Bundesgerichtshof Beschluss, 23. Jan. 2019 - 2 StR 489/18
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Richter
BUNDESGERICHTSHOF
Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundesanwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 23. Januar 2019 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen:
Gründe:
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- Das Landgericht hat den Angeklagten unter Freisprechung im Übrigen wegen schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern in Tateinheit mit Einwirken auf Kinder mittels pornographischer Schriften in 30 Fällen, davon in vier Fällen in weiterer Tateinheit mit Herstellen kinderpornographischer Schriften, und wegen sexuellen Missbrauchs von Kindern in Tateinheit mit Einwirken auf Kinder mittels pornographischer Schriften in fünfzehn Fällen, davon in zwei Fäl- len in jeweils zwei tateinheitlichen Fällen und in einem Fall in weiterer Tateinheit mit Herstellen kinderpornographischer Schriften, zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren verurteilt. Gegen dieses Urteil richtet sich die auf die Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten, soweit er verurteilt wurde. Das Rechtsmittel führt zu der aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Änderung des Schuldspruchs. Im Übrigen ist es aus den vom Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift vom 3. Dezember 2018 genannten Gründen unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO.
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- 1. Das Landgericht hat angenommen, im vorliegenden Fall trete der Tatbestand des Einwirkens auf Kinder mit pornographischen Schriften ausnahmsweise nicht hinter die Verwirklichung des § 176a Abs. 2 Nr. 1 oder des § 176 Abs. 1 StGB zurück. Das trifft jedoch nicht zu. § 176 Abs. 4 Nr. 3 StGB stellt Vorbereitungshandlungen selbständig unter Strafe und sieht dafür einen geringeren Strafrahmen vor als § 176 Abs. 1 StGB. Der Tatbestand ist daher subsidiär (vgl. BGH, Urteil vom 7. März 1996 – 1 StR 707/95, NStZ 1996, 383, 384; Schönke/Schröder/Eisele, StGB, 30. Aufl., § 176 Rn. 26; MüKoStGB/ Renzikowski, 3. Aufl., § 176 Rn. 69). Er ist nicht in den Schuldspruch aufzunehmen. Schuldumfang und Unrechtsgehalt der Tat bleiben von dieser Änderung unberührt (vgl. BGH aaO).
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- 2. Im Fall II.44. der Urteilsgründe ist die Strafverfolgung wegen Herstellens kinderpornographischer Schriften verjährt. Tatzeit der Herstellung von Videoaufnahmen der Geschädigten bei sexuellen Handlungen war nach den Feststellungen des Landgerichts der 15. Februar 2011. Demnach endete die fünfjährige Frist für die Verjährung der Strafverfolgung im Sinne von § 78 Abs. 3 Nr. 4 und Abs. 4, § 184b Abs. 1 Nr. 3 StGB am 16. Februar 2016. Erste Hinweise auf diese Tat ergaben sich aus der Vernehmung des Nebenklägers M. am 1. April 2016, als die Frist bereits verstrichen war. Der Senat ändert den Schuldspruch daher auch dahin ab, dass das tateinheitliche Herstellen kinderpornographischer Schriften entfällt.
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- Trotz der Änderung des Schuldspruchs hat die im Fall II.44. der Urteilsgründe festgesetzte Einzelstrafe und damit die Gesamtfreiheitsstrafe Bestand. Der Senat schließt aus, dass die Strafkammer bei Berücksichtigung der Verfolgungsverjährung eine geringere Einzelstrafe verhängt hätte. Dieser Beurteilung steht nicht entgegen, dass der Tatrichter im Rahmen der Strafzumessung zu Lasten des Angeklagten neben dem den Strafrahmen begründenden sexuellen Missbrauch von Kindern in zwei tateinheitlichen Fällen die tateinheitliche Herstellung kinderpornographischer Schriften berücksichtigt hat. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist es auch zulässig, verjährte Taten strafschärfend zu berücksichtigen (vgl. Senat, Beschluss vom 5. Oktober 2007 - 2 StR 441/07, NStZ 2008, 146).
