Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Urteil, 09. Feb. 2015 - 4 B 12.2325

I.

Das Urteil des Verwaltungsgerichts München vom 20. Januar 2011 wird aufgehoben.

II.

Die Klage wird abgewiesen.

III.

Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen.

IV.

Das Urteil ist im Kostenpunkt vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe des zu vollstreckenden Betrags abwenden, wenn nicht der Beklagte vorher Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

V.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Die Klägerin wendet sich gegen die Kürzung staatlicher Zuwendungen für den Neubau der Abwasserdesinfektion ihrer Kläranlage (BA 37).

Hierfür beantragte die Klägerin am 11. Juni 2003 Zuwendungen nach dem Sonderprogramm „Badegewässerqualität mittlere Isar und Würm“ gemäß Nr. 2.4 RZWas 2000. Mit Zuwendungsbescheid vom 5. Dezember 2003 stellte der Beklagte der Klägerin für den Bauabschnitt 37 eine Zuweisung von 1.000.000 Euro als Festbetragsfinanzierung in Aussicht. Nach Vorlage des Verwendungsnachweises setzte der Beklagte mit Schlussbescheid vom 4. März 2008 in der Fassung des Änderungsbescheids vom 3. Dezember 2008 die Zuweisung für das Vorhaben auf 909.854,97 Euro fest. Die Schlussrate in Höhe von 244.143,73 Euro wurde mit Bescheid vom 26. März 2009 bewilligt.

Mit Bescheid vom 31. Mai 2010 (Bl. 109 d. Behördenakte) widerrief der Beklagte den Schlussbescheid vom 4. März 2008 hinsichtlich des Bauabschnitts 37, verminderte die festgesetzte Zuwendung auf 827.140,88 €, forderte eine Überzahlung i. H. v. 82.714,09 € zurück und setzte eine Verzinsung in Höhe von 6% p.a. rückwirkend vom 26. März 2009 bis zur vollständigen Rückzahlung fest.

Die Klägerin zahlte am 8. Juni 2010 einen Betrag von 82.714,09 € an den Beklagten.

Das Verwaltungsgericht hat der Anfechtungsklage mit Urteil vom 20. Januar 2011 stattgegeben. Die Klägerin habe zwar durch die freihändige Vergabe der Ingenieurleistungen gegen Auflagen im Zuwendungsbescheid verstoßen. Jedoch sei der insoweit mögliche (teilweise) Widerruf des Schlussbescheids ermessensfehlerhaft, weil der Beklagte hierbei die besonderen Umstände des vorliegenden Falles nicht (hinreichend) berücksichtigt habe. Die maßgeblichen Verwaltungsvorschriften (Nrn. 2.3, 4.1, 5 NBestWas 2000) legten zwar grundsätzlich bei schweren Vergabeverstößen die Rückforderung bzw. den Widerruf als regelmäßige Rechtsfolge fest, gleichzeitig werde darin jedoch der Behörde bindend vorgeschrieben, dass alle Umstände und Gesichtspunkte, insbesondere auch etwaige Entlastungsmomente, in die Beurteilung einzubeziehen seien. Dies sei hier ermessensfehlerhaft unterblieben, obwohl das klägerische Vorbringen hierzu Anlass gegeben habe. Folgende Gesichtspunkte habe der Beklagte nicht in die Entscheidung eingestellt:

Die speziellen örtlichen und technischen Gegebenheiten hätten überdurchschnittliche Anforderungen an die Ertüchtigung der streitgegenständlichen Kläranlage gestellt, auch wenn bei anderen kommunalen Kläranlagen vergleichbare Verfahren zum Einsatz kämen. Zwar könne deshalb noch nicht vom Vorliegen einer Ausnahme im Sinne des § 5 Abs. 2 lit. b) VOF ausgegangen werden, es liege insoweit aber nahe anzunehmen, dass das bereits seit den 1980er Jahren mit den Besonderheiten der streitgegenständlichen Kläranlage vertraute Ingenieurbüro wohl besser als ein anderes, auch mit Abwassertechnik befasstes Ingenieurbüro dazu in der Lage gewesen sei, die Ertüchtigung der Anlage durchzuführen. Das von der Klägerin beauftragte Ingenieurbüro sei jedenfalls ein qualifizierter Bewerber gewesen, an das eine VOF-konforme Vergabe der Ingenieurleistungen hätte erfolgen können, in deren Rahmen auch die vorhandene Erfahrung mit der Kläranlage der Klägerin und dem dort verwendeten Verfahren zulässigerweise hätte berücksichtigt werden können (vgl. §§ 16 Abs. 2, 24 Abs. 1 Satz 1 VOF), so dass ggf. ein Vergabeverstoß im Ergebnis gar keine Auswirkungen gehabt hätte.

