Bundesgerichtshof Beschluss, 03. Nov. 2017 - 3 StR 293/17
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Richter
BUNDESGERICHTSHOF
Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung der Beschwerdeführer und des Generalbundesanwalts - zu 2. auf dessen Antrag - am 3. November 2017 gemäß § 349 Abs. 2 und 4, § 354 Abs. 1 analog StPO einstimmig
beschlossen:
a) dahin ergänzt, dass die von dem Angeklagten S. Bu. in Italien erlittene Auslieferungshaft im Verhältnis 1:1 auf die gegen ihn erkannte Gesamtfreiheitsstrafe angerechnet wird,
b) soweit es den Angeklagten B. betrifft, mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben aa) soweit er im Fall 4 der Urteilsgründe verurteilt worden ist, bb) im Ausspruch über die Gesamtstrafe. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels des Angeklagten B. , an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. 2. Die weitergehenden Revisionen der Angeklagten B. und S. Bu. sowie die Revision des Angeklagten Z. Bu. werden verworfen. 3. Die Angeklagten S. Bu. und Z. Bu. haben jeweils die Kosten ihres Rechtsmittels zu tragen.
Gründe:
- 1
- Das Landgericht hat den Angeklagten B. wegen schweren Bandendiebstahls in vier Fällen, Diebstahls in drei Fällen, versuchten Diebstahls in vier Fällen und unerlaubten Besitzes einer halbautomatischen Schusswaffe in Tateinheit mit unerlaubtem Besitz von Munition zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren und zehn Monaten, den Angeklagten Z. Bu. wegen schweren Bandendiebstahls in fünf Fällen, versuchten Wohnungseinbruchdiebstahls und Diebstahls zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und zehn Monaten und den Angeklagten S. Bu. wegen schweren Bandendiebstahls in drei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt sowie Einziehungsentscheidungen getroffen. Die dagegen gerichteten Revisionen der Angeklagten B. und S. Bu. haben jeweils mit der Sachrüge in dem aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen sind sie ebenso wie die Revision des Angeklagten Z. Bu. unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.
- 2
- 1. Im Hinblick auf den Angeklagten S. Bu. hat die Strafkammer entgegen der Vorschrift des § 51 Abs. 4 Satz 2 StGB keine Bestimmung über den Maßstab getroffen, nach dem die von diesem Angeklagten in Italien erlittene Freiheitsentziehung auf die gegen ihn erkannte Gesamtfreiheitsstrafe anzurechnen ist. Diese Entscheidung muss in der Urteilsformel zum Ausdruck kommen (vgl. BGH, Beschluss vom 22. Juli 2003 - 5 StR 162/03, juris Rn. 2). Da nach der Sachlage nur eine Anrechnung im Maßstab 1:1 in Betracht kommt, hat der Senat den grundsätzlich dem Tatrichter obliegenden Ausspruch über die Festsetzung des Anrechnungsmaßstabs nachgeholt und die Urteilsformel entsprechend § 354 Abs. 1 StPO ergänzt (vgl. dazu BGH, Beschlüsse vom 22. Juli 2003 - 5 StR 162/03, juris Rn. 2; vom 13. August 2009 - 3 StR 255/09, NStZ-RR 2009, 370).
- 3
- 2. Der Schuldspruch des Angeklagten B. wegen schweren Bandendiebstahls (§ 244a Abs. 1 Alt. 1 und 2 StGB) im Fall 4 der Urteilsgründe hält rechtlicher Überprüfung nicht stand.
- 4
- a) Nach den Feststellungen des Landgerichts hatten sich alle drei Angeklagten zur fortgesetzten Begehung einer Vielzahl von Diebstahlstaten, insbesondere von Wohnungseinbruchdiebstählen, zusammengeschlossen, um aus diesen Taten künftig ihren Lebensunterhalt zu finanzieren. Im Rahmen dieser Abrede drangen die Angeklagten Z. und S. Bu. in der Zeit zwischen dem 20. Februar 2014, 19.40 Uhr, und dem 21. Februar 2014, 00.05 Uhr, "mittels Hebelns" in ein Einfamilienhaus in R. ein und entwendeten daraus einen Tresor, der Bargeld in Höhe von 82.000 € sowie Schmuck im Wert von ca. 160.000 € enthielt. Der Angeklagte B. war dabei nicht vor Ort, "stand aber ständig im telefonischen Kontakt mit den vor Ort agierenden Angeklagten" Z. und S. Bu. . Außerdem entsorgte er den geöffneten und entleerten Tresor am nächsten Tag gemeinsam mit S. Bu. .
- 5
- b) Ungeachtet bestehender Bedenken gegen die Annahme des Landgerichts , dass das Verhalten von B. rechtlich als Mittäterschaft zu werten sei, entbehrt die insoweit maßgebliche Feststellung, wonach B. während der Tatausführung "ständig im telefonischen Kontakt" mit Z. und S. Bu. stand, einer rechtsfehlerfreien Beweiswürdigung.
