Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Beschluss, 19. Juli 2018 - 9 ZB 17.267

I. Unter Aufhebung der Nr. I und Nr. II des Beschlusses des Verwaltungsgerichts Würzburg vom 8. September 2017 wird die aufschiebende Wirkung der Klage des Antragstellers vom 29. Juni 2017 gegen die Baugenehmigung vom 29. Mai 2017 angeordnet.

II. Der Antragsgegner hat die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen zu tragen. Die Beigeladenen tragen ihre außergerichtlichen Kosten selbst.

III. Der Streitwert des Beschwerdeverfahrens wird auf 3.750 Euro festgesetzt.

I.

Der Antragsteller wendet sich im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes gegen die den Beigeladenen vom Landratsamt S... erteilte bauaufsichtliche Genehmigung vom 29. Mai 2017 für die „Errichtung eines Einfamilienhauses“ auf dem Grundstück Fl.Nr. ... Gemarkung S... (Baugrundstück).

Nach den mit Genehmigungsvermerk versehenen Bauvorlagen soll das zweigeschossige Wohngebäude der Beigeladenen mit seiner nördlichen, öffnungslosen Giebelwand/Brandwand an der gemeinsamen Grundstücksgrenze des Baugrundstücks und des Grundstück des Antragstellers Fl.Nr. ... (Nachbargrundstück) errichtet werden. Das Nachbargrundstück ist ebenfalls mit einem Wohngebäude bebaut, das aber zu allen Grundstücksgrenzen hin Abstände wahrt.

Das Baugrundstück und das Nachbargrundstück liegen im Geltungsbereich des Bebauungsplans für das Gebiet „A...“ der Gemeinde S..., der am 4. Juli 1975 in Kraft trat und seither mehrfach geändert wurde (Bebauungsplan). Für den hier maßgeblichen Bereich ist nach den insoweit unverändert gebliebenen Festsetzungen des Bebauungsplans die offene Bauweise mit der Maßgabe festgesetzt, „nur Einzel- und Doppelhäuser zulässig“ (Kleinbuchstabe „o“ innerhalb eines Dreiecks, vgl. Nr. 3.1.1 der Anlage zur PlanZV vom 19.1.1965, BGBl I S. 21). In Lage der fortbestehenden, in West-Ost-Richtung verlaufenden Grundstücksgrenze zwischen dem Bau- und dem Nachbargrundstück ist in der Planzeichnung des Bebauungsplans ein nach Osten weisender Pfeil eingezeichnet. Nach Nr. 3.3 Satz 1 der weiteren Festsetzungen des Bebauungsplans müssen bei den mit Pfeilen gekennzeichneten, geplanten oder vorhandenen Grenzen die Gebäude mit einer Brandmauer an oder einer gemeinsamen Brandmauer auf der Grenze errichtet werden. Solche Pfeile sind in mehreren Bereichen des gesamten Plangebiets eingezeichnet.

Das Wohngebäude des Antragstellers wurde mit Bescheid vom 23. April 2002 unter Erteilung von Befreiungen von den Festsetzungen des Bebauungsplans („Nichteinhaltung der Baugrenzen und der Baulinie“) bauaufsichtlich genehmigt. Im Beiblatt „Technische Nachweise“ zum Baugenehmigungsantrag vom 13. März 2002 heißt es, „in Abweichung des Vorschlags im Bebauungsplan wurde zum Nachbarn J... ein Grenzabstand von 3,40 m gewählt“. Die seinerzeitige Eigentümerin des damals noch unbebauten Baugrundstücks (Anm.: ... J..., vgl. Nr. 5 des Bauantragformulars) hatte die Bauvorlagen unter der Überschrift, „Nachbarn gesehen und zugestimmt“, unterschrieben.

Am 30. August 2017 beantragte der Antragsteller, die aufschiebende Wirkung seiner Klage vom 29. Juni 2017 gegen die Baugenehmigung des Landratsamts vom 29. Mai 2017 anzuordnen. Das Verwaltungsgericht lehnte den Antrag mit Beschluss vom 8. September 2017 in der Sache ab. Die bauplanerische Festsetzung Nr. 3.3 Satz 1 sei zur Bauweise ergangen und ordne in Ergänzung der Festsetzung zur offenen Bauweise („nur Einzel- und Doppelhäuser zulässig“) an der gemeinsamen Grundstücksgrenze von Antragsteller- und Baugrundstück zwingend eine Bebauung in Gestalt eines Doppelhauses an. Dass der Antragsteller aufgrund der ihm erteilten Baugenehmigung ein Wohnhaus mit Grenzabstand errichtet habe, hindere den einseitigen Grenzanbau durch die Beigeladenen nicht, weil dieser den Festsetzungen des Bebauungsplans entspreche und auch das Gebot der Rücksichtnahme nicht verletze.

Mit der Beschwerde verfolgt der Antragsteller sein Begehren weiter. Er ist der Ansicht, das Vorhaben widerspreche der im Bebauungsplan festgesetzten offenen Bauweise. Diese Festsetzung sei drittschützend. Das Vorhaben verletze auch das Gebot der Rücksichtnahme zu seinen Lasten.

Der Antragsteller beantragt,

in Abänderung der Nr. I und Nr. II des Beschlusses des Verwaltungsgerichts Würzburg vom 8. September 2017 wird die aufschiebende Wirkung der Klage des Antragstellers vom 29. Juni 2017 gegen die Baugenehmigung des Antragsgegners vom 29. Mai 2017 angeordnet.

Der Antragsgegner beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Das Erstgericht habe richtig entschieden. Auf dessen Beschluss werde verwiesen.

Die Beigeladenen haben im Beschwerdeverfahren Stellung genommen, aber keinen Antrag gestellt. Sie sind der Auffassung, die ihnen erteilte Baugenehmigung sei rechtmäßig und verletze den Antragsteller nicht in eigenen Rechten. Im Bebauungsplan sei abweichend von der offenen und geschlossenen Bauweise eine abweichende halboffene Bauweise festgesetzt worden. Nach Nr. 3.3 Satz 1 der weiteren Festsetzung des Bebauungsplans müssten die Gebäude bei der hier mit Pfeilen gekennzeichneten Grenze auf der Grenze errichtet werden. Diese Festsetzung regle keine Vorgaben des Brandschutzes, sondern solche zur Bauweise, denen das Vorhaben entspreche. Das Vorhaben der Beigeladenen sei auch nicht rücksichtslos, insbesondere gehe von ihm keine erdrückende Wirkung aus.

Hinsichtlich des weiteren Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der Gerichtsakten und der beigezogenen Bauakten des Landratsamts S... verwiesen.

II.

Die zulässige Beschwerde ist begründet. Nach summarischer Prüfung des nach § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO für die Beschwerdeentscheidung in erster Linie maßgebenden Beschwerdevorbringens verstößt die den Beigeladenen erteilte Baugenehmigung vom 29. Mai 2017 voraussichtlich gegen Rechte des Antragstellers schützende Vorschriften des Bauplanungsrechts (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

Das in Nr. 3.3 Satz 1 der weiteren textlichen Festsetzung des Bebauungsplans geforderte Anbaugebot an die mit einem Pfeil gekennzeichnete gemeinsame Grenze von Bau- und Nachbargrundstück dürfte unwirksam sein (nachfolgend Nr. 1). Das als einseitiger Grenzanbau geplante Einfamilienhaus der Beigeladenen widerspricht somit wohl den (wirksamen) Festsetzungen des Bebauungsplans zur offenen Bauweise (nachfolgend Nr. 2). Die ohne Befreiung von der Festsetzung zur offenen Bauweise erteilte Baugenehmigung vom 29. Mai 2017 vermittelt dem Antragsteller aller Voraussicht nach einen nachbarlichen Abwehranspruch (nachfolgend Nr. 3).

1. Es spricht Überwiegendes dafür, dass die Festsetzung des Bebauungsplans Nr. 3.3 Satz 1, wonach Gebäude an den mit Pfeilen gekennzeichneten geplanten oder vorhandenen Grenzen auf der Grenze errichtet werden müssen, mangels einer Rechtsgrundlage unwirksam ist.

a) Wohl zutreffend geht das Verwaltungsgericht davon aus, dass die Festsetzung Nr. 3.3 Satz 1 die Regelung der Bauweise betrifft und dass nach der Planvorstellung der Gemeinde an der mit einem Pfeil markierten Grenze zwischen dem Bau- und dem Nachbargrundstück zwingend ein Doppelhaus entstehen soll. Aller Voraussicht nach unzutreffend dürfte aber die Annahme des Verwaltungsgerichts sein, für die Festsetzung Nr. 3.3 Satz 1 des Bebauungsplans gebe es eine gesetzliche Grundlage, die aus § 22 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 und 3 BauNVO folge (hier: § 9 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b und § 2 Abs. 10 Nr. 1 Buchst. c BBauG 1960 i.V.m. § 22 Abs. 1, Abs. 2 Satz 2 BauNVO 1968).

Durch einen Bebauungsplan bestimmt die Gemeinde Inhalt und Schranken des Eigentums der im Planbereich gelegenen Grundstücke. Hierfür bedarf sie gemäß Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG einer gesetzlichen Grundlage. Sie findet sich in § 9 BBauG/BauGB und in den ergänzenden Vorschriften der nach § 2 Abs. 5 BauGB (und den ihm entsprechenden früheren Regelungen) erlassenen Baunutzungsverordnung. Durch sie wird der festsetzungsfähige Inhalt eines Bebauungsplans abschließend geregelt. Weicht die Gemeinde bei der Aufstellung von Bebauungsplänen von den Vorgaben des § 9 BBauG/BauGB und der Baunutzungsverordnung ab, so ist die von diesem Fehler betroffene Festsetzung wegen Verstoßes gegen den bauplanungsrechtlichen Typenzwang, durch den die Beachtung des Gesetzesvorbehalts des Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG gewährleistet wird, unwirksam, und zwar unabhängig von der Frage, ob das mit ihr verfolgte planerische Ziel materiell-rechtlich zulässig ist und möglicherweise sogar auf andere Weise realisiert werden könnte (vgl. BVerwG, B.v. 31.1.1995 – 4 NB 48.93 – NVwZ 1995, 696 = juris Rn. 19; vgl. auch BVerwG, U.v. 27.10.2011 – 4 CN 7.10 – NVwZ 2012, 318 = juris Rn. 10, jeweils m.w.N). Soweit es die Bauweise angeht, konkretisiert § 22 BauNVO auf Grundlage der Ermächtigung in § 9 a Nr. 1 Buchst. c BauGB die Festsetzungsbefugnis des § 9 Abs. 1 Nr. 2 BauGB zur Bauweise (vgl. Blechschmidt in Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, BauGB, Stand Mai 2017, § 22 BauNVO Rn. 1; hier: § 9 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b, § 2 Abs. 10 Nr. 1 Buchst. c BBauG 1960). Daran gemessen hat die Gemeinde mit der textlichen Festsetzung Nr. 3.3 Satz 1 des Bebauungsplans einen nicht festsetzungsfähigen Inhalt geregelt. Dies führt zur Unwirksamkeit dieser Festsetzung.