Ferner habe der Beklagte nicht berücksichtigt, dass er über Jahre hinweg bei der Planung der Ertüchtigung der Kläranlage mit dem von der Klägerin beauftragten Ingenieurbüro zusammengearbeitet habe, ohne dessen Beauftragung zu rügen, so dass bei der Klägerin der Eindruck entstanden sein könne, dass dies zulässig sei. So habe der Beklagte auch im Rahmen der Prüfung des Zuwendungsantrags die entsprechenden Kosten als grundsätzlich zuwendungsfähig eingestuft und gegen die vom Ingenieurbüro für die Klägerin verfassten Antragsunterlagen nichts erinnert.

Schließlich habe das Vorhaben der Daseinsvorsorge und dem Schutz der Umwelt sowie der Erhaltung der Lebensgrundlage einer Vielzahl von Menschen und der Sicherung der wirtschaftlichen Existenz zahlreicher Wirtschaftsbetriebe gedient, so dass ein erhebliches öffentliches Interesse an seiner zeitgerechten Durchführung bestanden habe. Dies sei auch durch die wiederholte Verlängerung der wasserrechtlichen Erlaubnis für das Vorhaben durch den Beklagten zum Ausdruck gekommen.

Mit der vom Verwaltungsgerichtshof zugelassenen Berufung macht der Beklagte unter Bezugnahme auf seinen Vortrag im Berufungszulassungsverfahren geltend, die Erstattungspflicht der Klägerin werde bereits durch den Eintritt einer auflösenden Bedingung ausgelöst, jedenfalls aber hilfsweise durch den teilweisen Widerruf des Schlussbescheids. Die vom Beklagten mit dem Zulassungsvortrag eingeführten Ergänzungen der Erwägungen zum Widerrufsermessen seien mit Bezugnahme auf das an die Klägerin gerichtete Schreiben des Wasserwirtschaftsamts München vom 12. April 2011 Gegenstand des zweitinstanzlichen Verfahrens geworden. Damit sei gleichzeitig der Formmangel einer lückenhaften Begründung der Ermessensentscheidung durch die zuständige Behörde geheilt worden.

Der Beklagte beantragt,

das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 20. Januar 2011 abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt sinngemäß,

die Berufung zurückzuweisen.

Entgegen der Auffassung des Beklagten liege beim Bauabschnitt 37 ein Fall des Ermessensnichtgebrauchs vor. Im Widerrufsbescheid werde allein floskelhaft das Wort „Abwägung“ verwendet. Im Bauabschnitt 35 habe das Verwaltungsgericht einen Ermessensausfall festgestellt. Die ergänzende Begründung des Wasserwirtschaftsamts München vom 12. April 2011 könne deshalb keine heilende Wirkung haben.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Gerichtsakten in beiden Rechtszügen sowie auf die beigezogene Behördenakte verwiesen.

Die Berufung, über die im Einverständnis mit den Beteiligten ohne mündliche Verhandlung entschieden werden kann (§ 125 Abs. 1 i. V. m. § 101 Abs. 2 VwGO), ist begründet. Der Widerrufsbescheid des Wasserwirtschaftsamts München vom 31. Mai 2010 ist in der Fassung, die dessen Begründung durch das Schreiben des Wasserwirtschaftsamts vom 12. April 2011 erhalten hat, rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

1. Nach Art. 49 Abs. 2a Satz 1 Nr. 2 BayVwVfG kann ein rechtmäßiger Verwaltungsakt, der eine einmalige oder laufende Geldleistung oder teilbare Sachleistung zur Erfüllung eines bestimmten Zweckes gewährt oder hierfür Voraussetzung ist, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, ganz oder teilweise mit Wirkung für die Vergangenheit widerrufen werden, wenn mit dem Verwaltungsakt eine Auflage verbunden ist und der Begünstigte diese nicht oder nicht innerhalb einer ihm gesetzten Frist erfüllt hat.

a) Das Verwaltungsgericht hat zutreffend festgestellt, dass die Klägerin durch die freihändige Vergabe der Ingenieurleistungen ohne vorherige Vergabebekanntmachung gegen Auflagen im Zuwendungsbescheid verstoßen hat.

