützten Rechtsmittel haben hinsichtlich des Angeklagten C. den aus der Beschlussformel ersichtlichen geringen Teilerfolg. Außerdem führen sie zu einer Spezifizierung der eingezogenen Gegenstände. Im Übrigen erweisen sie sich als unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.
- 3
- 1. Die von dem Angeklagten K. erhobene Aufklärungsrüge ist aus den in der Zuschrift des Generalbundesanwalts genannten Gründen jedenfalls unbegründet.
- 4
- 2. Die auf die Sachrügen veranlasste Überprüfung des Urteils hat lediglich ergeben, dass der den Angeklagten C. betreffende Schuldspruch der Richtigstellung bedarf. Im Übrigen ist ein Rechtsfehler zum Nachteil der Angeklagten nicht festzustellen.
- 5
- a) Nach den insoweit getroffenen Feststellungen hatte der Angeklagte zusammen mit dem Mitangeklagten K. und einem weiterennichtrevidierenden Mitangeklagten beschlossen, mit Haschisch, Marihuana und Amphetamin zu handeln, um sich eine fortlaufende Einnahmequelle zu verschaffen. Am Tattag erwarben die Angeklagten C. und K. eine unbekannte Menge Drogen, von denen sie einen Teil verkauften und den Rest - Haschisch und Cannabisblüten mit einem Wirkstoffgehalt von insgesamt 42 Gramm THC - in der Wohnung des Nichtrevidenten lagerten. Dort konnte das Rauschgift sichergestellt werden. Gleichzeitig lagen in dem zu der Wohnung führenden Treppenhaus versteckt in einem Blumentopf kleine Mengen von Cannabis sowie Amphetamin und ein Einhandmesser mit einer Klingenlänge von neun Zentimetern. Beides hatte der Angeklagte C. dort gelagert, wobei das Messer zur Verteidigung des Betäubungsmittelbestandes gegen etwaige "Angreifer" bestimmt war.
- 6
- b) Die konkurrenzrechtliche Beurteilung dieses Geschehens als bandenmäßiges Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit bewaffnetem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln nach § 30a Abs. 1, Abs. 2 Nr. 2 BtMG erweist sich als fehlerhaft.
- 7
- In den Fällen des § 30a BtMG verbindet der Bandenhandel die im Rahmen ein und desselben Güterumsatzes aufeinanderfolgenden Teilakte vom Erwerb bis zur Veräußerung zu einer einzigen Tat im Sinne einer Bewertungseinheit (vgl. BGH, Beschluss vom 1. Juli 2009 - 2 StR 194/09, NStZ-RR 2009, 320). Eine einheitliche Tat des Bandenhandels ist immer dann anzunehmen, wenn ein und derselbe Güterumsatz Gegenstand der strafrechtlichen Bewertung ist. Die innerhalb dieses Rahmens aufeinanderfolgenden Teilakte sind nicht etwa eine mehrfache Verwirklichung desselben Tatbestandes, deren Verhältnis zueinander erst noch bestimmt werden müsste. Vielmehr werden sie schon vom gesetzlichen Tatbestand selbst in dem pauschalierenden, verschiedenartige Tätigkeiten zusammenfassenden Begriff des Bandenhandels mit Betäubungsmitteln zu einer Bewertungseinheit verbunden (vgl. BGH, Beschluss vom 13. Juli 1994 - 3 StR 138/94, NStZ 1994, 496). Führt der Täter bei einem Teilakt eines solchen Handeltreibens eine Schusswaffe oder einen sonstigen gefährlichen Gegenstand mit sich, so ist sein auf denselben Güterumsatz gerichtetes Verhalten als ein bewaffnetes Handeltreiben mit Betäubungsmitteln zu bewerten (vgl. BGH, Beschluss vom 25. Mai 2010 - 1 StR 59/10, NStZ 2011, 98, 99).
- 8
- Dementsprechend liegt hier nur eine Tat des bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln vor. Der erhöhte Unrechtsgehalt, der sich daraus ergibt, dass das abgeurteilte Verhalten des Angeklagten gleichzeitig zwei Qualifikationsmerkmale des § 30a BtMG - § 30a Abs. 1, Abs. 2 Nr. 2 BtMG - erfüllt, ist im Schuldspruch damit zum Ausdruck zu bringen, dass der Angeklagte wegen bewaffneten Bandenhandels mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge verurteilt wird.
- 9
- Der Senat ändert den Schuldspruch in entsprechender Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO entsprechend ab. § 265 StPO steht der Schuldspruchänderung nicht entgegen, weil sich der Angeklagte bei zutreffender konkurrenzrechtlicher Bewertung des Tatgeschehens nicht wirksamer hätte verteidigen können. Die in diesem Fall verhängte Einzelstrafe bleibt angesichts des unveränderten Unrechts- und Schuldgehalts der Tat von der Änderung des Schuldspruchs unberührt.