- 6
- Die Beweiswürdigung ist Sache des Tatgerichts (§ 261 StPO). Ihm obliegt es, sich ein Urteil über die Schuld oder Unschuld des Angeklagten zu bilden. Seine Schlussfolgerungen brauchen nicht zwingend zu sein; es genügt, dass sie möglich sind. Die revisionsgerichtliche Prüfung hat sich darauf zu beschränken , ob dem Tatgericht Rechtsfehler unterlaufen sind. Das ist in sach- lichrechtlicher Hinsicht der Fall, wenn die Beweiswürdigung widersprüchlich, unklar oder lückenhaft ist, gegen Denkgesetze verstößt oder gesicherten Erfahrungssätzen widerspricht (st. Rspr.; vgl. etwa BGH, Beschluss vom 31. Mai 2016 - 3 StR 86/16, juris Rn. 11). Daran gemessen erweist sich die Beweiswürdigung , die der Annahme des Landgerichts zugrunde liegt, dass der Angeklagte B. während der Tatausführung "ständig im telefonischen Kontakt" mit den vor Ort agierenden Angeklagten Z. und S. Bu. gestanden habe, als lückenhaft.
- 7
- Die Strafkammer hat nicht bedacht, dass nach der Auswertung der Verkehrs - und Verbindungsdaten während des gesamten in Betracht kommenden Tatzeitraums (20. Februar 2014, 19.40 Uhr, bis 21. Februar 2014, 00.05 Uhr) nur eine einzige Telefonverbindung zwischen B. sowie Z. und S. Bu. zustande kam, indem S. Bu. B. um 22.00 Uhr anrief. Sie hat ferner nicht berücksichtigt, dass sich Z. und S. Bu. zu diesem Zeitpunkt nicht am Tatort befanden, wie sich daraus ergibt, dass das von S. Bu. genutzte Mobiltelefon während des Anrufs in einer Funkzelle in W. eingeloggt war. In Anbetracht dessen erweist sich die Schlussfolgerung des Landgerichts, dass B. während der Tatausführung "ständig im telefonischen Kontakt" mit Z. sowie S. Bu. stand und dadurch "die Tatausführung unterstützte und lenkte" als rechtsfehlerhaft, weil sie nicht alle für die Überzeugungsbildung maßgeblichen Gesichtspunkte in die angestellten Erwägungen einbezogen hat.
- 8
- c) Die Sache bedarf deshalb insoweit neuer Verhandlung und Entscheidung. Die Aufhebung des Schuldspruchs im Fall 4 der Urteilsgründe führt zum Wegfall der dafür verhängten Einzelstrafe. Dies bedingt die Aufhebung der gegen den Angeklagten B. ausgesprochenen Gesamtstrafe.
- 9
- d) Im Hinblick auf die neue Hauptverhandlung gibt die Strafzumessung des Landgerichts Anlass zu folgendem Hinweis:
- 10
- Die Prüfung, ob ein minder schwerer Fall - hier im Sinne des § 244a Abs. 2 StGB - vorliegt, erfordert eine Gesamtbewertung aller strafzumessungsrelevanten Umstände (st. Rspr.; vgl. etwa BGH, Beschlüsse vom 5. Dezember 2007 - 5 StR 471/07, NStZ 2008, 338; vom 25. November 2008 - 3 StR 484/08, NStZ-RR 2009, 139; zur Prüfungsreihenfolge, falls auch ein gesetzlich vertypter Strafmilderungsgrund vorliegt, vgl. BGH, Beschluss vom 24. Juni 2014 - 3 StR 168/14, juris Rn. 7). Insoweit könnte es auf rechtliche Bedenken stoßen, dass die Strafkammer die Anwendung des Sonderstrafrahmens im Hinblick auf das Tatbild und die Täterpersönlichkeit des Angeklagten B. mit dem Hinweis abgelehnt hat, "allein" die Tatsache, dass er nicht vorbestraft sei, reiche dafür nicht aus, während sie im Rahmen der konkreten Strafzumessung weitere allgemeine Strafmilderungsgesichtspunkte berücksichtigt hat. Da die Strafkammer diesen Strafmilderungsgründen rechtsfehlerfrei nur geringes Gewicht beigemessen hat und sich die Ausführungen zur konkreten Strafzumessung unmittelbar an diejenigen zum Vorliegen eines minder schweren Falles anschließen, kann indes ausgeschlossen werden, dass das Landgericht die bei der konkreten Strafzumessung angeführten weiteren Milderungsgründe bei der Prüfung, ob ein minder schwerer Fall vorliegt, aus dem Blick verloren hat.