Die Allgemeinen Nebenbestimmungen für Zuwendungen zur Projektförderung an kommunale Körperschaften im Rahmen des Pilotprojekts „Verwendungsbestätigung“ (ANBest-K-Pilotprojekt), die zu dessen Inhalt gemacht worden waren, enthalten in Nr. 3.1 die Auflage, bei der Vergabe von Aufträgen zur Erfüllung des Zuwendungszwecks die Vergabegrundsätze anzuwenden, die das Staatsministerium des Innern im Einvernehmen mit dem Staatsministerium der Finanzen aufgrund des § 31 Abs. 2 KommHV bekannt gegeben hat. Weitergehende Bestimmungen, die den Zuwendungsempfänger zur Anwendung von Vergabevorschriften verpflichten (z. B. die §§ 98 ff. GWB i. V. m. der Vergabeverordnung in ihrer jeweils geltenden Fassung und den Abschnitten 2, 3 und 4 der VOB/A bzw. VOL/A) bleiben unberührt. Wie im Schreiben des Staatsministeriums der Finanzen vom 12.9.2000 (11-H 1361-36398) ausgeführt (ebenso Nr. 1, 5 der Richtlinien zur Rückforderung von Zuwendungen bei schweren Vergabeverstößen, Bekanntmachung des Bayerischen Staatsministeriums der Finanzen vom 23. November 2006, FMBl. 2006, 228), ist die Einhaltung der gesetzlichen Vergabebestimmungen (einschließlich der VOF) damit ausdrücklich eine mit dem Bewilligungsbescheid verbundene Auflage im Sinn des Art. 36 Abs. 2 Nr. 4 BayVwVfG. Eine andere Auslegung ergibt sich weder aus dem Wortlaut von Nr. 3.1 Satz 2 noch aus der einleitenden Formulierung der ANBest-K-Pilotprojekt, wonach diese Nebenbestimmungen (Bedingungen und Auflagen) im Sinne des Art. 36 BayVwVfG sowie notwendige Erläuterungen enthält (so aber zur ANBest-P OVG RP, U. v. 25.9.2012 - 6 A 10478/12 - juris; VGH BW, U. v. 17.10.2013 - 9 S 123/12 - DVBl 2014, 321 Rn. 27). Denn gegen eine bloße Erläuterung spricht das der klagenden Stadt als Zuwendungsempfängerin ohne weiteres erkennbare Interesse des Beklagten, an eine vergaberechtswidrige Verwendung der Mittel möglichst weitgehende Konsequenzen knüpfen zu können, nämlich den Widerruf des Bescheids wegen eines Auflagenverstoßes (ebenso OVG NRW, U. v. 22.2.2005 - 15 A 1065/04 - NVwZ-RR 2006, 86/87, vgl. auch NdsOVG, B. v. 3.9.2012 - 8 LA 187/11 - juris Rn. 13 m. w. N.). Ein sachlicher Grund, weshalb dies oberhalb der Schwellenwerte im Anwendungsbereich des Kartellvergaberechts unterbleiben sollte, lässt sich nicht finden. Vielmehr soll die Einhaltung der Vergabegrundsätze auch im Verhältnis zwischen Zuwendungsgeber und Zuwendungsnehmer sichergestellt werden (vgl. OVG NRW, U. v. 20.12.2012 - 4 A 1055/09 - NVwZ-RR 2012, 671 Rn. 46). Dementsprechend regelt Nr. 2.3 der NBestWas 2000, die ebenfalls Bestandteil des Bewilligungsbescheids waren: „Bei schweren Verstößen gegen die Vergabegrundsätze nach Nr. 3 ANBest-K bleiben grundsätzlich die Kosten für die jeweilige Auftragseinheit, bei der der Verstoß festgestellt wurde, bei der Festsetzung der zuwendungsfähigen Kosten unberücksichtigt.“ Ein solch schwerer Verstoß liegt bei freihändigen Vergaben regelmäßig vor, wenn die dafür notwendigen vergaberechtlichen Voraussetzungen fehlen (vgl. Nr. 4.1 der Richtlinien zur Rückforderung von Zuwendungen bei schweren Vergabeverstößen, Bekanntmachung des Bayerischen Staatsministeriums der Finanzen vom 23. November 2006, FMBl. 2006, 228).