aa) Maßgeblich für die Festsetzung Nr. 3.3 Satz 1 des Bebauungsplans ist vorliegend wohl die Baunutzungsverordnung in der Fassung der Bekanntmachung vom 26.11.1968, die am 1. Januar 1969 in Kraft trat (BGBl I S. 1237). Zwar wird in der Planurkunde auf die Baunutzungsverordnung vom 26. Juni 1962 hingewiesen (vgl. textliche Festsetzung Nr. 2.1 zur Art der baulichen Nutzung). Die Baunutzungsverordnung 1962 ist für den Bebauungsplan allerdings nur dann anwendbar, wenn dieser bei Inkrafttreten der Baunutzungsverordnung 1968 bereits nach § 2 Abs. 6 BBauG 1960 ausgelegt worden war (vgl. Art. 2 der Verordnung zur Änderung der Baunutzungsverordnung vom 26.11.1968, BGBl I S. 1233). Aus den dem Senat vorliegenden Unterlagen ergibt sich das aber nicht. Nach dem Verfahrensvermerk auf der Planurkunde wurde der Entwurf des Bebauungsplans vielmehr vom 30. Dezember 1974 bis zum 31. Januar 1975 „gem. § 2 Abs. 6 BBauG“ öffentlich ausgelegt.

bb) Nach § 22 Abs. 1 BauNVO 1968 ist die Bauweise im Bebauungsplan als offene oder geschlossene Bauweise festzusetzen. Hier hat die Gemeinde für den maßgeblichen Bereich im Bebauungsplan durch zeichnerische und textliche Festsetzung die offene Bauweise nach § 22 Abs. 2 Satz 1 BauNVO 1968 festgesetzt sowie geregelt, dass in diesem Bereich nur Einzel- und Doppelhäuser zulässig sind (vgl. Planzeichen Nr. 3.1.1 des Anlage zur PlanZV 1965, BGBl I S. 21 und Nr. 2.3 der textlichen Festsetzungen des Bebauungsplans). Die rechtliche Grundlage für die die offene Bauweise i.S.d. § 22 Abs. 2 Satz 1 BauNVO 1968 einschränkende Festsetzung ist § 22 Abs. 2 Satz 2 BauNVO 1968. Danach können im Bebauungsplan Flächen festgesetzt werden, auf denen nur Einzelhäuser, nur Doppelhäuser, nur Hausgruppen oder nur zwei dieser Hausformen zulässig sind.

cc) Die die offene Bauweise mit Einzel- oder Doppelhäusern hier weiter einschränkende textliche Festsetzung in Nr. 3.3 Satz 1 des Bebauungsplans, wonach die Gebäude bei den mit Pfeilen gekennzeichneten Grenzen auf der Grenze errichtet werden müssen, beruht wohl auf keiner gesetzlichen Grundlage. Insbesondere kann diese Festsetzung nicht auf § 22 Abs. 2 Satz 2 BauNVO 1968 gestützt werden.

Durch die Festsetzung der Bauweise nach § 22 BauNVO wird die Maßgeblichkeit eines seitlichen Grenzabstandes festgelegt (vgl. BVerwG, B.v. 1.2.2016 – 4 BN 26.15 – BauR 2016, 790 = juris Rn. 3); die Regelung der Bauweise betrifft allein die Anordnung der Gebäude auf einem Baugrundstück im Verhältnis zu den Nachbargrundstücken und dabei insbesondere zu den seitlichen Grundstücksgrenzen (vgl. BVerwG, B.v. 31.1.1995 – 4 NB 48.93 – NVwZ 1995, 696 = juris Rn. 22 m.w.N.). Da die Grundstücksgrenzen der Baugrundstücke für die Abmessung des Geltungsbereichs bestimmter planerischer Festsetzungen grundsätzlich unerheblich sind (vgl. BVerwG, B.v. 24.4.1991 – 4 NB 24.90 – NVwZ 1991, 877 = juris Rn. 5), für die Festlegung von „geplanten oder vorhandenen“ Grundstücksgrenzen in einer bestimmten Lage durch eine bauplanerische Festsetzung von vornherein jegliche rechtliche Grundlage fehlt und Grundstücksteilungen oder -vereinigungen somit eine geänderte Bebaubarkeit zur Folge haben können, kommt es auf die konkrete Lage einer Grundstücksgrenze (erst) beim Vollzug der Festsetzung zur Bauweise an (vgl. Schilder in Bönker/Bischopnik, BauNVO, 1. Auflage 2014, § 22 Rn. 4). Die Bauweise ist deshalb im Bebauungsplan grundstücksbezogen auf den Baugrundstücken festzusetzen und nicht – wie hier – entlang einer im Zeitpunkt der Aufstellung des Bebauungsplans bestehenden (oder geplanten) Grundstücksgrenze, an die nach den Vorstellungen der Gemeinde angebaut werden soll. Dementsprechend sieht auch die Regelung in § 22 Abs. 2 Satz 2 BauNVO 1968 eine einschränkende Festsetzung wie „nur Doppelhäuser zulässig“ lediglich für „Flächen“ vor. Für das alleinige Anknüpfen der bauplanerischen Festsetzung zur Bauweise in Nr. 3.3 Satz 1 des Bebauungsplans an die im Bebauungsplan eingetragenen „geplanten oder vorhandenen Grenzen“ fehlt es deshalb an einer Rechtsgrundlage in § 22 Abs. 2 BauNVO 1968. Insoweit führt auch die Erwägung des Verwaltungsgerichts nicht weiter, wonach die Gemeinde für Grundstücke speziellere Festsetzungen zur Bauweise treffen könne, denn eine die (flächenhaften) Grundstücke betreffende Festsetzung zur Bauweise hat die Gemeinde mit Nr. 3.3 Satz 1 der textlichen Festsetzungen des Bebauungsplans nicht getroffen.

Aufgrund des Flächenbezugs einer Festsetzung über die Bauweise kann die Bauweise auch nicht anhand einer im Bebauungsplan eingetragenen sonstigen Hilfslinie (hier in Lage der in den Bebauungsplan als Hinweis übernommenen Grundstücksgrenze) festgelegt werden, eben weil es für den Vollzug einer Festsetzung zur Bauweise auf die im Zeitpunkt der Ausführung eines Vorhabens vorhandenen oder ggf. auch geplanten Grundstücksgrenzen ankommt, nicht aber auf sonstige hiervon abweichende Linien.

dd) Auch § 22 Abs. 4 BauNVO 1968 bietet keine Rechtsgrundlage für die Festsetzung Nr. 3.3 Satz 1 des Bebauungsplans.

Nach § 22 Abs. 4 BauNVO 1968 kann im Bebauungsplan eine Bauweise festgesetzt werden, die von der offenen und geschlossenen Bauweise nach § 22 Abs. 1 BauNVO 1968 abweicht. Aufgrund dieser Ermächtigung kann etwa eine Festsetzung zur Bauweise im Hinblick auf die vorderen und rückwärtigen Grundstücksgrenzen oder ggf. eine halboffene Bauweise erfolgen. In jeden Fall muss aber die Bauweise geregelt werden, also die Stellung der baulichen Anlagen in Bezug auf die Nachbargrenzen (vgl. Schilder in Bönker/Bischopnik, BauNVO, 1. Auflage 2014, § 22 Rn. 42 m.w.N.). Daran fehlt es, weil Nr. 3.3 Satz 1 der textlichen Festsetzung des Bebauungsplans nicht die Anordnung der Gebäude auf einem Baugrundstück im Verhältnis zu den Nachbargrundstücken regelt, sondern im Verhältnis zu einer im Bebauungsplan dargestellten Linie, die sich hier lediglich mit dem nicht festsetzungsfähigen Verlauf einer (im Zeitpunkt der Planaufstellung bestehenden und noch vorhandenen) Grundstücksgrenze deckt.

b) Die zwischen den Beteiligten umstrittene Frage, ob mit der Festsetzung Nr. 3.3 Satz 1 ausschließlich oder zumindest auch die Errichtung einer Brandmauer auf der Grundstücksgrenze geregelt werden sollte, bedarf keiner Klärung. Fest steht jedenfalls, dass aus der ggf. bauordnungsrechtlich gebotenen Errichtung einer Brandmauer zwischen aneinandergereihten Gebäuden (vgl. Art. 31 Abs. 2 Nr. 2 BayBO 1974, s. aber Art. 6 Abs. 1 DVBayBO, vom 26.1.1972, GVBl. S. 33) keine irgendwie geartete Verpflichtung zum Grenzanbau folgt.

2. Von Vorstehendem ausgehend widerspricht das mit Bescheid vom 29. Mai 2017 genehmigte Bauvorhaben der Beigeladenen den (wirksamen) Festsetzungen des Bebauungsplans über die offene Bauweise (§ 30 Abs. 1 BauGB).

a) Die Unwirksamkeit der textlichen Festsetzung Nr. 3.3 Satz 1 des Bebauungsplans führt aller Voraussicht nach nicht zur Unwirksamkeit der Festsetzung des Bebauungsplans über die offene Bauweise insgesamt. Insbesondere bewirkt die Festsetzung der offenen Bauweise auch für sich betrachtet noch eine sinnvolle städtebauliche Ordnung i.S.d. § 1 Abs. 3 BauGB und es ist davon auszugehen, dass die Gemeinde nach ihrem im Planungsverfahren zum Ausdruck gekommenen Willen im Zweifel auch eine Satzung dieses eingeschränkten Inhalts, also ohne zwingende Doppelhausbebauung u.a. entlang der gemeinsamen Grenze von Bau- und Nachbargrundstück, beschlossen hätte (vgl. zu diesem Maßstab BVerwG, U.v. 11.9.2014 – 4 CN 3.14 – NVwZ 2015, 301 = juris Rn. 26 m.w.N.).

Es kann zwar nicht ausgeschlossen werden, dass die Gemeinde, hätte sie den Mangel der Festsetzung in Nr. 3.3 Satz 1 der textlichen Festsetzungen erkannt, im maßgeblichen Bereich nur eine Doppelhausbebauung nach § 22 Abs. 2 Satz 2 BauNVO 1968 zugelassen hätte. Diese etwaige Planungsabsicht kann allerdings nicht im Sinn einer dementsprechenden Auslegung der tatsächlich getroffenen Festsetzung über die Bauweise berücksichtigt werden, weil die Unwirksamkeit der textlichen Festsetzung Nr. 3.3 Satz 1 des Bebauungsplans wegen Verstoßes gegen den bauplanungsrechtlichen Typenzwang unabhängig von der Frage zu bejahen ist, ob das mit dieser Festsetzung verfolgte planerische Ziel materiell-rechtlich zulässig ist und möglicherweise sogar auf andere Weise realisiert werden könnte (vgl. BVerwG, B.v. 31.1.1995 – 4 NB 48.93 – NVwZ 1995, 696 = juris Rn. 19). An der Festsetzung der offenen Bauweise im Übrigen hätte die Gemeinde aber aller Voraussicht nach festgehalten, weil zwar in erster Linie die Zulassung von Hausgruppen, fakultativ aber auch von Einzelhäusern ersichtlich gewollt war (vgl. Nr. 4.25 der Begründung zum Bebauungsplan sowie die – unverbindlichen – Gebäudedarstellungen im Bebauungsplan).

b) Unter Außerachtlassung der voraussichtlich unwirksamen textlichen Festsetzung Nr. 3.3 Satz 1 des Bebauungsplans dürfen die Gebäude aufgrund der Festsetzungen des Bebauungsplans zur offenen Bauweise im maßgeblichen Bereich demnach nur als „Einzel- und Doppelhäuser“ mit seitlichem Grenzabstand errichtet werden (§ 22 Abs. 2 Satz 1 und Satz 2 BauNVO 1968). Dem widerspricht die Zulassung des Vorhabens der Beigeladenen an der Grenze zum Nachbargrundstück.

aa) Als „Einzelhaus“ widerspricht das Vorhaben der Festsetzung des Bebauungsplans über die offene Bauweise, weil es zur seitlichen Grundstücksgrenze hin keinen Abstand einhält.