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(1) Erachtet das Revisionsgericht die Vorschriften über die Einlegung der Revision oder die über die Anbringung der Revisionsanträge nicht für beobachtet, so kann es das Rechtsmittel durch Beschluß als unzulässig verwerfen.
(2) Das Revisionsgericht kann auf einen Antrag der Staatsanwaltschaft, der zu begründen ist, auch dann durch Beschluß entscheiden, wenn es die Revision einstimmig für offensichtlich unbegründet erachtet.
(3) Die Staatsanwaltschaft teilt den Antrag nach Absatz 2 mit den Gründen dem Beschwerdeführer mit. Der Beschwerdeführer kann binnen zwei Wochen eine schriftliche Gegenerklärung beim Revisionsgericht einreichen.
(4) Erachtet das Revisionsgericht die zugunsten des Angeklagten eingelegte Revision einstimmig für begründet, so kann es das angefochtene Urteil durch Beschluß aufheben.
(5) Wendet das Revisionsgericht Absatz 1, 2 oder 4 nicht an, so entscheidet es über das Rechtsmittel durch Urteil.
(1) Mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren wird bestraft, wer
- 1.
sexuelle Handlungen vor einem Kind vornimmt oder vor einem Kind von einer dritten Person an sich vornehmen lässt, - 2.
ein Kind dazu bestimmt, dass es sexuelle Handlungen vornimmt, soweit die Tat nicht nach § 176 Absatz 1 Nummer 1 oder Nummer 2 mit Strafe bedroht ist, oder - 3.
auf ein Kind durch einen pornographischen Inhalt (§ 11 Absatz 3) oder durch entsprechende Reden einwirkt.
(2) Ebenso wird bestraft, wer ein Kind für eine Tat nach Absatz 1 anbietet oder nachzuweisen verspricht oder wer sich mit einem anderen zu einer solchen Tat verabredet.
(3) Der Versuch ist in den Fällen des Absatzes 1 Nummer 1 und 2 strafbar. Bei Taten nach Absatz 1 Nummer 3 ist der Versuch in den Fällen strafbar, in denen eine Vollendung der Tat allein daran scheitert, dass der Täter irrig annimmt, sein Einwirken beziehe sich auf ein Kind.
(1) Mit Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr wird bestraft, wer
- 1.
sexuelle Handlungen an einer Person unter vierzehn Jahren (Kind) vornimmt oder an sich von dem Kind vornehmen lässt, - 2.
ein Kind dazu bestimmt, dass es sexuelle Handlungen an einer dritten Person vornimmt oder von einer dritten Person an sich vornehmen lässt, - 3.
ein Kind für eine Tat nach Nummer 1 oder Nummer 2 anbietet oder nachzuweisen verspricht.
(2) In den Fällen des Absatzes 1 Nummer 1 kann das Gericht von Strafe nach dieser Vorschrift absehen, wenn zwischen Täter und Kind die sexuelle Handlung einvernehmlich erfolgt und der Unterschied sowohl im Alter als auch im Entwicklungsstand oder Reifegrad gering ist, es sei denn, der Täter nutzt die fehlende Fähigkeit des Kindes zur sexuellen Selbstbestimmung aus.
(1) Die Verjährung schließt die Ahndung der Tat und die Anordnung von Maßnahmen (§ 11 Abs. 1 Nr. 8) aus. § 76a Absatz 2 bleibt unberührt.
(2) Verbrechen nach § 211 (Mord) verjähren nicht.
(3) Soweit die Verfolgung verjährt, beträgt die Verjährungsfrist
- 1.
dreißig Jahre bei Taten, die mit lebenslanger Freiheitsstrafe bedroht sind, - 2.
zwanzig Jahre bei Taten, die im Höchstmaß mit Freiheitsstrafen von mehr als zehn Jahren bedroht sind, - 3.
zehn Jahre bei Taten, die im Höchstmaß mit Freiheitsstrafen von mehr als fünf Jahren bis zu zehn Jahren bedroht sind, - 4.
fünf Jahre bei Taten, die im Höchstmaß mit Freiheitsstrafen von mehr als einem Jahr bis zu fünf Jahren bedroht sind, - 5.
drei Jahre bei den übrigen Taten.