- 10
- 3. Die Einziehungsanordnung bedarf der Klarstellung. Das Landgericht hat - neben näher bezeichneten Gegenständen - die "sichergestellten Betäubungsmittel und Griptütchen" nach § 33 Abs. 1 BtMG, § 74 Abs. 2 StGB eingezogen. Damit hat die Strafkammer die Einziehungsgegenstände nicht ausreichend konkret bezeichnet. Nach ständiger Rechtsprechung müssen einzuziehende Gegenstände so genau angegeben werden, dass bei allen Beteiligten und den Vollstreckungsorganen Klarheit über den Umfang der Einziehung besteht (vgl. BGH, Beschluss vom 25. August 2009 - 3 StR 291/09, juris mwN). Der Senat kann - dem Antrag des Generalbundesanwalts folgend - die Bezeichnung der einzuziehenden Gegenstände in entsprechender Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO nachholen, weil die erforderlichen Angaben in den Urteilsgründen enthalten sind.
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(1) Erachtet das Revisionsgericht die Vorschriften über die Einlegung der Revision oder die über die Anbringung der Revisionsanträge nicht für beobachtet, so kann es das Rechtsmittel durch Beschluß als unzulässig verwerfen.
(2) Das Revisionsgericht kann auf einen Antrag der Staatsanwaltschaft, der zu begründen ist, auch dann durch Beschluß entscheiden, wenn es die Revision einstimmig für offensichtlich unbegründet erachtet.
(3) Die Staatsanwaltschaft teilt den Antrag nach Absatz 2 mit den Gründen dem Beschwerdeführer mit. Der Beschwerdeführer kann binnen zwei Wochen eine schriftliche Gegenerklärung beim Revisionsgericht einreichen.
(4) Erachtet das Revisionsgericht die zugunsten des Angeklagten eingelegte Revision einstimmig für begründet, so kann es das angefochtene Urteil durch Beschluß aufheben.
(5) Wendet das Revisionsgericht Absatz 1, 2 oder 4 nicht an, so entscheidet es über das Rechtsmittel durch Urteil.
(1) Mit Freiheitsstrafe nicht unter fünf Jahren wird bestraft, wer Betäubungsmittel in nicht geringer Menge unerlaubt anbaut, herstellt, mit ihnen Handel treibt, sie ein- oder ausführt (§ 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1) und dabei als Mitglied einer Bande handelt, die sich zur fortgesetzten Begehung solcher Taten verbunden hat.
(2) Ebenso wird bestraft, wer
- 1.
als Person über 21 Jahre eine Person unter 18 Jahren bestimmt, mit Betäubungsmitteln unerlaubt Handel zu treiben, sie, ohne Handel zu treiben, einzuführen, auszuführen, zu veräußern, abzugeben oder sonst in den Verkehr zu bringen oder eine dieser Handlungen zu fördern, oder - 2.
mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge unerlaubt Handel treibt oder sie, ohne Handel zu treiben, einführt, ausführt oder sich verschafft und dabei eine Schußwaffe oder sonstige Gegenstände mit sich führt, die ihrer Art nach zur Verletzung von Personen geeignet und bestimmt sind.
(3) In minder schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren.
(1) Erfolgt die Aufhebung des Urteils nur wegen Gesetzesverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf die dem Urteil zugrunde liegenden Feststellungen, so hat das Revisionsgericht in der Sache selbst zu entscheiden, sofern ohne weitere tatsächliche Erörterungen nur auf Freisprechung oder auf Einstellung oder auf eine absolut bestimmte Strafe zu erkennen ist oder das Revisionsgericht in Übereinstimmung mit dem Antrag der Staatsanwaltschaft die gesetzlich niedrigste Strafe oder das Absehen von Strafe für angemessen erachtet.
(1a) Wegen einer Gesetzesverletzung nur bei Zumessung der Rechtsfolgen kann das Revisionsgericht von der Aufhebung des angefochtenen Urteils absehen, sofern die verhängte Rechtsfolge angemessen ist. Auf Antrag der Staatsanwaltschaft kann es die Rechtsfolgen angemessen herabsetzen.
(1b) Hebt das Revisionsgericht das Urteil nur wegen Gesetzesverletzung bei Bildung einer Gesamtstrafe (§§ 53, 54, 55 des Strafgesetzbuches) auf, kann dies mit der Maßgabe geschehen, dass eine nachträgliche gerichtliche Entscheidung über die Gesamtstrafe nach den §§ 460, 462 zu treffen ist. Entscheidet das Revisionsgericht nach Absatz 1 oder Absatz 1a hinsichtlich einer Einzelstrafe selbst, gilt Satz 1 entsprechend. Die Absätze 1 und 1a bleiben im Übrigen unberührt.
(2) In anderen Fällen ist die Sache an eine andere Abteilung oder Kammer des Gerichtes, dessen Urteil aufgehoben wird, oder an ein zu demselben Land gehörendes anderes Gericht gleicher Ordnung zurückzuverweisen. In Verfahren, in denen ein Oberlandesgericht im ersten Rechtszug entschieden hat, ist die Sache an einen anderen Senat dieses Gerichts zurückzuverweisen.