bb) Als „Doppelhaus“-hälfte ist das Vorhaben an der Grundstücksgrenze planungsrechtlich unzulässig, weil sich die Beigeladenen und der Antragsteller nicht über die Errichtung eines Doppelhauses geeinigt haben. Dies wäre aber erforderlich gewesen. Denn in dem System der offenen Bauweise, das durch seitliche Grenzabstände zu den benachbarten Grundstücken gekennzeichnet ist, ordnet sich ein aus zwei Gebäuden zusammengefügter Baukörper nur ein und kann somit als Doppelhaus gelten, wenn das Abstandsgebot an der gemeinsamen Grundstücksgrenze auf der Grundlage der Gegenseitigkeit überwunden wird. Ein einseitiger Grenzanbau ist in der offenen Bauweise unzulässig. Die Zulässigkeit einer Bebauung als Doppelhaus setzt daher in Gebieten der offenen Bauweise den wechselseitigen Verzicht auf seitliche Grenzabstände an der gemeinsamen Grundstücksgrenze voraus. Dieser Verzicht bindet die benachbarten Grundeigentümer bauplanungsrechtlich in ein Verhältnis des gegenseitigen Interessenausgleichs ein: Ihre Baufreiheit wird zugleich erweitert und beschränkt. Durch die Möglichkeit des Grenzanbaus wird die bauliche Nutzbarkeit der (häufig schmalen) Grundstücke erhöht. Das wird durch den Verlust seitlicher Grenzabstände an der gemeinsamen Grenze, die Freiflächen schaffen und dem Wohnfrieden dienen, „erkauft“. Diese enge Wechselbeziehung, die jeden Grundeigentümer zugleich begünstigt und belastet, ist Ausdruck einer planungsrechtlichen Konzeption. Sie ist aus städtebaulichen Gründen (Steuerung der Bebauungsdichte, Gestaltung des Orts- oder Stadtbildes) gewollt und begründet ein nachbarliches Austauschverhältnis, das nicht einseitig aufgehoben oder aus dem Gleichgewicht gebracht werden darf (BVerwG, U.v. 24.2.2000 – 4 C 12.98 – BVerwGE 110, 355 = juris Rn. 21). Die Errichtung eines Doppelhauses oder einer Hausgruppe i.S.v. § 22 Abs. 2 Satz 1 BauNVO ist deshalb nur möglich, wenn sich die betroffenen Grundstückseigentümer über eine solche Bebauung einigen, denn ein einseitiger Grenzanbau ist in der offenen Bauweise unzulässig (vgl. BVerwG, B.v. 1.2.2016 – 4 BN 26.15 – BauR 2016, 790 = juris Rn. 3 m.w.N.). An einer solchen Einigung fehlt es (vgl. auch Unterschrift der vormaligen Eigentümerin des Baugrundstücks auf den Bauvorlagen zur Genehmigung des mit seitlichem Grenzabstand geplanten und errichteten Wohngebäudes auf dem Nachbargrundstück).

cc) Hieran ändert auch die Bauraumfestsetzung im Bebauungsplan der Gemeinde, die sich möglicherweise am Verlauf der gemeinsamen Grundstücksgrenze von Bau- und Nachbargrundstück orientiert hat, nichts. Denn die Maßgeblichkeit eines seitlichen Grenzabstands wird allein durch die Festsetzung der Bauweise nach § 22 BauNVO festgelegt. Nur diese hat den seitlichen Grenzabstand im Blick. Fehlt es deshalb – wie hier – an einer Einigung der betroffenen Grundstückseigentümer, sind die Bauräume nur unter Einhaltung eines seitlichen Grenzabstands ausnutzbar (vgl. BVerwG, B.v. 1.2.2016 – 4 BN 26.15 – BauR 2016, 790 = juris Rn. 3 m.w.N.)

3. Die der Festsetzung über die offene Bauweise widersprechende Zulassung des Vorhabens der Beigeladenen ist nicht nur voraussichtlich objektiv rechtswidrig, sie dürfte den Antragsteller auch in seinen Rechten verletzen (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

Da das Vorhaben der Beigeladenen der im Bebauungsplan festgesetzten offenen Bauweise widerspricht, hätte es für seine Zulassung im Baugenehmigungsverfahren der Erteilung einer (rechtmäßigen) Befreiung nach § 31 Abs. 2 BauGB bedurft. Wird die Baugenehmigung ohne die erforderliche Befreiung erteilt, wie hier von den Festsetzungen zur offenen Bauweise, verletzt diese stets Rechte des Nachbarn, wenn das Vorhaben von einer nachbarschützenden Festsetzung abweicht. Denn bei nachbarschützenden Festsetzungen führt jeder Fehler bei der Anwendung des § 31 Abs. 2 BauGB zur Aufhebung der Baugenehmigung (vgl. BVerwG, B.v. 27.8.2013 – 4 B 39.13 – BauR 2013, 783 m.w.N.). So liegt es voraussichtlich hier.

In der höchstrichterlichen Rechtsprechung dürfte geklärt sein, dass die Doppelhaus-Festsetzung in der offenen Bauweise gemäß § 22 Abs. 2 Satz 1 BauNVO nachbarschützend ist (vgl. BVerwG, U.v. 24.2.2000 – 4 C 12.98 – BVerwGE 110, 355 = juris Rn. 27). (Auch) im beplanten Gebiet hängt es also nicht vom Willen der Gemeinde ab, ob Festsetzungen nach § 22 Abs. 2 Satz 1 BauNVO hinsichtlich der Nachbarn von Doppelhäusern dem Schutz des Nachbarn dienen (vgl. BVerwG, U.v. 5.12.2013 – 4 C 5.12 – BVerwGE 148, 290 = juris Rn. 22 f.). Jedenfalls ist geklärt, dass die Doppelhaus-Festsetzung in der offenen Bauweise gemäß § 22 Abs. 2 Satz 1 BauNVO insoweit nachbarschützend ist, als die ein Doppelhaus bildenden Gebäude in wechselseitig verträglicher und abgestimmter Weise aneinander gebaut werden müssen (vgl. BVerwG, U.v. 24.2.2000 a.a.O. Leitsatz Nr. 2). Entsteht durch einen einseitigen Grenzanbau – wie hier – schon kein Doppelhaus, weil der Nachbar bereits von der ihm durch § 22 Abs. 2 Satz 1 BauNVO eröffneten Möglichkeit Gebrauch gemacht hat, ein Einzelhaus mit seitlichen Grenzabständen zu errichten und liegt deshalb kein wechselseitiger Verzicht auf seitliche Grenzabstände an der gemeinsamen Grundstücksgrenze vor, dürfte dies erst Recht gelten. Denn zwei Gebäude, die sich nicht berühren, bilden ebenso wenig ein Doppelhaus wie Gebäude, die so stark versetzt sind, dass sie den Rahmen einer wechselseitigen Grenzbebauung überschreiten.

Ob das Vorhaben der Beigeladenen zugleich das im Rahmen einer Befreiung von Festsetzungen eines Bebauungsplans unter „Würdigung der nachbarlichen Interessen“ entsprechend § 15 Abs. 1 BauNVO zu beachtende Rücksichtnahmegebot verletzt, bedarf vor diesem Hintergrund keiner Klärung. Einer etwaigen Befreiung nach § 31 Abs. 2 BauGB von den Festsetzungen des Bebauungsplans über die offene Bauweise für die Errichtung eines einseitigen Grenzanbaus dürften hier aber wohl schon die Grundzüge der Planung entgegenstehen (vgl. OVG RhPf, B.v. 27.6.2016 – 8 B 10519/16 – juris Rn. 10 f.).

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Da die Beigeladenen keinen eigenen Sachantrag gestellt haben, konnten ihnen Kosten nicht auferlegt werden, § 154 Abs. 3 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung für das Beschwerdeverfahren beruht auf § 47, § 52 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

I.

Der Antrag auf Zulassung der Berufung wird abgelehnt.

II.

Die Klägerin trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens. Die Beigeladene trägt ihre außergerichtlichen Kosten selbst.

III.

Der Streitwert wird auf 7.500,- Euro festgesetzt.

Der Antrag auf Zulassung der Berufung (§§ 124, 124a Abs. 4 VwGO) hat keinen Erfolg, weil die geltend gemachten Zulassungsgründe nicht vorliegen.

1. Das Urteil des Verwaltungsgerichts begegnet im Rahmen der dargelegten Zulassungsgründe keinen ernstlichen Zweifeln an seiner Richtigkeit (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO). Der Verwaltungsgerichtshof teilt die Auffassung des Erstgerichts, dass die streitgegenständliche Baugenehmigung keine drittschützenden Vorschriften verletzt (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Die Klägerin kann als Nachbarin eine Baugenehmigung mit dem Ziel ihrer Aufhebung nur dann erfolgreich angreifen, wenn öffentlich-rechtliche Vorschriften verletzt sind, die zumindest auch ihrem Schutz dienen. Dies ist hier jedoch nicht der Fall.

a) Die zum klägerischen Grundstück hin nach Art. 63 Abs. 1 BayBO erteilte Abweichung von den Abstandsflächen ist rechtmäßig. Nach Art. 63 Abs. 1 Satz 1 BayBO kann die Bauaufsichtsbehörde Abweichungen von den Anforderungen des Bauordnungsrechts zulassen, wenn sie unter Berücksichtigung des Zwecks der jeweiligen Anforderung und unter Würdigung der öffentlich-rechtlich geschützten nachbarlichen Belange mit den öffentlichen Belangen, insbesondere den Anforderungen des Art. 3 Abs. 1 BayBO vereinbar sind. Es entspricht dabei der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs, dass die Zulassung einer Abweichung Gründe erfordert, durch die sich das Vorhaben vom Regelfall unterscheidet und die etwa bewirkte Einbußen an geschützten Nachbarrechtspositionen vertretbar erscheinen lassen (vgl. BayVGH, B. v. 13.2.2002 - 2 CS 01.1506 - juris; B. v. 15.10.2014 - 2 ZB 13.530 - juris). Insoweit muss es sich um eine atypische, von der gesetzlichen Regel nicht zureichend erfasste oder bedachte Fallgestaltung handeln. Die bei Zulassung einer Abweichung zu fordernde atypische Situation (vgl. BayVGH, B. v. 16.7.2007 - 1 CS 07.1340 - juris; B. v. 15.11.2005 - 2 CS 05.2817 - juris) liegt hier entgegen der Auffassung der Klägerin gerade in der Lage des Baugrundstücks im dicht bebauten innerstädtischen Bereich, in dem historische Bausubstanz vorhanden ist. Die Atypik ergibt sich aus der besonderen städtebaulichen Situation. In solchen Lagen kann auch das Interesse des Grundstückseigentümers, vorhandene Bausubstanz zu erhalten und sinnvoll zu nutzen oder bestehenden Wohnraum zu modernisieren, eine Verkürzung der Abstandsflächen durch die Zulassung einer Abweichung rechtfertigen (vgl. BayVGH, B. v. 16.7.2007 - 1 CS 07.1340 - juris; U. v. 19.3.2013 - 2 B 13.99 - BayVBl 2013, 729). Soll auch in diesen Bereichen eine zeitgemäße, den Wohnbedürfnissen entsprechende Sanierung, Instandsetzung, Aufwertung oder Erneuerung der zum Teil überalterten Bausubstanz ermöglicht werden, so kommt man im Einzelfall nicht umhin, Ausnahmen vom generalisierenden Abstandsflächenrecht zuzulassen (vgl. BayVGH, U. v. 7.10.2010 - 2 B 09.328 - juris; B. v. 15.10.2014 - 2 ZB 13.530 - juris). Hingegen begründen allein Wünsche eines Eigentümers, sein Grundstück stärker auszunutzen als dies ohnehin schon zulässig wäre, noch keine Atypik. Modernisierungsmaßnahmen, die nur der Gewinnmaximierung diesen sollen, sind auch in Ballungsräumen nicht besonders schützenswert (vgl. BayVGH, B. v. 13.10.2014 - 2 ZB 13.1627 -).