Die freihändige Vergabe der Ingenieurleistungen durch die Klägerin stellt einen schweren Vergabeverstoß dar. Insoweit nimmt der Senat Bezug auf das verwaltungsgerichtliche Urteil und folgt diesem (§ 117 Abs. 5 VwGO). Der Sachvortrag der Klägerin kommt im Berufungsrechtszug nicht über die Behauptung des Gegenteils hinaus.

b) Nach § 114 VwGO prüft das Gericht, soweit die Verwaltungsbehörde zu einem Handeln nach Ermessen ermächtigt ist, auch, ob der Verwaltungsakt rechtswidrig ist, weil die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten sind oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht wurde. Die Verwaltungsbehörde kann ihre Ermessenserwägungen hinsichtlich des Verwaltungsakts auch noch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren ergänzen.

Das Verwaltungsgericht hat zunächst zu Recht entschieden, dass kein Ermessensausfall vorliegt. Wendet die Behörde eine ermessensbindende Verwaltungsvorschrift an und unterlässt es lediglich, eine Ausnahme zu erwägen, liegt darin kein Ermessensnichtgebrauch (Rennert in Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, § 114 Rn. 19). Entgegen der Auffassung der Klägerin schließt mithin der Satz der Begründung des angefochtenen Bescheids - „die Abwägung ergab, dass das Interesse des Freistaats Bayern an einer Zuwendungsrückforderung höher zu bewerten ist als das schutzwürdige Vertrauen des Zuwendungsempfängers“ - einen Ermessensausfall aus, weil bei einem schweren Vergaberechtsverstoß die förderrechtliche Konsequenz des Ausschlusses der jeweiligen Auftragseinheit von der Förderung durch das Staatsministeriums der Finanzen regelmäßig vorgegeben war (Schreiben vom 20. August 1987 - Az. 11 - H 1361 - 1/58 - 46 430; Bekanntmachung des Bayerischen Staatsministeriums der Finanzen vom 23. November 2006, FMBl. 2006, 228, vgl. dort Nr. 3.2, 5).

Der vom Verwaltungsgericht angenommene Ermessensfehlgebrauch ist jedenfalls durch die ergänzenden Ermessenserwägungen im Schreiben des Wasserwirtschaftsamts München vom 12. April 2011 beseitigt worden. Nach § 114 Satz 2 VwGO kann die Verwaltungsbehörde ihre Ermessenserwägungen auch noch im Verwaltungsprozess ergänzen. Damit wird die grundsätzliche Zulässigkeit des Nachschiebens von Erwägungen auch für Ermessens-, Beurteilungs- und Planungsentscheidungen ausdrücklich anerkannt (vgl. Kopp/Ramsauer, VwVfG, 11. Aufl. 2010, § 45 Rn. 22). Allerdings bedeutet „ergänzen“ im Sinne dieser Vorschrift, dass bereits eine Begründung vorhanden sein muss, die durch zusätzliche Erwägungen gestützt wird. Die Grenze des Nachschiebens von Gründen ist auch nach Inkrafttreten des § 114 Satz 2 VwGO dort zu ziehen, wo der Verwaltungsakt durch die zusätzlichen Begründungsteile in seinem Wesen verändert oder der Rechtsschutz für den Betroffenen unzumutbar erschwert wird (vgl. BVerwG, U. v. 27.1.1982 - 8 C 12.81 - BVerwGE 64, 356/358 ff.; U. v. 16.6.1997 - 3 C 22/96 - BVerwGE 105, 55/59; st. Rspr.). Letzteres ist hier nicht der Fall. Da der Widerruf des Bewilligungsbescheids die Regelfolge des Auflagenverstoßes war, handelt es sich dann, wenn die Behörde nachträglich zu individuellen oder sonstigen Besonderheiten abwägend Stellung nimmt, um eine Ergänzung - nicht um eine Nachholung - der Ermessensbegründung. Derartige Ergänzungen sind auch noch im Verwaltungsstreitverfahren mit heilender Wirkung zulässig.

