Bundesfinanzhof Beschluss, 27. Dez. 2011 - III B 14/10
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Tatbestand
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I. Der Kläger und Beschwerdeführer (Kläger) beantragte für seine Kinder X (geboren Januar 1994), Y (geboren Juni 1995) und Z (geboren November 1997) mit Schreiben vom 24. Juli 2008 Kindergeld. Er gab an, dass sich alle drei Kinder seit 5. September 2007 in der Türkei aufhalten. Die Beklagte und Beschwerdegegnerin (Familienkasse) setzte mit Bescheid vom 20. Januar 2009 nach dem deutsch-türkischen Abkommen über soziale Sicherheit Kindergeld für das erste Kind in Höhe von 5,11 €, für das zweite Kind in Höhe von 12,78 € und für das dritte Kind in Höhe von 30,68 € fest. Der auf die Gewährung des vollen Kindergeldes nach § 66 Abs. 1 Satz 1 des Einkommensteuergesetzes gerichtete Einspruch wurde mit Einspruchsentscheidung vom 29. Januar 2009 als unbegründet zurückgewiesen.
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Das Finanzgericht (FG) wies die hiergegen erhobene Klage mit Urteil vom 11. Dezember 2009 als unbegründet ab. Es entschied, dass die Kinder mit dem auf einen längerfristigen Zeitraum angelegten Besuch einer Schule in der Türkei ihren inländischen Wohnsitz aufgegeben hätten. Insbesondere hätten die Inlandsaufenthalte der Kinder während der Sommerferien 2008 und 2009 nur Besuchscharakter gehabt.
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Mit seiner Beschwerde macht der Kläger die Zulassungsgründe des § 115 Abs. 2 Nr. 2 Alternative 2 und Nr. 3 der Finanzgerichtsordnung (FGO) geltend. Zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung sei die Zulassung der Revision erforderlich, weil das FG von dem Urteil des Bundesfinanzhofs (BFH) vom 23. November 2000 VI R 107/99 (BFHE 193, 558, BStBl II 2001, 294) abgewichen sei. Ein Verfahrensfehler ergebe sich daraus, dass der Kläger zu dem anberaumten Termin zur mündlichen Verhandlung nicht geladen worden sei.
Entscheidungsgründe
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II. Die Beschwerde ist unbegründet und durch Beschluss zurückzuweisen (§ 116 Abs. 5 Satz 1 FGO). Soweit ihre Begründung den Anforderungen des § 116 Abs. 3 Satz 3 FGO entspricht, rechtfertigen die vorgebrachten Gründe nicht die Zulassung der Revision.
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1. Eine Zulassung der Revision kann nicht unter dem Gesichtspunkt der Divergenz (§ 115 Abs. 2 Nr. 2 Alternative 2 FGO) erfolgen. Der Kläger hat nicht --wie erforderlich-- die behauptete Abweichung durch das Gegenüberstellen einander widersprechender abstrakter Rechtssätze aus der Entscheidung der Vorinstanz einerseits und der Divergenzentscheidung andererseits i.S. des § 116 Abs. 3 Satz 3 FGO dargelegt (vgl. dazu z.B. BFH-Beschluss vom 5. Oktober 2010 X B 72/10, BFH/NV 2011, 273).
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Überdies lässt sich dem BFH-Urteil in BFHE 193, 558, BStBl II 2001, 294 auch nicht entnehmen, dass es für die Verneinung eines Besuchscharakters der Inlandsaufenthalte und für die Beibehaltung eines Inlandswohnsitzes gemäß § 8 der Abgabenordnung in der elterlichen Wohnung stets ausreicht, wenn sich das Kind dort mehr als zwei bis drei Wochen pro Jahr aufhält. Vielmehr hat der BFH in dieser Entscheidung ausgeführt, dass bei von vornherein auf mehr als ein Jahr angelegten Auslandsaufenthalten kurzzeitige Besuche und sonstige kurzfristige Aufenthalte zu Urlaubs-, Berufs- oder familiären Zwecken, die nicht einem Aufenthalt mit Wohncharakter gleichkommen und daher nicht "zwischenzeitliches Wohnen" in der bisherigen Wohnung bedeuten, nicht dazu ausreichen, um die Aufrechterhaltung des Inlandswohnsitzes anzunehmen. Vielmehr müssen zum einen die objektiven Wohnverhältnisse so geartet sein, dass sie die Möglichkeit eines längeren Wohnens des Kindes in der Wohnung der Eltern bieten. Zum anderen darf die Anwesenheit des Kindes in der elterlichen Wohnung nicht nur Besuchscharakter haben, wie das bei Aufenthalten von jeweils zwei bis drei Wochen pro Jahr der Fall ist. Hieraus kann nicht der Umkehrschluss gezogen werden, dass Aufenthalte von mehr als zwei bis drei Wochen im Jahr ausreichen, um einen bloßen Besuchscharakter zu verneinen. Vielmehr behalten Kinder, die sich zu Ausbildungszwecken für mehrere Jahre ins Ausland begeben, ihren Wohnsitz in der inländischen elterlichen Wohnung nur dann bei, wenn sie diese in ausbildungsfreien Zeiten nutzen. Dabei kommt der Dauer der Inlandsaufenthalte erhebliche Bedeutung zu. Insoweit hat der Senat eine Aufenthaltsdauer von jährlich fünf Monaten in der Wohnung der Eltern genügen lassen, um einen inländischen Wohnsitz beizubehalten, ohne diese Dauer auch stets für erforderlich zu halten (vgl. etwa BFH-Urteil vom 28. April 2010 III R 52/09, BFHE 229, 270, BStBl II 2010, 1013, m.w.N.).