Gemessen an diesen Maßstäben hat das Erstgericht zu Recht eine Atypik angenommen. Die Klägerin trägt selbst vor, dass sich die Gebäude im dicht bebauten innerstädtischen Bereich der Beklagten befinden. In der Umgebung findet sich vielfach eine historische, grenzständige Bebauung. Die Klägerin verkennt dabei, dass der Begriff des „Regelfalls“ insoweit nicht auf die nähere Umgebung anzuwenden ist, sondern der gesetzliche Regelfall gemeint ist, nach dem gemäß Art. 6 BayBO Abstandsflächen zwischen den Gebäuden einzuhalten sind. Die historische Bebauung und insbesondere auch die Gebäude der Klägerin sowie der Beigeladenen sind jedoch zeitlich lange vor dem Abstandsflächenrecht der Bayerischen Bauordnung entstanden. In diesen historisch gewachsenen Situationen führt jedwede Änderung des historischen Baubestands in der Regel zu einer weiteren Verletzung der nunmehr gesetzlich geregelten Abstandsflächen. Im vorliegenden Fall stellt der Anbau eines Außenaufzugs auch nicht lediglich eine Maßnahme der Gewinnmaximierung dar. Der Aufzug erschließt das erste Obergeschoss mit der darin bereits befindlichen Arztpraxis sowie das zweite Obergeschoss, in welchem statt einer nun zwei Wohnungen entstehen. Er dient vorliegend auch dem barrierefreien Ausbau des historischen Gebäudes. Nicht erschlossen wird insbesondere die weitere Wohneinheit im Dachgeschoss des Gebäudes, was bei einer Maßnahme zur bloßen Gewinnmaximierung, also Steigerung des Immobilienwerts, zu erwarten gewesen wäre.

b) Die erteilte Baugenehmigung ist zudem nicht deshalb rechtswidrig, weil die Baugenehmigung als Angelegenheit der laufenden Verwaltung erteilt wurde und ein Beschluss des Senats für Stadtentwicklung, Bauen, Wohnen und Werksenat für den Entsorgungs- und Baubetrieb der Stadt Bamberg („Bau- und Werksenat“) nicht, auch nicht nachträglich erfolgt ist (Art. 45 Abs. 1 Nr. 4 BayVwVfG). Die Zuständigkeitsabgrenzung zwischen den gemeindlichen Organen hat grundsätzlich auch rechtliche Bedeutung nach außen, d. h. es kann sich ein Außenstehender, dem gegenüber das falsche Organ gehandelt hat, darauf berufen, dass es an der Tätigkeit oder Mitwirkung des zuständigen Organs fehle und daher das gemeindliche Handeln ihm gegenüber fehlerhaft ist (vgl. BayVGH, U. v. 31.3.2003 - 4 B 00.2823 - VGH n. F. 56, 98; U. v. 25.7.2007 - 4 BV 06.3308 - juris). Ein solcher Fall liegt hier jedoch nicht vor.

Gemäß Kapitel A Ziffer II § 12 Abs. 3 Nr. 2 B) Nr. 1) der Geschäftsordnung des Stadtrats der Beklagten vom 7. Mai 2014 ist der Bau- und Werksenat nur bei Bauvorhaben zuständig, die „für das Stadtbild, die Stadtentwicklung, die Stadterneuerung oder die Städtebauförderung von grundsätzlicher Bedeutung“ sind. Zwar handelt es sich bei dem historischen Gebäude der Beigeladenen wie auch bei dem historischen Gebäude der Klägerin um historisch bedeutsame Einzeldenkmäler in der Altstadt der Beklagten. Der hier verfahrensgegenständliche Aufzugsturm ist jedoch nach drei Seiten hin von Gebäuden umgeben und nach den Feststellungen des Erstgerichts im Augenschein (vgl. Niederschrift vom 21. Juli 2014, Bl. 114/Rückseite der verwaltungsgerichtlichen Akte) „von außen nicht sichtbar“. Dies ergibt sich auch aus der von der Klägerin vorgelegten Stellungnahme der zuständigen Gebietsreferentin des Bayerischen Landesamts für Denkmalpflege (E-Mail vom 30. Januar 2014, Bl. 59 der Gerichtsakte), wonach „die vorgesehene Konstruktion mit Abstand zum Nachbargebäude und unter der Traufe … vom öffentlichen Raum aus nicht einsehbar“ ist. Insoweit fehlt es bereits an der grundsätzlichen Bedeutung im obigen Sinn. Auch aus der Nischensituation lässt sich keine grundsätzliche Bedeutung ableiten. Zwar mag ursprünglich die heutige Nische gassenartig ausgeprägt gewesen sein, wie sich den historischen Beschreibungen und Stadtplänen entnehmen lässt, und auch als Zugang zum klägerischen Gebäude gedient haben. Diese besondere historische Situation wurde jedoch bereits vor längerer Zeit aufgehoben. Zum einen wurde der Zugang zum klägerischen Gebäude beseitigt und ist auch in den noch vorhandenen Plänen nicht mehr erkennbar. Zum anderen wurde die Nischensituation zur R.-gasse grundlegend verändert, indem die frühere Mauer zur R.-gasse durch ein Gebäude mit Durchgang ersetzt wurde, in welchem sich heute das Poolhaus befindet. Auch aus denkmalpflegerischer Sicht (vgl. E-Mail-Verkehr vom 31. Januar 2014, Bl. 58 der Gerichtsakte) bestand offensichtlich kein Grund die vorhandene Nischensituation als weiter schützens- oder erhaltenswert zu betrachten. Somit ist auch insoweit keine grundsätzliche Bedeutung erkennbar, welche einen Beschluss des Bau- und Werksenats erforderlich gemacht hätte.

c) Die im Rahmen der nach Art. 63 Abs. 1 BayBO erforderlichen Ermessensentscheidung zu treffende Interessenabwägung ist ebenfalls nicht zu beanstanden. Das Erstgericht hat zutreffend festgestellt, dass nach heutigem Bauplanungsrecht (§ 34 BauGB) aufgrund der vorherrschenden geschlossenen, grenzständigen Bauweise die Beigeladene grundsätzlich auch an die Grenzwand der Klägerin unmittelbar hätte anbauen dürfen. Ebenfalls richtig ist, dass die vorhandene Grenzwand nach heutigem Recht (Art. 28 Abs. 2 Nr. 1 BayBO) als Brandwand ohne Fensteröffnungen auszubilden wäre. Die Klägerin beruft sich insoweit hinsichtlich der in dieser Wand vorhandenen Fensteröffnungen auf einen Bestandsschutz, übersieht jedoch, dass es ihrer Beweispflicht obliegt, diesen Bestandschutz nachzuweisen. Dem ist sie jedoch nicht nachgekommen. Auch die bei der Beklagten vorhandenen Bauunterlagen lassen einen Bestandsschutz der tatsächlichen Fensteröffnungen nicht erkennen. Die in den vorhandenen - in diesem Punkt aber nicht genehmigten - Plänen eingezeichneten Fensteröffnungen stimmen nicht mit den derzeitigen in Lage und Größe überein. Daraus lässt sich zugunsten der Klägerin kein Bestandsschutz ableiten. Im Übrigen hat das Erstgericht zutreffend festgestellt, dass die bestehenden Fensteröffnungen lediglich Nebenräume betreffen und deshalb die durch die Baumaßnahme zu erwartende Einschränkung der Belichtung durch eine künstliche Beleuchtung ausgeglichen werden kann. Auch die Belüftungssituation kann sich durch die Baumaßnahme verändern. Es fehlt jedoch an einem Nachweis, dass dadurch eine nicht mehr hinnehmbare Belüftungssituation eintritt. Eine Belüftung ist vielmehr weiterhin möglich. Die bloße Möglichkeit der Einsichtnahme vom Podest aus kann durch entsprechenden baulichen Eigenschutz verhindert werden (z. B. Milchglasscheiben, Folien oder Vorhänge).

Es ist zudem keine Beeinträchtigung des Denkmals der Klägerin erkennbar, welche im Rahmen der Interessenabwägung zu ihren Gunsten hätte berücksichtigt werden müssen, und wurde auch von der Klägerin nicht hinreichend substantiiert vorgetragen. Betroffen von der Baumaßnahme ist eine Rückwand am Gebäude der Klägerin, die als solche denkmalrechtlich keine bedeutenden und schützenswerten Merkmale aufweist. Zwar mag durch das Bauvorhaben der Beigeladenen die künftige Erhaltung dieses Wandteils erschwert sein, sie ist jedoch nicht unmöglich. Dies ergibt sich auch aus den mehrfachen Versicherungen der Beigeladenen, dass eine Fassadenrenovierung erlaubt werde und dazu die Fluchtleiter abgebaut werden könne. Eine mit der Eigentumsgarantie des Art. 14 Abs. 1 GG nicht zu vereinbarende Beeinträchtigung des Denkmals der Klägerin ist insoweit nicht erkennbar.

Im Rahmen der baurechtlichen Interessenabwägung ist es nicht erforderlich, dass der von der Beigeladenen geplante Außenaufzug, der im Gegensatz zum Vortrag der Klägerin gerade nicht das Dachgeschoß erschließen wird, zwingend notwendig ist oder in der Umgebung vergleichbare Außenaufzüge vorhanden sind. Entscheidend ist der Bauwunsch des Bauherrn und die dadurch im konkreten Einzelfall betroffenen gegenseitigen Interessen.

2. Die Rechtssache weist auch keine besonderen tatsächlichen oder rechtlichen Schwierigkeiten auf (§ 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO), denn sie verursacht in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht keine größeren, d. h. überdurchschnittlichen, das normale Maß nicht unerheblich übersteigende Schwierigkeiten und es handelt sich auch nicht um einen besonders unübersichtlichen oder kontroversen Sachverhalt, bei dem noch nicht abzusehen ist, zu welchem Ergebnis ein künftiges Berufungsverfahren führen wird (vgl. BayVGH, B. v. 12.4.2000 - 23 ZB 00.643 - juris). Vielmehr ist der Rechtsstreit im tatsächlichen Bereich überschaubar und die entscheidungserheblichen Fragen sind durch die Rechtsprechung hinreichend geklärt. Im Rahmen dieses Zulassungsgrunds ist nicht die Richtigkeit des Ersturteils Gegenstand der Zulassungsentscheidung, sondern die mögliche „abstrakte“ Fehleranfälligkeit wegen der besonderen Schwierigkeiten der Fallbehandlung (vgl. Berkemann, DVBl 1998, 446). Diese ist nach Auffassung des Senats im vorliegenden Fall nicht gegeben. Ein weiterer substantiierter Vortrag erfolgte von Seiten der Klägerin nicht. Im Übrigen wird auf die Ausführungen unter Ziffer 1. verwiesen.

3. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung (§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO). Der Begriff der grundsätzlichen Bedeutung erfordert, dass für die angefochtene Entscheidung des Verwaltungsgerichts die im Zulassungsantrag dargelegte konkrete Rechts- oder Tatsachenfrage von Bedeutung war, ihre Klärung im Berufungsverfahren zu erwarten und zur Erhaltung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung oder zur Weiterentwicklung des Rechts geboten ist (vgl. Happ in Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, § 124 Rn. 36). Klärungsbedürftig ist eine Frage, wenn sie in der konkreten Rechtssache entscheidungserheblich ist. Die Frage des Vorliegens einer Atypik ist in der Rechtsprechung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs (vgl. dazu Ziffer 1. a)) mehrfach entschieden und die im vorliegenden Fall entscheidungserheblichen Fragen sind bereits hinreichend geklärt. Dies gilt insbesondere für die von der Klägerin als klärungsbedürftig angesehene Frage, ob im Rahmen eines eng bebauten innerstädtischen Bereichs ein vom Regelfall abweichender atypischer Sachverhalt bereits dann gegeben ist, wenn die enge Bebauung bei Erweiterungen der baulichen Anlagen häufig nur möglich ist unter Vernachlässigung der Einhaltung der Abstandsflächen. Auch insoweit wird auf die Ausführungen unter Ziffer 1. verwiesen.