(3) Die Zurückverweisung kann an ein Gericht niederer Ordnung erfolgen, wenn die noch in Frage kommende strafbare Handlung zu dessen Zuständigkeit gehört.
(1) Der Angeklagte darf nicht auf Grund eines anderen als des in der gerichtlich zugelassenen Anklage angeführten Strafgesetzes verurteilt werden, ohne daß er zuvor auf die Veränderung des rechtlichen Gesichtspunktes besonders hingewiesen und ihm Gelegenheit zur Verteidigung gegeben worden ist.
(2) Ebenso ist zu verfahren, wenn
- 1.
sich erst in der Verhandlung vom Strafgesetz besonders vorgesehene Umstände ergeben, welche die Strafbarkeit erhöhen oder die Anordnung einer Maßnahme oder die Verhängung einer Nebenstrafe oder Nebenfolge rechtfertigen, - 2.
das Gericht von einer in der Verhandlung mitgeteilten vorläufigen Bewertung der Sach- oder Rechtslage abweichen will oder - 3.
der Hinweis auf eine veränderte Sachlage zur genügenden Verteidigung des Angeklagten erforderlich ist.
(3) Bestreitet der Angeklagte unter der Behauptung, auf die Verteidigung nicht genügend vorbereitet zu sein, neu hervorgetretene Umstände, welche die Anwendung eines schwereren Strafgesetzes gegen den Angeklagten zulassen als des in der gerichtlich zugelassenen Anklage angeführten oder die zu den in Absatz 2 Nummer 1 bezeichneten gehören, so ist auf seinen Antrag die Hauptverhandlung auszusetzen.
(4) Auch sonst hat das Gericht auf Antrag oder von Amts wegen die Hauptverhandlung auszusetzen, falls dies infolge der veränderten Sachlage zur genügenden Vorbereitung der Anklage oder der Verteidigung angemessen erscheint.
Gegenstände, auf die sich eine Straftat nach den §§ 29 bis 30a oder eine Ordnungswidrigkeit nach § 32 bezieht, können eingezogen werden. § 74a des Strafgesetzbuches und § 23 des Gesetzes über Ordnungswidrigkeiten sind anzuwenden.
(1) Gegenstände, die durch eine vorsätzliche Tat hervorgebracht (Tatprodukte) oder zu ihrer Begehung oder Vorbereitung gebraucht worden oder bestimmt gewesen sind (Tatmittel), können eingezogen werden.
(2) Gegenstände, auf die sich eine Straftat bezieht (Tatobjekte), unterliegen der Einziehung nach der Maßgabe besonderer Vorschriften.
(3) Die Einziehung ist nur zulässig, wenn die Gegenstände zur Zeit der Entscheidung dem Täter oder Teilnehmer gehören oder zustehen. Das gilt auch für die Einziehung, die durch eine besondere Vorschrift über Absatz 1 hinaus vorgeschrieben oder zugelassen ist.
(1) Erfolgt die Aufhebung des Urteils nur wegen Gesetzesverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf die dem Urteil zugrunde liegenden Feststellungen, so hat das Revisionsgericht in der Sache selbst zu entscheiden, sofern ohne weitere tatsächliche Erörterungen nur auf Freisprechung oder auf Einstellung oder auf eine absolut bestimmte Strafe zu erkennen ist oder das Revisionsgericht in Übereinstimmung mit dem Antrag der Staatsanwaltschaft die gesetzlich niedrigste Strafe oder das Absehen von Strafe für angemessen erachtet.
(1a) Wegen einer Gesetzesverletzung nur bei Zumessung der Rechtsfolgen kann das Revisionsgericht von der Aufhebung des angefochtenen Urteils absehen, sofern die verhängte Rechtsfolge angemessen ist. Auf Antrag der Staatsanwaltschaft kann es die Rechtsfolgen angemessen herabsetzen.
(1b) Hebt das Revisionsgericht das Urteil nur wegen Gesetzesverletzung bei Bildung einer Gesamtstrafe (§§ 53, 54, 55 des Strafgesetzbuches) auf, kann dies mit der Maßgabe geschehen, dass eine nachträgliche gerichtliche Entscheidung über die Gesamtstrafe nach den §§ 460, 462 zu treffen ist. Entscheidet das Revisionsgericht nach Absatz 1 oder Absatz 1a hinsichtlich einer Einzelstrafe selbst, gilt Satz 1 entsprechend. Die Absätze 1 und 1a bleiben im Übrigen unberührt.
(2) In anderen Fällen ist die Sache an eine andere Abteilung oder Kammer des Gerichtes, dessen Urteil aufgehoben wird, oder an ein zu demselben Land gehörendes anderes Gericht gleicher Ordnung zurückzuverweisen. In Verfahren, in denen ein Oberlandesgericht im ersten Rechtszug entschieden hat, ist die Sache an einen anderen Senat dieses Gerichts zurückzuverweisen.
(3) Die Zurückverweisung kann an ein Gericht niederer Ordnung erfolgen, wenn die noch in Frage kommende strafbare Handlung zu dessen Zuständigkeit gehört.