(4) Die Frist richtet sich nach der Strafdrohung des Gesetzes, dessen Tatbestand die Tat verwirklicht, ohne Rücksicht auf Schärfungen oder Milderungen, die nach den Vorschriften des Allgemeinen Teils oder für besonders schwere oder minder schwere Fälle vorgesehen sind.
(1) Mit Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren wird bestraft, wer
- 1.
einen kinderpornographischen Inhalt verbreitet oder der Öffentlichkeit zugänglich macht; kinderpornographisch ist ein pornographischer Inhalt (§ 11 Absatz 3), wenn er zum Gegenstand hat: - a)
sexuelle Handlungen von, an oder vor einer Person unter vierzehn Jahren (Kind), - b)
die Wiedergabe eines ganz oder teilweise unbekleideten Kindes in aufreizend geschlechtsbetonter Körperhaltung oder - c)
die sexuell aufreizende Wiedergabe der unbekleideten Genitalien oder des unbekleideten Gesäßes eines Kindes,
- 2.
es unternimmt, einer anderen Person einen kinderpornographischen Inhalt, der ein tatsächliches oder wirklichkeitsnahes Geschehen wiedergibt, zugänglich zu machen oder den Besitz daran zu verschaffen, - 3.
einen kinderpornographischen Inhalt, der ein tatsächliches Geschehen wiedergibt, herstellt oder - 4.
einen kinderpornographischen Inhalt herstellt, bezieht, liefert, vorrätig hält, anbietet, bewirbt oder es unternimmt, diesen ein- oder auszuführen, um ihn im Sinne der Nummer 1 oder der Nummer 2 zu verwenden oder einer anderen Person eine solche Verwendung zu ermöglichen, soweit die Tat nicht nach Nummer 3 mit Strafe bedroht ist.
(2) Handelt der Täter in den Fällen des Absatzes 1 Satz 1 gewerbsmäßig oder als Mitglied einer Bande, die sich zur fortgesetzten Begehung solcher Taten verbunden hat, und gibt der Inhalt in den Fällen des Absatzes 1 Satz 1 Nummer 1, 2 und 4 ein tatsächliches oder wirklichkeitsnahes Geschehen wieder, so ist auf Freiheitsstrafe nicht unter zwei Jahren zu erkennen.
(3) Wer es unternimmt, einen kinderpornographischen Inhalt, der ein tatsächliches oder wirklichkeitsnahes Geschehen wiedergibt, abzurufen oder sich den Besitz an einem solchen Inhalt zu verschaffen oder wer einen solchen Inhalt besitzt, wird mit Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu fünf Jahren bestraft.
(4) Der Versuch ist in den Fällen des Absatzes 1 Satz 2 in Verbindung mit Satz 1 Nummer 1 strafbar.
(5) Absatz 1 Satz 1 Nummer 2 und Absatz 3 gelten nicht für Handlungen, die ausschließlich der rechtmäßigen Erfüllung von Folgendem dienen:
- 1.
staatlichen Aufgaben, - 2.
Aufgaben, die sich aus Vereinbarungen mit einer zuständigen staatlichen Stelle ergeben, oder - 3.
dienstlichen oder beruflichen Pflichten.
(6) Absatz 1 Satz 1 Nummer 1, 2 und 4 und Satz 2 gilt nicht für dienstliche Handlungen im Rahmen von strafrechtlichen Ermittlungsverfahren, wenn
- 1.
die Handlung sich auf einen kinderpornographischen Inhalt bezieht, der kein tatsächliches Geschehen wiedergibt und auch nicht unter Verwendung einer Bildaufnahme eines Kindes oder Jugendlichen hergestellt worden ist, und - 2.
die Aufklärung des Sachverhalts auf andere Weise aussichtslos oder wesentlich erschwert wäre.
(7) Gegenstände, auf die sich eine Straftat nach Absatz 1 Satz 1 Nummer 2 oder 3 oder Absatz 3 bezieht, werden eingezogen. § 74a ist anzuwenden.