4. Die Entscheidung des Erstgerichts weicht nicht von einer Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts ab und beruht auf dieser Abweichung (§ 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO). Insbesondere weicht das Erstgericht nicht vom Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 21. April 2009 ab (vgl. BVerwG, U. v. 21.4.2009 - 4 C 3/08 - juris). Zum einen legt die Klägerin in ihrer Zulassungsbegründung schon keinen Rechtssatz aus dieser Entscheidung dar, von welchem das Erstgericht abgewichen sein soll. Vielmehr trägt sie vor, das Erstgericht habe in Rahmen der Prüfung der Ermessensentscheidung nicht berücksichtigt, dass der Klägerin als Denkmaleigentümerin besondere Rechte zustünden. Damit rügt die Klägerin keine Divergenz sondern eine Nichtberücksichtigung einer obergerichtlichen Entscheidung, was im Rahmen der ernstlichen Zweifel zu prüfen wäre. Insoweit fehlt es bereits an einer hinreichenden Darlegung dieses Zulassungsgrunds (§ 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO). Zum anderen würde es auch an der behaupteten massiven Beeinträchtigung des klägerischen Denkmals fehlen. Das Erscheinungsbild des klägerischen Denkmals wird durch die im Bereich der Gebäuderückwand zu errichtende bauliche Anlage nicht betroffen. Hinsichtlich der übrigen vorgetragenen Beeinträchtigungen wird auf die Ausführungen unter Ziffer 1. c) verwiesen.

5. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Beigeladene trägt ihre außergerichtlichen Kosten selbst (§ 162 Abs. 3 VwGO). Im Berufungszulassungsverfahren sind die außergerichtlichen Kosten eines Beigeladenen in der Regel nicht aus Billigkeitsgründen der unterliegenden Partei aufzuerlegen (vgl. BayVGH, B. v. 11.10.2001 - 8 ZB 01.1789 - BayVBl 2002, 378). Ein Ausnahmefall ist vorliegend nicht gegeben.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 47, 52 Abs. 1 GKG.

I. Der Antrag auf Zulassung der Berufung wird abgelehnt.

II. Die Kläger tragen die Kosten des Zulassungsverfahrens als Gesamtschuldner.

III. Der Streitwert für das Zulassungsverfahren wird auf 5.000,- Euro festgesetzt.

Die Kläger wenden sich gegen die Anordnung zur Beseitigung eines Garagenanbaus auf dem Grundstück FlNr. … Gemarkung F … (im Folgenden: Baugrundstück). Auf dem südlich angrenzenden Grundstück FlNr. … Gemarkung F … befindet sich das Zweifamilienhaus der Kläger mit Garage, das innerhalb des Geltungsbereichs des Bebauungsplans Nr. … „A … …“ (im Folgenden: Bebauungsplan) mit Baugenehmigung errichtet wurde. Das streitgegenständliche Vorhaben wurde profilgleich mit einer Länge von ca. 5,50 m an die genehmigte Garage des Zweifamilienhauses ohne Baugenehmigung angebaut. Mit Bescheid vom 11. Juni 2015 ordnete das Landratsamt gegenüber dem Kläger zu 1 die Beseitigung des Garagenanbaus und gegenüber dem Kläger zu 2 die Duldung der Beseitigung an. Mit Urteil vom 30. Juni 2016 hat das Verwaltungsgericht die Klage gegen den vorgenannten Bescheid abgewiesen und ausgeführt, der zu beseitigende Anbau sei baurechtswidrig. Der Bereich des Anbaus, der noch im Geltungsbereich des Bebauungsplans liegen würde, sei nicht genehmigungsfähig, da kein Anspruch auf Erteilung einer Befreiung bestehe. Der im Außenbereich befindliche Teil sei wegen der Beeinträchtigung öffentlicher Belange planungsrechtlich unzulässig. Die Beseitigungsanordnung sei ermessensfehlerfrei, insbesondere sei eine teilweise Beseitigung der einheitlichen Anlage wegen der fehlenden bautechnischen Teilbarkeit nicht in Betracht gekommen.

Der Antrag auf Zulassung der Berufung hat keinen Erfolg. Der allein geltend gemachte Zulassungsgrund der ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit der Entscheidung des Verwaltungsgerichts (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO), auf dessen Prüfung der Senat beschränkt ist, liegt nicht vor (§ 124a Abs. 5 Satz 2 VwGO).

Das Urteil des Verwaltungsgerichts erweist sich ungeachtet des Umstands, dass es unterstellt hat, ein Teil des Anbaus liege im Bebauungsplangebiet, aus anderen Gründen als offensichtlich zutreffend. Da der Senat die Beteiligten auf die fehlende Entscheidungserheblichkeit einer Befreiungsmöglichkeit nach § 31 Abs. 2 BauGB hingewiesen hat und sie Gelegenheit zur Stellungnahme erhalten haben, kommt in entsprechender Anwendung des § 144 Abs. 4 VwGO eine Zulassung nach § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO nicht in Betracht. Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts ergibt sich die bauplanungsrechtliche Unzulässigkeit des zu beseitigenden Vorhabens bereits daraus, dass es vollständig im Außenbereich liegt.

Die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit des Vorhabens beurteilt sich wegen seiner Lage im Außenbereich allein nach § 35 BauGB und lässt sich deshalb nicht durch die Erteilung einer Befreiung gemäß § 31 Abs. 2 BauGB erwirken. Wie sich aus einer Maßentnahme aus dem Original-Bebauungsplan und den in den Akten befindlichen Messungen des Landratsamts vom 13. April 2016 ergibt, liegt der gesamte von der Beseitigungsanordnung erfasste Gebäudebereich außerhalb des Geltungsbereichs des Bebauungsplans. Die von den Klägern in der Zulassungsbegründung vertretene Auffassung, lediglich ein Bereich von 3,98 m liege außerhalb des Geltungsbereichs des Bebauungsplans, trifft nicht zu. Das Landratsamt ging bei einer Überprüfung vor Ort davon aus, dass die Länge der Strecke zwischen dem Grenzpunkt an der Südspitze des Grundstücks FlNr. … (im Messbericht vom 13. April 2016 als G2 bezeichnet) und der Grenze des Geltungsbereichs des Bebauungsplans im Norden 38,34 m beträgt. Dieses Ergebnis lässt sich auch bei einer Überprüfung anhand des dem Gericht zur Verfügung stehenden, mit einem Luftbild hinterlegten amtlichen Lageplan im sogenannten „Bayern Atlas plus“ erzielen. Nachdem der Grenzpunkt an der Südspitze des Grundstücks im Bebauungsplan verzeichnet ist und der Bebauungsplan maßstabsgetreu ist, kann das ermittelte Maß nicht ernsthaft in Zweifel gezogen werden.

Soweit die Kläger die Länge der beschriebenen Strecke abweichend davon mit ca. 40 m benennen, kann unterstellt werden, dass sie bei der Berechnung davon ausgegangen sind, die Grenze des Geltungsbereichs des Bebauungsplans werde durch die Außenlinie der Blocklinie beschrieben, die nach der Zeichenerklärung zur Umfassung des Geltungsbereichs dient. Eine solche Grenzziehung ist dem Plan indes nicht zu entnehmen.

Die Gemeinden müssen sich bei der Erstellung des Bebauungsplans und den dabei verwendeten Planzeichen nicht an die Vorgaben der Planzeichenverordnung (PlanZV) halten. Es steht ihnen frei auch andere Zeichen zu verwenden (vgl. BVerwG, B.v. 4.1.1994 – 4 NB 30.93 – NVwZ 1994, 684). Die Bedeutung der zeichnerischen Festsetzung ist durch Auslegung zu ermitteln (vgl. BVerwG, B.v. 14.12.1995 – 4 N 2.95 – BauR 1996, 358). Eine solche führt im vorliegenden Fall zu dem Ergebnis, dass die innenliegende dünne Linie der Blocklinie die Grenze des Geltungsbereichs darstellt.

Dieses Auslegungsergebnis ergibt sich bereits aus dem Verlauf der Blocklinie in der Planzeichnung. Die Linie folgt zwar im streitigen Bereich keiner Grundstücksgrenze, da das Grundstück FlNr. … erst später aus dem Gesamtgrundstück FlNr. … abgeteilt wurde. Im übrigen Verlauf folgt die Blocklinie jedoch mit ihrer Innenlinie immer dann der Grundstücksgrenze, wenn die jeweilige Flurnummerngrenze mit der Abgrenzung des Geltungsbereichs übereinstimmt. Dies zeigt sich insbesondere an der Westgrenze des Grundstücks FlNr. … und der Nordgrenze des Grundstücks FlNr. … In den genannten Fällen ist jeweils die innenliegende Linie der Blocklinie identisch mit der Grundstücksgrenze. Würde man der Auslegung der Kläger folgen und die außen liegende Linie als Grenze des Geltungsbereichs ansehen, hätte die Festsetzung in diesen Bereichen keinen Sinn. Es wäre nicht nachvollziehbar, dass der Geltungsbereich des Bebauungsplans etwa auf einen schmalen Streifen des Grundstücks FlNr. … oder des Grundstücks FlNr. … erstreckt werden sollte. Vielmehr macht der Verlauf an den Flurnummerngrenzen deutlich, dass nur die jeweils innerhalb der Linie liegenden Bereiche im Geltungsbereich des Bebauungsplans sein sollen.

Diese Auslegung wird auch durch einen Vergleich mit dem Planzeichen Nr. 15.13 der Anlage zu § 2 PlanZV bestätigt. Bei diesem Planzeichen ist die Grenze des Geltungsbereichs durch die dünne durchgezogene Linie der Blocklinie beschrieben (vgl. OVG RhPf, U. v. 17.12.2012 – 1 C 10059/12 – DVBl 2013,122; ähnlich bei einer Auslegung des Planzeichens im Einzelfall: BVerwG, U. v. 3.7.1998 – 4 CN 5.97 – DVBl 1998,1294) während die auf dieser Linie aufgesetzte Blocklinie der Markierung bzw. Identifizierung des Planzeichens dient. Angesichts der durch die Blockstriche verursachten Breite der Linie bedarf es einer genaueren Konkretisierung der Begrenzung. Hierzu dient die dünne durchgezogene Linie, nachdem nur diese in der Lage ist, den gesamten dem Bebauungsplan zugehörigen Bereich lückenlos zu bestimmen. Die Lücken zwischen den Blöcken der Blocklinie werden durch die durchgezogene, dünne Linie geschlossen. Im vorliegenden Fall lehnt sich die Darstellung der Grenze des Geltungsbereichs an das Planzeichen Nr. 15.13 der Anlage zu § 2 PlanZV an. Es wurde lediglich zusätzlich eine zweite dünne Linie gesetzt. Gleichwohl verbleibt es dabei, dass die innenliegende Linie die Grenze umschreibt. Die äußere dünne Linie wurde lediglich als Hilfslinie zur zeichnerischen Realisierung der Begrenzung gewählt. Es sind keine Umstände erkennbar, die darauf schließen lassen, dass zwar ein der PlanZV ähnliches Planzeichen gewählt wurde, aber anders als bei diesem die äußere durchgezogene Linie die Grenze des Geltungsbereichs darstellen soll.