- 11
- 3. Die weitergehenden Revisionen der Angeklagten B. und S. Bu. haben ebenso wie diejenige des Angeklagte Z. Bu. aus den in den Antragsschriften des Generalbundesanwalts genannten Gründen keinen Erfolg.
- 12
- 4. Der geringfügige Teilerfolg der Revision des Angeklagten S. Bu. lässt es nicht unbillig erscheinen, ihn mit den gesamten Kosten seines Rechtsmittels zu belasten (§ 473 Abs. 4 StPO).
Tiemann Berg
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(1) Erachtet das Revisionsgericht die Vorschriften über die Einlegung der Revision oder die über die Anbringung der Revisionsanträge nicht für beobachtet, so kann es das Rechtsmittel durch Beschluß als unzulässig verwerfen.
(2) Das Revisionsgericht kann auf einen Antrag der Staatsanwaltschaft, der zu begründen ist, auch dann durch Beschluß entscheiden, wenn es die Revision einstimmig für offensichtlich unbegründet erachtet.
(3) Die Staatsanwaltschaft teilt den Antrag nach Absatz 2 mit den Gründen dem Beschwerdeführer mit. Der Beschwerdeführer kann binnen zwei Wochen eine schriftliche Gegenerklärung beim Revisionsgericht einreichen.
(4) Erachtet das Revisionsgericht die zugunsten des Angeklagten eingelegte Revision einstimmig für begründet, so kann es das angefochtene Urteil durch Beschluß aufheben.
(5) Wendet das Revisionsgericht Absatz 1, 2 oder 4 nicht an, so entscheidet es über das Rechtsmittel durch Urteil.
(1) Hat der Verurteilte aus Anlaß einer Tat, die Gegenstand des Verfahrens ist oder gewesen ist, Untersuchungshaft oder eine andere Freiheitsentziehung erlitten, so wird sie auf zeitige Freiheitsstrafe und auf Geldstrafe angerechnet. Das Gericht kann jedoch anordnen, daß die Anrechnung ganz oder zum Teil unterbleibt, wenn sie im Hinblick auf das Verhalten des Verurteilten nach der Tat nicht gerechtfertigt ist.
(2) Wird eine rechtskräftig verhängte Strafe in einem späteren Verfahren durch eine andere Strafe ersetzt, so wird auf diese die frühere Strafe angerechnet, soweit sie vollstreckt oder durch Anrechnung erledigt ist.
(3) Ist der Verurteilte wegen derselben Tat im Ausland bestraft worden, so wird auf die neue Strafe die ausländische angerechnet, soweit sie vollstreckt ist. Für eine andere im Ausland erlittene Freiheitsentziehung gilt Absatz 1 entsprechend.
(4) Bei der Anrechnung von Geldstrafe oder auf Geldstrafe entspricht ein Tag Freiheitsentziehung einem Tagessatz. Wird eine ausländische Strafe oder Freiheitsentziehung angerechnet, so bestimmt das Gericht den Maßstab nach seinem Ermessen.
(5) Für die Anrechnung der Dauer einer vorläufigen Entziehung der Fahrerlaubnis (§ 111a der Strafprozeßordnung) auf das Fahrverbot nach § 44 gilt Absatz 1 entsprechend. In diesem Sinne steht der vorläufigen Entziehung der Fahrerlaubnis die Verwahrung, Sicherstellung oder Beschlagnahme des Führerscheins (§ 94 der Strafprozeßordnung) gleich.
(1) Erfolgt die Aufhebung des Urteils nur wegen Gesetzesverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf die dem Urteil zugrunde liegenden Feststellungen, so hat das Revisionsgericht in der Sache selbst zu entscheiden, sofern ohne weitere tatsächliche Erörterungen nur auf Freisprechung oder auf Einstellung oder auf eine absolut bestimmte Strafe zu erkennen ist oder das Revisionsgericht in Übereinstimmung mit dem Antrag der Staatsanwaltschaft die gesetzlich niedrigste Strafe oder das Absehen von Strafe für angemessen erachtet.
(1a) Wegen einer Gesetzesverletzung nur bei Zumessung der Rechtsfolgen kann das Revisionsgericht von der Aufhebung des angefochtenen Urteils absehen, sofern die verhängte Rechtsfolge angemessen ist. Auf Antrag der Staatsanwaltschaft kann es die Rechtsfolgen angemessen herabsetzen.
(1b) Hebt das Revisionsgericht das Urteil nur wegen Gesetzesverletzung bei Bildung einer Gesamtstrafe (§§ 53, 54, 55 des Strafgesetzbuches) auf, kann dies mit der Maßgabe geschehen, dass eine nachträgliche gerichtliche Entscheidung über die Gesamtstrafe nach den §§ 460, 462 zu treffen ist. Entscheidet das Revisionsgericht nach Absatz 1 oder Absatz 1a hinsichtlich einer Einzelstrafe selbst, gilt Satz 1 entsprechend. Die Absätze 1 und 1a bleiben im Übrigen unberührt.