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Das FG ist von diesen Rechtsgrundsätzen ausgegangen. Es hat die tatsächlichen Umstände, wonach der Kläger für die drei Kinder in seiner Wohnung nur ein Zimmer vorgehalten hat, die minderjährigen Kinder in die Familie ihres Onkels aufgenommen worden sind, mindestens sechs Jahre in der Türkei die Schule besuchen sollten und sich nur während eines Teils der ausbildungsfreien Zeiten in der elterlichen Wohnung aufgehalten haben, in nicht zu beanstandender Weise dahingehend gewürdigt, dass die Inlandsaufenthalte nur Besuchscharakter hatten.
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2. Die Revision ist auch nicht wegen eines Verfahrensmangels zuzulassen (§ 115 Abs. 2 Nr. 3 FGO).
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Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 des Grundgesetzes, § 96 Abs. 2 FGO) wegen unterlassener persönlicher Ladung des Klägers zur mündlichen Verhandlung ist nicht gegeben. Rechtliches Gehör wird den Beteiligten u.a. dadurch gewährt, dass sie Gelegenheit erhalten, sich zum Sachverhalt zu äußern, der einer gerichtlichen Entscheidung zugrunde gelegt werden soll (Senatsbeschluss vom 31. Mai 2007 III B 50/07, BFH/NV 2007, 1907). Wer davon keinen Gebrauch macht, kann keine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör geltend machen (BFH-Beschluss vom 31. März 2006 IV B 138/04, BFH/NV 2006, 1490). Die Beteiligten trifft eine prozessuale Mitverantwortung, die ihren Anspruch auf rechtliches Gehör begrenzt (BFH-Beschluss vom 19. Januar 2007 VII B 171/06, BFH/NV 2007, 947).
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Der Kläger ist ausweislich der Akten (Bl. 51 bis 54 der FG-Akte) über seinen Prozessbevollmächtigten zu der mündlichen Verhandlung vom 11. Dezember 2009 geladen worden. Den Kläger über diesen Termin zu informieren, war allein Aufgabe seines Prozessbevollmächtigten, dem die Ladung mit Wirkung für und gegen den Kläger nach § 62 Abs. 6 Satz 5 FGO ordnungsgemäß zugestellt worden war (BFH-Beschluss vom 22. März 1994 X R 66/93, BFH/NV 1994, 499). Dass das persönliche Erscheinen (§ 80 Abs. 1 Satz 1 FGO) des Klägers nicht angeordnet wurde, stellt keine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör dar (vgl. Senatsbeschluss vom 18. Dezember 2009 III B 118/08, BFH/NV 2010, 665). Es stand dem Kläger gleichwohl frei, den Termin neben seinem Prozessbevollmächtigten persönlich wahrzunehmen und im Termin seinen bisherigen Sachvortrag zu ergänzen. Weder hat jedoch der Kläger diese Möglichkeit wahrgenommen noch ist der Niederschrift über die mündliche Verhandlung zu entnehmen, dass der im Termin anwesende Prozessbevollmächtigte um die Eröffnung der Möglichkeit zu weiterem schriftlichen oder mündlichen Klägervortrag nachgesucht hat.
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3. Letztlich wendet sich der Kläger mit seinen Ausführungen gegen die materielle Rechtmäßigkeit des FG-Urteils. Dies rechtfertigt die Zulassung der Revision nicht.
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(1) Die Nichtzulassung der Revision kann durch Beschwerde angefochten werden.
(2) Die Beschwerde ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des vollständigen Urteils bei dem Bundesfinanzhof einzulegen. Sie muss das angefochtene Urteil bezeichnen. Der Beschwerdeschrift soll eine Ausfertigung oder Abschrift des Urteils, gegen das Revision eingelegt werden soll, beigefügt werden. Satz 3 gilt nicht im Falle der elektronischen Beschwerdeeinlegung.