Die zu beseitigende Anlage ist als sonstiges Außenbereichsvorhaben nach § 35 Abs. 2 und 3 BauGB bauplanungsrechtlich unzulässig. Zu Recht ist das Verwaltungsgericht davon ausgegangen, dass die zu beseitigende Anlage die natürliche Eigenart der Landschaft beeinträchtigt (§ 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB) und die Entstehung einer Splittersiedlung befürchten lässt (§ 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 7 BauGB).

Eine Beeinträchtigung der natürlichen Eigenart der Landschaft im Sinn von § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB liegt schon dann vor, wenn ein Bauvorhaben die Fläche der naturgegebenen Bodennutzung entzieht (vgl. BVerwG, U.v. 25.1.1985 – 4 C 29.81 – BauR 1985, 427). Eines Eingriffs in eine besonders schutzwürdige Landschaft bedarf es hierbei nicht (vgl. BVerwG, U.v. 15.5.1997 – 4 C 23.95 – NVwZ 1998, 58). Eine Beeinträchtigung dieses Belangs durch eine Wohnbebauung scheidet in der Regel nur dann aus, wenn das Baugrundstück wegen seiner natürlichen Beschaffenheit weder für die Bodennutzung noch für Erholungszwecke geeignet ist und es seine Schutzwürdigkeit durch bereits erfolgte anderweitige Eingriffe eingebüßt hat (vgl. BayVGH, B.v. 11.8.2011 – 15 ZB 11.1214 – juris Rn. 5). Auch die in der Nähe befindliche Scheune mit Freizeithütte führt nicht zum Verlust der natürlichen Beschaffenheit des Baugrundstücks. Die Kläger haben insoweit nicht dargelegt, dass das Baugrundstück schon vor der Errichtung der Garage seine Qualität als naturbelassenes Grundstück im Außenbereich eingebüßt hätte.

Die Ergänzung der vorhandenen Bebauung stellt im Übrigen auch eine zu missbilligende Erweiterung einer Splittersiedlung im Sinn von § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 7 BauGB dar. Eine durch verbindliche Bauleitplanung nicht geordnete Ausweitung eines im Zusammenhang bebauten Ortsteils in den Außenbereich hinein ist ein Vorgang der städtebaulich unerwünschten, unorganischen Siedlungsweise, die zu vermeiden ein öffentlicher Belang im Sinne des § 35 Abs. 2 und 3 BauGB ist (vgl. BayVGH, U.v. 12.2.2015 – 2 B 14.2817 – juris Rn. 37; Söfker in Ernst/Zinkahn/ Bielenberg/Krautzberger, BauGB, Stand: Mai 2017, § 35 Rn. 107; BVerwG, U.v. 13.2.1976 – IV C 72.74 – BayVBl 1976, 441; U.v. 25.1.1985 – 4 C 29.81 – ZfBR 1985, 141; B.v. 11.10.1999 – 4 B 77.99 – ZfBR 2000, 425). Dies gilt auch für Nebengebäude (vgl. BayVGH, U.v. 13.4.2015 – 1 B 14.2319 – juris Rn. 29). Eine Ausweitung der Bebauung außerhalb des jeweiligen im Zusammenhang bebauten Ortsteils in den Außenbereich hinein soll jedenfalls planungsrechtlich auch unter dem Gesichtspunkt der Verhinderung einer Zersiedelung grundsätzlich nur auf der Grundlage eines Bebauungsplans erfolgen (Söfker a.a.O.). Gegenteiliges ergibt sich nicht durch das nach Darstellung der Kläger ebenfalls im Außenbereich liegende Scheunengebäude mit Freizeithütte, da dieses alleinstehende Gebäude mit dem streitgegenständlichen Vorhaben nicht in einem Bebauungszusammenhang steht und das ungeplante Ausufern des Ortsrands in die freie Landschaft westlich davon nicht rechtfertigen kann.

Soweit in der Zulassungsbegründung Zweifel an der Gültigkeit der Festsetzungen des Bebauungsplans geäußert werden, ist dieser Vortrag nicht geeignet, Zweifel an der Richtigkeit der Entscheidung des Verwaltungsgerichts zu begründen. Für die Rechtmäßigkeit der Beseitigungsanordnung spielt die Wirksamkeit des Bebauungsplans keine Rolle. Der Beklagte geht im angefochtenen Bescheid davon aus, dass sich die zu beseitigende Anlage im Außenbereich befindet. Im Fall der Unwirksamkeit des Bebauungsplans würde diese Zuordnung erst Recht gelten. Die Kläger könnten nicht mehr geltend machen, dass sich Teile der Anlage im Geltungsbereich des Bebauungsplans befinden.

Auch die Ausführungen der Kläger, die Beseitigungsanordnung sei aufgrund der möglichen Teilbeseitigung unverhältnismäßig, führen nicht zu Zweifeln an der Richtigkeit des Urteils. Eine Teilbeseitigung als milderes Mittel anstelle einer vollständigen Beseitigung kommt nur dann in Betracht, wenn durch sie zumindest im Wesentlichen rechtmäßige Zustände hergestellt werden können (vgl. BayVGH, U.v. 28.6.2010 – 1 B 09. 1911 – BayVBl 2011, 500). Nachdem sich der gesamte Anbau im Außenbereich befindet und baurechtlich unzulässig ist, war das Landratsamt nicht gehalten, Teile der unzulässigen Anlage weiter hinzunehmen. Auf die Frage der bautechnischen Teilbarkeit derselben kommt es daher nicht an.

Die Kläger haben die Kosten des Zulassungsverfahrens als Gesamtschuldner zu tragen, da ihr Rechtsmittel erfolglos geblieben ist (§ 154 Abs. 2 VwGO, § 159 Satz 2 VwGO). Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf § 63 Abs. 2 Satz 1, § 47 Abs. 1 und 3, § 52 Abs. 1 GKG i.V.m. Nr. 9.5 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2013.

Mit der Ablehnung des Zulassungsantrags wird das Urteil des Verwaltungsgerichts rechtskräftig (§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO).

I. Der Antrag auf Zulassung der Berufung wird abgelehnt.

II. Der Kläger trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens.

III. Der Streitwert für das Zulassungsverfahren wird auf 5.000 Euro festgesetzt.

I.

Der Kläger wendet sich gegen einen Bescheid des Beklagten vom 5. November 2014, mit dem er unter Zwangsgeldandrohung verpflichtet wurde, eine auf dem im bauplanungsrechtlichen Außenbereich gelegenen, ca. 3 ha großen Grundstück FlNr. … der Gemarkung D … vormals als Wildschutzzaun errichtete Einfriedung zu beseitigen.

Bereits mit Schreiben des Amts für Ernährung, Landwirtschaft und Forsten (AELF) L. a.d. I. vom 20. März 2012 war der Kläger über die Einschätzung der Fachbehörde informiert worden, dass der Zaun zum Schutz der Forstkulturen nicht mehr notwendig sei und deshalb entfernt werden müsse. Mit weiterem Schreiben vom 4. April 2013 wiederholte das AELF den Hinweis und bat den Kläger, den Zaun unter Nutzung näher beschriebener Entsorgungsmaßnahmen bis spätestens 30. April 2014 abzubauen. Das Landratsamt D.-L. erließ sodann gegenüber dem Kläger, ohne diesen vorher selbst förmlich anzuhören, den o.g. Beseitigungsbescheid vom 5. November 2014.

Die hiergegen vom Kläger erhobene Anfechtungsklage wies das Verwaltungsgericht Regensburg mit Urteil vom 26. Juli 2016 ab. Die Beseitigungsandrohung sei formell und materiell rechtmäßig. Soweit mit den Schreiben des AELF vom 20. März 2012 und 4. April 2013 keine hinreichende Anhörung erfolgt sei, sei eine solche jedenfalls während des gerichtlichen Verfahrens nachgeholt worden. Die Tatbestandvoraussetzungen der Befugnisnorm des Art. 76 Satz 1 BayBO für eine Beseitigungsanordnung lägen vor. Die Einzäunung sei nunmehr gem. Art. 2 Abs. 1, Art. 55 Abs. 1 BayBO genehmigungspflichtig und deshalb formell rechtswidrig geworden; die Voraussetzungen für ein verfahrensfreies Bauvorhaben gem. Art. 57 Abs. 1 Nr. 7 Buchst. b BayBO seien nicht mehr gegeben. Zudem sei die Herstellung rechtmäßiger Zustände auf andere Weise als durch die Beseitigung nicht möglich, da die nicht privilegierte Einfriedung am Maßstab von § 35 BauGB bauplanungsrechtlich unzulässig sei. Die vom Landratsamt getroffenen Ermessenserwägungen entsprächen pflichtgemäßer Ermessensausübung und seien rechtlich nicht zu beanstanden.

Mit seinem Antrag auf Zulassung der Berufung verfolgt der Kläger sein Rechtsschutzbegehren weiter.

II.

Der Zulassungsantrag hat keinen Erfolg.

1. Aus § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO folgt die Obliegenheit des Rechtsmittelführers, zweifelsfrei kundzutun, aus welchen der in § 124 Abs. 2 VwGO genannten Gründe er die Zulassung der Berufung begehrt. Es ist nicht Aufgabe des Gerichts, das Vorbringen des Rechtsmittelführers daraufhin zu überprüfen, ob und ggf. inwieweit es einem Zulassungsgrund oder möglicherweise auch mehreren in Betracht kommenden Zulassungsgründen zugeordnet werden kann. Bezogen auf den jeweiligen Zulassungsgrund ist zudem substanziiert zu erläutern, warum die Zulassung der Berufung geboten ist. In dem innerhalb der genannten Zwei-Monats-Frist des § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO beim Verwaltungsgerichtshof eingegangenen Schriftsatz vom 12. Oktober 2016 fehlt demgegenüber die Bezeichnung eines Grundes i.S. von § 124 Abs. 2 Nr. 1 bis 5 VwGO, aus dem die Berufung zugelassen werden soll. Die Zulassungsbegründung vom 12. Oktober 2016 ist eher im Stil einer Berufungsbegründung gehalten, sodass Bedenken bestehen, ob den Darlegungsanforderungen an die (rechtzeitige) Geltendmachung eines Berufungszulassungsgrundes schon in formaler Hinsicht Genüge getan worden ist (vgl. z.B. OVG NRW, B.v. 29.9.2017 – OVG 5 N 40.16 – juris Rn. 2; OVG Sachsen-Anhalt, B.v. 22.2.2017 – 3 L 21/17 – juris Rn. 2). Die fehlende Bezeichnung eines Zulassungsgrundes ist allerdings unschädlich, wenn sich das Vorbringen des Zulassungsantragstellers im Wege der Auslegung hinreichend sicher einem der in § 124 Abs. 2 VwGO genannten Zulassungsgründe zuordnen lässt (vgl. BVerfG, B.v. 24.8.2010 – 1 BvR 2309/09 – BayVBl 2011, 338 = juris Rn. 12 ff.). Ob dies hier der Fall ist, kann dahingestellt bleiben. Unterstellt man, dass sich der Kläger – wie er mit späterem Schriftsatz vom 25. Januar 2017 (nach Ablauf der Zulassungsbegründungsfrist) erklärt – bereits mit dem Schriftsatz vom 12. Oktober 2016 in der Sache auf den Zulassungsgrund des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO (ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils) berufen hat, hätte sein Zulassungsantrag dennoch keinen Erfolg.

2. Die Richtigkeit des Urteils vom 26. Juli 2016 ist nicht deshalb ernstlich zweifelhaft, weil das Verwaltungsgericht davon ausgegangen ist, dass die Anhörung zur Beseitigung zwischenzeitlich ordnungsgemäß nachgeholt wurde.