Die besondere Vertrautheit des beauftragten Ingenieurbüros mit den speziellen örtlichen und technischen Gegebenheiten hat das Wirtschaftsamt nunmehr ausführlich gewürdigt. Der Erwägung des Verwaltungsgerichts - das von der Klägerin beauftragte Ingenieurbüro sei jedenfalls ein qualifizierter Bewerber gewesen, an den eine VOF-konforme Vergabe hätte erfolgen können, in deren Rahmen auch die unstreitig vorhandene Erfahrung mit der Kläranlage und dem dort verwendeten Verfahren zulässigerweise hätte berücksichtigt werden können, so dass gegebenenfalls ein Vergabeverstoß im Ergebnis gar keine Auswirkungen gehabt hätte - brauchte das Wasserwirtschaftsamt dabei nicht zu folgen. Eine Prüfung, ob ein Vergabeverstoß im Einzelfall zu einem Schaden des Zuwendungsgebers führt, lässt sich der Natur der Sache nach weder widerlegen noch verifizieren. Durch die Bestimmungen der VOF soll insbesondere auch der faire Wettbewerb gesichert werden. Insoweit entspricht es gerade dem Sinn der Einbeziehung vergaberechtlicher Vorschriften in den Zuwendungsbescheid, hypothetische Wirtschaftlichkeitsüberlegungen mittels Durchführung eines formalisierten Verfahrens zur Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots vorzubeugen und der für den Widerruf zuständigen Behörde solche praktisch kaum durchführbaren Nachforschungen zu ersparen (vgl. VGH BW, U. v. 17.10.2013 - 9 S 123/12 - DVBl 2014, 321 Rn. 61).

Ebenso ermessensfehlerfrei ist es, dass das Wasserwirtschaftsamt dem vom Verwaltungsgericht hervorgehobenen Umstand keine durchgreifende Bedeutung beigemessen hat, der Beklagte habe über Jahre hinweg bei der Planung der Ertüchtigung der Kläranlage mit dem von der Klägerin beauftragten Ingenieurbüro zusammengearbeitet, ohne dessen Beauftragung zu rügen, so dass bei der Klägerin der Eindruck entstanden sein könne, dass dies zulässig sei. In der Rechtsprechung des Senats ist geklärt, dass die Struktur des in den Richtlinien für Zuwendungen zu wasserwirtschaftlichen Vorhaben festgelegten Förderverfahrens, in dem der Zuwendungsbescheid Zuwendungen als Maximalförderung lediglich in Aussicht stellt, diese nach Baufortschritt sukzessive abgerufen werden und die staatliche Förderung erst nach Prüfung der Verwendungsnachweise endgültig im Schlussbescheid festgesetzt wird, dem Antragsteller das Risiko vollständiger und richtiger, d. h. dem Förderungsprogramm entsprechender Angaben zuweist (BayVGH, B. v. 27.2.2007 - 4 ZB 06.799 - juris und B. v. 17.11.2010 - 4 ZB 10.1689 - juris). Gleiches gilt in Bezug auf die Einhaltung der Vergabegrundsätze. Die Frage nach einem Mitverschulden stellt sich in diesem Zusammenhang nicht (vgl. BVerwG, B. v. 29.4.1999 - 8 B 87.99 - juris).

Schließlich durfte das Wasserwirtschaftsamt sich auch ohne Verstoß gegen § 114 S. 1 VwGO der Erwägung des Verwaltungsgerichts verschließen, es sei nicht berücksichtigt worden, dass das Vorhaben der Daseinsvorsorge und dem Schutz der Umwelt sowie der Erhaltung der Lebensgrundlage einer Vielzahl von Menschen und der Sicherung der wirtschaftlichen Existenz zahlreicher Wirtschaftsbetriebe gedient habe, so dass ein erhebliches öffentliches Interesse an der zeitgerechten Durchführung des Vorhabens bestanden habe, was auch durch die wiederholte Verlängerung der wasserrechtlichen Erlaubnis zum Ausdruck gekommen sei. Die ergänzenden Ermessenserwägungen des Wasserwirtschaftsamts sind nicht zu beanstanden. Unter Zurückweisung der Behauptung, bei der freihändigen Vergabe habe ein sie rechtfertigender Zeitdruck bestanden, wird insoweit zutreffend ausgeführt, dass nach Nr. 1 RZWas 2000 wasserwirtschaftliche Vorhaben von öffentlichem Interesse gefördert werden sollen, die ohne Zuwendungen nicht oder nicht im notwendigen Umfang durchgeführt werden können. Ein besonderes, über den Regelfall hinausgehendes Interesse des Zuwendungsempfängers liege hier nicht vor, weil es sich bei allen Fördervorhaben zur Abwasserbeseitigung um Vorhaben zur Daseinsvorsorge im öffentlichen Interesse handle, die dem Schutz der Umwelt und der Erhaltung der Lebensgrundlage einer Vielzahl von Menschen dienten.

2. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 154 Abs. 1 VwGO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit aus § 167 Abs. 2 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 10 und 711 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil kein Zulassungsgrund nach § 132 Abs. 2 VwGO vorliegt.