(3) Die Beschwerde ist innerhalb von zwei Monaten nach der Zustellung des vollständigen Urteils zu begründen. Die Begründung ist bei dem Bundesfinanzhof einzureichen. In der Begründung müssen die Voraussetzungen des § 115 Abs. 2 dargelegt werden. Die Begründungsfrist kann von dem Vorsitzenden auf einen vor ihrem Ablauf gestellten Antrag um einen weiteren Monat verlängert werden.
(4) Die Einlegung der Beschwerde hemmt die Rechtskraft des Urteils.
(5) Der Bundesfinanzhof entscheidet über die Beschwerde durch Beschluss. Der Beschluss soll kurz begründet werden; von einer Begründung kann abgesehen werden, wenn sie nicht geeignet ist, zur Klärung der Voraussetzungen beizutragen, unter denen eine Revision zuzulassen ist, oder wenn der Beschwerde stattgegeben wird. Mit der Ablehnung der Beschwerde durch den Bundesfinanzhof wird das Urteil rechtskräftig.
(6) Liegen die Voraussetzungen des § 115 Abs. 2 Nr. 3 vor, kann der Bundesfinanzhof in dem Beschluss das angefochtene Urteil aufheben und den Rechtsstreit zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung zurückverweisen.
(7) Wird der Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision stattgegeben, so wird das Beschwerdeverfahren als Revisionsverfahren fortgesetzt, wenn nicht der Bundesfinanzhof das angefochtene Urteil nach Absatz 6 aufhebt; der Einlegung einer Revision durch den Beschwerdeführer bedarf es nicht. Mit der Zustellung der Entscheidung beginnt für den Beschwerdeführer die Revisionsbegründungsfrist, für die übrigen Beteiligten die Revisions- und die Revisionsbegründungsfrist. Auf Satz 1 und 2 ist in dem Beschluss hinzuweisen.
Einen Wohnsitz hat jemand dort, wo er eine Wohnung unter Umständen innehat, die darauf schließen lassen, dass er die Wohnung beibehalten und benutzen wird.
(1) Gegen das Urteil des Finanzgerichts (§ 36 Nr. 1) steht den Beteiligten die Revision an den Bundesfinanzhof zu, wenn das Finanzgericht oder auf Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Bundesfinanzhof sie zugelassen hat.
(2) Die Revision ist nur zuzulassen, wenn
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die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat, - 2.
die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesfinanzhofs erfordert oder - 3.
ein Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann.
(3) Der Bundesfinanzhof ist an die Zulassung gebunden.
(1) Das Gericht entscheidet nach seiner freien, aus dem Gesamtergebnis des Verfahrens gewonnenen Überzeugung; die §§ 158, 160, 162 der Abgabenordnung gelten sinngemäß. Das Gericht darf über das Klagebegehren nicht hinausgehen, ist aber an die Fassung der Anträge nicht gebunden. In dem Urteil sind die Gründe anzugeben, die für die richterliche Überzeugung leitend gewesen sind.
(2) Das Urteil darf nur auf Tatsachen und Beweisergebnisse gestützt werden, zu denen die Beteiligten sich äußern konnten.
(1) Die Beteiligten können vor dem Finanzgericht den Rechtsstreit selbst führen.
(2) Die Beteiligten können sich durch einen Rechtsanwalt, Steuerberater, Steuerbevollmächtigten, Wirtschaftsprüfer oder vereidigten Buchprüfer als Bevollmächtigten vertreten lassen; zur Vertretung berechtigt sind auch Gesellschaften im Sinne des § 3 Satz 1 Nummer 2 und 3 des Steuerberatungsgesetzes, die durch Personen im Sinne des § 3 Satz 2 des Steuerberatungsgesetzes handeln. Darüber hinaus sind als Bevollmächtigte vor dem Finanzgericht vertretungsbefugt nur
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Beschäftigte des Beteiligten oder eines mit ihm verbundenen Unternehmens (§ 15 des Aktiengesetzes); Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse können sich auch durch Beschäftigte anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse vertreten lassen, - 2.
volljährige Familienangehörige (§ 15 der Abgabenordnung, § 11 des Lebenspartnerschaftsgesetzes), Personen mit Befähigung zum Richteramt und Streitgenossen, wenn die Vertretung nicht im Zusammenhang mit einer entgeltlichen Tätigkeit steht, - 3.