Nach Art. 28 Abs. 1 BayVwVfG ist, bevor ein Verwaltungsakt erlassen wird, der in Rechte eines Beteiligten eingreift, diesem Gelegenheit zu geben, sich zu den für die Entscheidung erheblichen Tatsachen zu äußern. Dies ist hier im Vorhinein wohl nicht geschehen. Die Anschreiben des AELF vom 20. März 2012 und vom 4. April 2013 dürften nicht als hinreichende Anhörung angesehen werden können, weil das AELF nicht im Namen des gem. Art. 53 Abs. 1 BayBO als untere Bauaufsichtsbehörde für die Entscheidung gem. Art. 76 Satz 1 BayBO zuständigen Landratsamts handelte und weil in diesem Schreiben dem Kläger keine Gelegenheit gegeben wurde, sich gegenüber dem zuständigen Landratsamt hinsichtlich einer beabsichtigten Beseitigungsanordnung zu äußern. Es ist auch nicht ersichtlich, dass ein Ausnahmetatbestand gemäß Art. 28 Abs. 2 BayVwVfG einschlägig ist, nach dem die Anhörung nach den Umständen des Einzelfalles nicht geboten und insofern entbehrlich war.

Ein Verstoß gegen Art. 28 Abs. 1 BayVwVfG im Verwaltungsverfahren kann aber gem. Art. 45 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 BayVwVfG durch Nachholung der Anhörung bis zum Abschluss der letzten Tatsacheninstanz eines verwaltungsgerichtlichen Verfahrens geheilt werden. Nach der aktuellen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, der sich der Senat anschließt, tritt die Heilung aber nur dann ein, wenn die Anhörung in der Sache nachträglich ordnungsgemäß durchgeführt und ihre Funktion für den Entscheidungsprozess der Behörde uneingeschränkt erreicht wird. Diese Funktion besteht nicht allein darin, dass der Betroffene seine Einwendungen vorbringen kann und diese von der Behörde zur Kenntnis genommen werden, sondern schließt vielmehr ein, dass die Behörde ein etwaiges Vorbringen bei ihrer Entscheidung in Erwägung zieht. Dementsprechend sind Äußerungen und Stellungnahmen von Beteiligten in gerichtlichen Verfahren allein zur Heilung einer zunächst unterbliebenen Anhörung nicht ausreichend. Eine funktionsgerecht nachgeholte Anhörung setzt vielmehr voraus, dass sich die Behörde nicht darauf beschränkt, die einmal getroffene Sachentscheidung zu verteidigen, sondern dass sie das Vorbringen des Betroffenen erkennbar zum Anlass nimmt, die Entscheidung kritisch zu überdenken (vgl. BVerwG, U.v. 17.12.2015 – 7 C 5.14 – NVwZ-RR 2016, 449 = juris Rn. 17 m.w.N.; BayVGH, B.v. 15.9.2016 – 20 ZB 16.587 – juris Rn. 5 ff.; U.v. 1.6.2017 – 20 B 16.2241 – juris Rn. 31).

Das Verwaltungsgericht hat sich in Umsetzung dieser Maßstäbe zu Recht auf den Standpunkt gestellt, der formelle Fehler einer im Verwaltungsverfahren (wohl) unterbliebenen Anhörung sei nach Art. 45 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 BayVwVfG geheilt, weil aufgrund der Geschehnisse während des erstinstanzlichen gerichtlichen Verfahrens (erneute Beschäftigung des Landratsamts mit dem dargelegten Konzept des Klägers unter Beteiligung des AELF als Fachbehörde) davon ausgegangen werden könne, dass die Behörde ihre Entscheidung im Licht der vorgetragenen Einwendungen in eigener Zuständigkeit nochmals überprüft habe und dass insoweit dem dem Anhörungsverfahren zugrundeliegenden Rechtsgedanken ausreichend Rechnung getragen worden sei.

Der Kläger kann mit seinen im Zulassungsverfahren hiergegen erhobenen Einwendungen, das Verwaltungsgericht sei zu großzügig mit der Möglichkeit der Nachholung der Anhörung umgegangen und habe nicht ausgeführt, in welcher tatsächlichen Handlung während des gerichtlichen Verfahrens bis zur letzten Tatsacheninstanz eine solche Anhörung gesehen werde, nicht durchdringen. Sein Vorbringen, dass sich der Beklagte nach dem Augenscheintermin und der Beteiligung der Fachstelle tatsächlich keine neuen Gedanken gemacht habe und dass der Beklagte das Vorbringen des Klägers nicht erkennbar zum Anlass genommen habe, seine Entscheidung kritisch zu überdenken, sodass Sinn und Zweck der Anhörung auch im gerichtlichen Verfahren nicht erreicht worden sei, bleibt gegenüber der insofern anderweitigen Sachverhaltsbewertung des Verwaltungsgerichts unsubstanziierte Behauptung. Das Gegenteil wird durch den Ablauf des erstinstanzlichen gerichtlichen Verfahrens, auf den auch das Verwaltungsgericht rekurriert hat, belegt:

Der Beklagte hat die Ausführungen der Klagebegründung (erstinstanzlicher Schriftsatz vom 5. Dezember 2014) in seiner Klageerwiderung vom 3. Februar 2015 zur Kenntnis genommen und diese – unter Thematisierung des Art. 76 Satz 1 BayBO als Befugnisnorm, unter der Beurteilung, dass die Verfahrensfreiheit gem. Art. 57 Abs. 1 Nr. 7 Buchst. b BayBO sowie eine Privilegierung gem. § 35 Abs. 1 BauGB wegen Wegfalls des Schutzzwecks des Zaunes nicht mehr gegeben sei – umfangreich in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht gewürdigt. Hinsichtlich des vertretenen Ergebnisses zum Wegfall des Schutzzwecks des Zauns hat der Beklagte in der Klageerwiderung sich zudem durch Verweis ergänzend die Ausführungen einer forstfachlichen Stellungnahme des AELF L. a.d. I. vom 13. Januar 2015 zu eigen gemacht. In dieser fachlichen Stellungnahme wird ausgeführt:

„1. Der errichtete Zaun erfüllt nicht mehr den Zweck, den aufwachsenden Baumbestand vor Schäden durch Wild zu schützen.

Begründung:

– Der durchschnittliche Durchmesser auf Brusthöhe beträgt 15 cm und die Höhe der Bäume beträgt geschätzt im Schnitt mehr als 12 m. Der Bestand befindet sich demnach in einem Alter, in dem er gesichert zu einem Altbestand herangewachsen wird und nicht mehr den Schutz vor Wild durch einen Zaun benötigt.

– Die Lärchen haben in diesem Alter eine ausreichend dicke Borke, so dass Schäden durch das Verfegen durch Rehwild nicht entstehen.

– Die Bestockung der Fläche, d.h. die Anzahl der Stämme je Hektar ist mehr als ausreichend, teilweise sogar überbestockt, so dass eine Pflege des Bestandes durch Entnahme von Bäumen notwendig ist. Eine Nachpflanzung ist aus forstfachlicher Sicht nicht nötig.

– Der Zaun ist an mindestens fünf Stellen niedergedrückt und stellt kein Hindernis für Wild, insbesondere Rehwild dar. Ein Schutz vor Verbiss durch Hasen hat aufgrund der großen Maschen, aus denen das Geflecht besteht, nie bestanden.

2. Die Entsorgung beziehungsweise die Beseitigung des Zaunes aus dem Wald, ist aus forstlicher, naturschutzfachlicher und tierschützerischer Sicht von hohem Interesse.

Begründung:

– Bei Inaugenscheinnahme der Fläche sind Bäume aufgefallen, die direkten Kontakt mit dem Zaun haben. Teilweise ist das Zaungeflecht in diese bereits eingewachsen.

– Das Betretungsrecht (…) ist eingeschränkt, denn diesem Zaun fehlt der legale Schutzzweck. Die Eisenkonstruktion am Zugangs Weg auf die oben genannte Fläche erweckt den Eindruck, dass die Betretung bewusst verhindert werden soll.

– Der Zaun ist im momentanen Zustand eine Gefahr für Rehwild, das sich beim Überqueren des im Boden liegenden Zaunes in selbigem verfangen und verletzen (…) kann. Ein qualvolles Verenden der Wildtiere ist in der Regel die Folge.

– Dem Wild würde durch den intakten Zaun Lebensraum entzogen werden, wodurch der Verbissdruck auf die verbleibenden Flächen steigt. Deshalb achtet das AELF darauf, dass Zaunbauten nur so lange bestehen, wie aus Sicht der Verjüngungssicherung unbedingt Notwendigkeit besteht.“

Im Anschluss an den erstinstanzlichen Augenscheintermin vom 13. Mai 2015, in dem der Kläger erklärte, der Zaun sei nach seinen Bewirtschaftungsplänen noch für einen weiteren Zeitraum von 3 – 5 Jahren erforderlich, sowie im Anschluss an die im Augenscheintermin angekündigte und unter dem Datum des 15. Juni 2015 erfolgte schriftsätzliche Vorlage eines Bewirtschaftungskonzepts des Klägers hat das Landratsamt mit Schriftsatz vom 8. September 2015 dem Verwaltungsgericht eine Stellungnahme des AELF vom 25. August 2015 mit der Erklärung vorgelegt, sich der dortigen Bewertung einer mangelnden Notwendigkeit des Wildschutzzauns anzuschließen. In der fachlichen Stellungnahme, die sich detailliert mit dem Vorbringen des Klägers im Schriftsatz vom 15. Juni 2015 auseinandersetzt, heißt es u.a.:

„Dass auf der eingezäunten Fläche hauptsächlich ‚Tannenbäume und Laubbäume im Alter von 2 – 10 Jahren’ gepflanzt seien, ist nicht der Fall, das ist auch visuell gut erkennbar. Hauptsächlich bestockt ist der Bestand mit Bäumen im geschätzten Alter von 15 bis 50 Jahren, teilweise sogar wesentlich älter. Nur sehr vereinzelt ist er mit ‚jüngeren Tannenbäumen und Laubbäumen’ bepflanzt. Für den bei weitem größten Teil der gezäunten Fläche ist eine Gefährdung durch Rehwild keinesfalls gegeben, da diese Bäume dem Äser längst entwachsen und die allermeisten Bäume zu dick für das Verfegen durch den Rehbock sind (…).

Die vereinzelt (…) angesprochenen Fegeschäden sind selbstverständlich auch uns nicht entgangen. Allerdings ist es nicht zwingend, auf höhere Wildschäden zu schließen für den Fall, dass die Fläche nicht mehr gezäunt ist. Vielmehr ist gegenteilig davon auszugehen, dass durch vorübergehendes ‚Einsperren’ des Rehwildes sogar Wildschäden provoziert werden. Denn das Rehwild befindet sich länger innerhalb des Zaunes bis zum Wiederauffinden des ‚Ausgangs’ als es bei ungezäunten Einständen der Fall ist. Es lebt also in einer Art zeitweiligem ‚Zwangshabitat’, in dem es artgemäß seinem Äsungs-(Verbiss-) und Revierverhalten (Fegeschäden) nachgeht, allerdings auf einer den Ansprüchen des Rehwildes nicht gerechten, limitierten Fläche. Bei einer weiteren Besichtigung am 29.07.2015 ist ein solches Reh innerhalb des Zaunes gesichtet worden.

Ebenfalls nicht richtig ist, dass das Wild lediglich über einen kurzen Zeitraum in die gezäunten Flächen gelangen konnte. Unsere Fotos von 2015 und 2014 beweisen, dass der Zaun seit längerer Zeit (mehrere Jahre) nicht mehr wilddicht war und im Übrigen immer noch nicht ist (…).