(2) In anderen Fällen ist die Sache an eine andere Abteilung oder Kammer des Gerichtes, dessen Urteil aufgehoben wird, oder an ein zu demselben Land gehörendes anderes Gericht gleicher Ordnung zurückzuverweisen. In Verfahren, in denen ein Oberlandesgericht im ersten Rechtszug entschieden hat, ist die Sache an einen anderen Senat dieses Gerichts zurückzuverweisen.
(3) Die Zurückverweisung kann an ein Gericht niederer Ordnung erfolgen, wenn die noch in Frage kommende strafbare Handlung zu dessen Zuständigkeit gehört.
Über das Ergebnis der Beweisaufnahme entscheidet das Gericht nach seiner freien, aus dem Inbegriff der Verhandlung geschöpften Überzeugung.
(1) Mit Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren wird bestraft, wer den Diebstahl unter den in § 243 Abs. 1 Satz 2 genannten Voraussetzungen oder in den Fällen des § 244 Abs. 1 Nr. 1 oder 3 als Mitglied einer Bande, die sich zur fortgesetzten Begehung von Raub oder Diebstahl verbunden hat, unter Mitwirkung eines anderen Bandenmitglieds begeht.
(2) In minder schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren.
(3) (weggefallen)
(1) Die Kosten eines zurückgenommenen oder erfolglos eingelegten Rechtsmittels treffen den, der es eingelegt hat. Hat der Beschuldigte das Rechtsmittel erfolglos eingelegt oder zurückgenommen, so sind ihm die dadurch dem Nebenkläger oder dem zum Anschluß als Nebenkläger Berechtigten in Wahrnehmung seiner Befugnisse nach § 406h erwachsenen notwendigen Auslagen aufzuerlegen. Hat im Falle des Satzes 1 allein der Nebenkläger ein Rechtsmittel eingelegt oder durchgeführt, so sind ihm die dadurch erwachsenen notwendigen Auslagen des Beschuldigten aufzuerlegen. Für die Kosten des Rechtsmittels und die notwendigen Auslagen der Beteiligten gilt § 472a Abs. 2 entsprechend, wenn eine zulässig erhobene sofortige Beschwerde nach § 406a Abs. 1 Satz 1 durch eine den Rechtszug abschließende Entscheidung unzulässig geworden ist.
(2) Hat im Falle des Absatzes 1 die Staatsanwaltschaft das Rechtsmittel zuungunsten des Beschuldigten oder eines Nebenbeteiligten (§ 424 Absatz 1, §§ 439, 444 Abs. 1 Satz 1) eingelegt, so sind die ihm erwachsenen notwendigen Auslagen der Staatskasse aufzuerlegen. Dasselbe gilt, wenn das von der Staatsanwaltschaft zugunsten des Beschuldigten oder eines Nebenbeteiligten eingelegte Rechtsmittel Erfolg hat.
(3) Hat der Beschuldigte oder ein anderer Beteiligter das Rechtsmittel auf bestimmte Beschwerdepunkte beschränkt und hat ein solches Rechtsmittel Erfolg, so sind die notwendigen Auslagen des Beteiligten der Staatskasse aufzuerlegen.
(4) Hat das Rechtsmittel teilweise Erfolg, so hat das Gericht die Gebühr zu ermäßigen und die entstandenen Auslagen teilweise oder auch ganz der Staatskasse aufzuerlegen, soweit es unbillig wäre, die Beteiligten damit zu belasten. Dies gilt entsprechend für die notwendigen Auslagen der Beteiligten.
(5) Ein Rechtsmittel gilt als erfolglos, soweit eine Anordnung nach § 69 Abs. 1 oder § 69b Abs. 1 des Strafgesetzbuches nur deshalb nicht aufrechterhalten wird, weil ihre Voraussetzungen wegen der Dauer einer vorläufigen Entziehung der Fahrerlaubnis (§ 111a Abs. 1) oder einer Verwahrung, Sicherstellung oder Beschlagnahme des Führerscheins (§ 69a Abs. 6 des Strafgesetzbuches) nicht mehr vorliegen.
(6) Die Absätze 1 bis 4 gelten entsprechend für die Kosten und die notwendigen Auslagen, die durch einen Antrag
- 1.
auf Wiederaufnahme des durch ein rechtskräftiges Urteil abgeschlossenen Verfahrens oder - 2.
auf ein Nachverfahren (§ 433)
(7) Die Kosten der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand fallen dem Antragsteller zur Last, soweit sie nicht durch einen unbegründeten Widerspruch des Gegners entstanden sind.