Personen und Vereinigungen im Sinne der §§ 3a und 3c des Steuerberatungsgesetzes im Rahmen ihrer Befugnisse nach § 3a des Steuerberatungsgesetzes, - 3a.
zu beschränkter geschäftsmäßiger Hilfeleistung in Steuersachen nach den §§ 3d und 3e des Steuerberatungsgesetzes berechtigte Personen im Rahmen dieser Befugnisse, - 4.
landwirtschaftliche Buchstellen im Rahmen ihrer Befugnisse nach § 4 Nr. 8 des Steuerberatungsgesetzes, - 5.
Lohnsteuerhilfevereine im Rahmen ihrer Befugnisse nach § 4 Nr. 11 des Steuerberatungsgesetzes, - 6.
Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder, - 7.
juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nummer 6 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt, und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.
(3) Das Gericht weist Bevollmächtigte, die nicht nach Maßgabe des Absatzes 2 vertretungsbefugt sind, durch unanfechtbaren Beschluss zurück. Prozesshandlungen eines nicht vertretungsbefugten Bevollmächtigten und Zustellungen oder Mitteilungen an diesen Bevollmächtigten sind bis zu seiner Zurückweisung wirksam. Das Gericht kann den in Absatz 2 Satz 2 bezeichneten Bevollmächtigten durch unanfechtbaren Beschluss die weitere Vertretung untersagen, wenn sie nicht in der Lage sind, das Sach- und Streitverhältnis sachgerecht darzustellen.
(4) Vor dem Bundesfinanzhof müssen sich die Beteiligten durch Prozessbevollmächtigte vertreten lassen. Dies gilt auch für Prozesshandlungen, durch die ein Verfahren vor dem Bundesfinanzhof eingeleitet wird. Als Bevollmächtigte sind nur die in Absatz 2 Satz 1 bezeichneten Personen und Gesellschaften zugelassen. Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse können sich durch eigene Beschäftigte mit Befähigung zum Richteramt oder durch Beschäftigte mit Befähigung zum Richteramt anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse vertreten lassen. Ein Beteiligter, der nach Maßgabe des Satzes 3 zur Vertretung berechtigt ist, kann sich selbst vertreten.
(5) Richter dürfen nicht als Bevollmächtigte vor dem Gericht auftreten, dem sie angehören. Ehrenamtliche Richter dürfen, außer in den Fällen des Absatzes 2 Satz 2 Nr. 1, nicht vor einem Spruchkörper auftreten, dem sie angehören. Absatz 3 Satz 1 und 2 gilt entsprechend.
(6) Die Vollmacht ist schriftlich zu den Gerichtsakten einzureichen. Sie kann nachgereicht werden; hierfür kann das Gericht eine Frist bestimmen. Der Mangel der Vollmacht kann in jeder Lage des Verfahrens geltend gemacht werden. Das Gericht hat den Mangel der Vollmacht von Amts wegen zu berücksichtigen, wenn nicht als Bevollmächtigter eine in Absatz 2 Satz 1 bezeichnete Person oder Gesellschaft auftritt. Ist ein Bevollmächtigter bestellt, sind die Zustellungen oder Mitteilungen des Gerichts an ihn zu richten.
(7) In der Verhandlung können die Beteiligten mit Beiständen erscheinen. Beistand kann sein, wer in Verfahren, in denen die Beteiligten den Rechtsstreit selbst führen können, als Bevollmächtigter zur Vertretung in der Verhandlung befugt ist. Das Gericht kann andere Personen als Beistand zulassen, wenn dies sachdienlich ist und hierfür nach den Umständen des Einzelfalls ein Bedürfnis besteht. Absatz 3 Satz 1 und 3 und Absatz 5 gelten entsprechend. Das von dem Beistand Vorgetragene gelten als von dem Beteiligten vorgebracht, soweit es nicht von diesem sofort widerrufen oder berichtigt wird.
(1) Das Gericht kann das persönliche Erscheinen eines Beteiligten anordnen. Für den Fall des Ausbleibens kann es Ordnungsgeld wie gegen einen im Vernehmungstermin nicht erschienenen Zeugen androhen. Bei schuldhaftem Ausbleiben setzt das Gericht durch Beschluss das angedrohte Ordnungsgeld fest. Androhung und Festsetzung des Ordnungsgelds können wiederholt werden.
(2) Ist Beteiligter eine juristische Person oder eine Vereinigung, so ist das Ordnungsgeld dem nach Gesetz oder Satzung Vertretungsberechtigten anzudrohen und gegen ihn festzusetzen.
(3) Das Gericht kann einer beteiligten öffentlich-rechtlichen Körperschaft oder Behörde aufgeben, zur mündlichen Verhandlung einen Beamten oder Angestellten zu entsenden, der mit einem schriftlichen Nachweis über die Vertretungsbefugnis versehen und über die Sach- und Rechtslage ausreichend unterrichtet ist.