Ebenfalls konnten sog. Verbissschutzmanschetten an einzelnen Jungtannen gefunden werden, die vom Waldbesitzer wirkungsvoll angebracht wurden. Aufgrund der Position an verschiedenen Jungpflanzen konnte festgestellt werden, dass diese teilweise mindestens schon im letzten Jahr angebracht wurden. Auch dies bestätigt also, dass der Kläger zumindest bereits im letzten Jahr gewusst haben muss, dass sich Rehwild regelmäßig innerhalb der Zaunfläche befindet.

Das Vorhaben des Klägers, auf einen Mischwald zu setzen, entspricht den Anforderungen, die den Wäldern der Zukunft durch den Klimawandel gestellt werden wird. Ein Ersetzen einer Laubbaumart durch eine weitere Nadelart tut dies nicht. Das geäußerte Vorhaben, auf Teilflächen eine bereits etablierte Bestockung von Birke zu entnehmen und durch Tanne zu ersetzen, entspricht nicht der guten fachlichen Praxis. Es ist auch nicht plausibel hinsichtlich des vom Kläger angesprochenen wirtschaftlichen Standpunkts, da 15 Jahre Investition in Holzwachstum wieder auf Null zurückgesetzt werden.

Wir sehen darin vielmehr den Versuch, eine waldbauliche Situation zu konstruieren, die als Vorwand dient, eine nicht den Gesetzesnormen entsprechende Zaunfläche für weitere 7 Jahre aufrecht zu erhalten. Maximal wäre hier ein Zaun zum Schutz von Forstkulturen (…) auf Teilflächen gerechtfertigt. Wirtschaftlich sinnvoller wäre Einzelschutz, noch sinnvoller, es bei dem jetzt Vorhandenen zu belassen.

Die vom Kläger mehrfach angesprochenen Monokulturen (7x erwähnt) aus Fichte oder sonstigen Baumarten stehen in der Streitsache ohnehin nicht zur Debatte. Der vom Kläger angeführte Vergleich zu eben jenen ist nicht von Belang.(…)

Waldbaulich ist der Bestand vollbestockt, die forstwirtschaftliche Ausgangslage hervorragend, zusätzliche Pflanzungen sind aus fachlichen Gründen nicht notwendig. Das anvisierte Einbringen von 1000 Tannen und 1000 Lärchen ist auch aus Sicht eines ökologischen Waldbaus unnötig und unwirtschaftlich. Durch geschickte Pflegeeingriffe kann aus der vorhandenen Substanz ein artenreicher, gut gemischter und strukturreicher Bestand herausgebildet werden. Eine dauerhafte Einfriedung ist dazu nicht notwendig.

Wirtschaftliche Vorteile entstehen nicht durch die vollständige Umzäunung der Fläche, wie es vom Kläger angeführt wird, sondern durch konsequente Pflege und Entwicklung des bereits vorhandenen biologischen Kapitals. (…)“

Das Landratsamt legte sodann – erkennbar mit zu dem Zweck, sich dieser in inhaltlicher Auseinandersetzung mit den neuerlichen Einwendungen des Klägers (Schriftsatz vom 7. Oktober 2015) anzuschließen – im erstinstanzlichen Verfahren unter dem 28. Oktober 2015 eine weitere Stellungnahme des AELF L. a.d. I. mit u.a. folgendem Inhalt vor:

„1. Der Wald ist voll verjüngt, eine ganze Baumgeberation vollständig dem Äser des Rehwildes entwachsen, ein Zaun somit nicht mehr notwendig.

2. (…) Da eine Nachpflanzung fachlich nicht notwendig ist, besteht kein weiterer Anspruch auf ein derartiges privilegiertes Errichten bzw. Erhalten eines Zauns.

Aufgrund des freien Eigentumsrechts kann der Kläger durchaus sein Vorhaben, die schnell wachsenden Birken zu entfernen und mit Neupflanzungen wieder aufzufüllen, in die Tat umzusetzen; aber eben nicht mit dem Privileg eines Zauns, weil die umzäunte Fläche ein Vielfaches größer ist als die vorhandenen Birkengruppen, die er ersetzen möchte.

Im Übrigen sei forstfachlich angemerkt, dass es sich bei Birke keinesfalls um Unkraut handelt, sondern um eine ökologisch wie waldbaulich wertvolle Baumart, die durch ihre Streu den Standort ökologisch aufwertet und als Brennholz sogar im Heizwert die Fichte und Tanne übertrifft.

3. Wie ebenfalls bereits erwähnt, würde eine privilegierte Zäunung ggf. ohnehin nur für räumlich begrenzte Forstkulturen zutreffen, keinesfalls für ganze Waldungen unterschiedlichen Alters. Dass es technisch wie wirtschaftlich nicht möglich sei, kleinflächig bzw. einzeln zu schützen, ist fachlich nicht nachvollziehbar und auch auf der Fläche nicht ersichtlich.

4. Der Zaun ist seit mehreren Jahren undicht (…).

5. Ein Zaun ist nur ein Hilfsmittel in der Verjüngung von Wäldern, nicht der Standardfall. Im Übrigen kann der Kläger auch über die Jagdgenossenschaft, in der er als Grundstückeigentümer Mitglied ist, auf Abschusshöhen und somit auch auf den Verbiss einwirken.

6. (…..)“

Schließlich legte das Landratsamt nochmals im Anschluss an einen Schriftsatz des Klägers vom 24. November 2015 eine Stellungnahme des AELF vom 25. April 2016 vor, laut der der Zaun an zahlreichen Stellen nach wie vor undicht sei. Der Kläger unternehme nichts, um die Forstpflanzen vor Wildverbiss zu schützen. Die Fläche sei voll verjüngt, der Zaun aus forstwirtschaftlicher Sicht nicht mehr nötig. Der Kläger unternehme nichts in Bezug auf Zaunabbau oder -reparatur.

Schon anhand der vorgenannten schriftsätzlichen Reaktionen des Landratsamts auf die jeweiligen klägerischen Schriftsätze unter Übernahme der fachlichen Bewertungen des AELF zeigt sich, dass der Beklagte – auch wenn er im Ergebnis am streitgegenständlichen Bescheid festgehalten hat – im Laufe des erstinstanzlichen gerichtlichen Verfahren sich mit den Einwendungen des Klägers ausführlich auseinandergesetzt hat und dabei das gegnerische Vorbringen auch zum Anlass für ein kritisches Überdenken der Entscheidung genommen hat. Dies ergibt sich auch aus der in der Niederschrift vermerkten Erklärung der Vertreterin der Beklagten in der mündlichen Verhandlung vom 26. Juli 2016:

„Wir haben uns auch während des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens noch einmal mit der Sache beschäftigt und eine weitere Stellungnahme des Forstamts zu dem vom Kläger dargelegten Konzept eingeholt. Wir haben uns dann entschieden, am Bescheid festzuhalten.“

Damit sind aber die materiellen Anforderungen an die Nachholung einer zunächst unterbliebenen Anhörung gewahrt, wovon das Verwaltungsgericht zu Recht ausgegangen ist.

3. Der Kläger kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, das Erstgericht sei zu Unrecht von der formellen Illegalität des Zaunes (Maßstab: Art. 55 Abs. 1, Art. 57 Abs. 1 Nr. 7 Buchst. b BayBO) und der mangelnden Genehmigungsfähigkeit (Maßstab: von § 35 Abs. 1 und Abs. 2 BauGB) ausgegangen. Die diesbezüglich erhobenen Einwendungen des Klägers, auf die sich die Prüfung des Senats gem. § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO beschränkt, sind zu unsubstanziiert bzw. vermögen inhaltlich die Richtigkeit des Urteils vom 26. Juli 2016 nicht in Zweifel zu ziehen.

Gemäß Art. 76 Satz 1 BayBO kann die Bauaufsichtsbehörde die teilweise oder vollständige Beseitigung einer Anlage (Art. 2 Abs. 1 BayBO) anordnen, wenn diese im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften errichtet oder geändert werden und wenn nicht auf andere Weise rechtmäßige Zustände hergestellt werden können. Hiernach genügt als tatbestandliche Voraussetzung der Befugnisnorm die bloße formelle Rechtswidrigkeit grundsätzlich nicht für eine auf Art. 76 Satz 1 BayBO gestützte Beseitigungsanordnung, vielmehr bedarf es im Falle einer formellen Illegalität darüber hinaus auch der Feststellung, dass durch eine nachträgliche Baugenehmigung ein rechtmäßiger Zustand nicht geschaffen werden kann (vgl. BayVGH, B.v. 27.2.2017 – 15 CS 16.2253 – juris Rn. 18; Schwarzer/König, Bayerische Bauordnung, 4. Aufl. 2012, Art. 76 Rn. 5, 8, 16).

Das Verwaltungsgericht hat sein hierzu gefundenes Ergebnis in Anwendung der vorgenannten rechtlichen Maßstäbe und gestützt auf die Fachexpertisen des AELF, das die Entbehrlichkeit des Zauns wiederholt bestätigt hat (s.o. 2.), in den Entscheidungsgründen des angegriffenen Urteils wie folgt umfassend begründet: Aus dem tatbestandlichen Erfordernis des „Dienens“ folge, dass die Verfahrensfreiheit gem. Art. 57 Abs. 1 Nr. 7 Buchst. b BayBO nur solange angenommen werden könne, als die Einfriedung auch tatsächlich noch für den speziellen Schutzzweck erforderlich sei. So seien z.B. Forstkulturzäune nicht mehr zum Schutz von Forstkulturen insbesondere gegen Wildverbiss notwendig, wenn diese eine entsprechende Wuchshöhe erreicht hätten. Bleibe eine solche Einfriedung über diesen Zeitpunkt hinaus stehen, handele es sich baurechtlich gesehen um eine dann gem. Art. 55 Abs. 1, Art. 57 Abs. 4 BayBO genehmigungspflichtige Nutzungsänderung, weil die ursprüngliche Zweckbestimmung der Anlage entfallen sei (vgl. hierzu Lechner/Busse in Simon/ Busse, BayBO, Stand: Mai 2017, Art. 57 Rn. 240). Die nach Ablauf der verfahrensfreien Zeit erforderliche Baugenehmigung könne in aller Regel nicht erteilt werden, weil eine Einfriedung, die ihren Schutzzweck erfüllt habe, dem forstwirtschaftlichen Betrieb auch nicht mehr i.S. von § 35 Abs. 1 Nr. 1 BayBO diene. Auch wenn der Zaun vormals verfahrensfrei habe errichtet werden dürfen, bestehe nunmehr wegen formeller und materieller Illegalität die Befugnis zur Beseitigung. Auf Basis der nachvollziehbaren Stellungnahmen der zuständigen Forstbehörde stehe fest, dass die Voraussetzungen für einen Erhalt der Einfriedung zum Zweck des Schutzes von Forstkulturen nicht mehr vorlägen. Die vom Kläger im Anschluss an die Errichtung des Wildschutzzauns durchgeführte Wiederaufforstung sowie Verjüngung seines Waldbestandes sei mittlerweile im ausreichenden Umfang erfolgt. Es könne ferner davon ausgegangen werden, dass eine für das Jahr 2007 dokumentierte Nachpflanzung zum Zeitpunkt des Bescheiderlasses eine entsprechende Wuchshöhe erreicht habe, sodass diese Pflanzen nicht mehr den Schäden durch Wildverbiss ausgesetzt seien. Die von der Einfriedung umzäunte Fläche sei zum damaligen Zeitpunkt wie auch zum Zeitpunkt der erstinstanzlichen Entscheidung vollkommen bestockt, die Anzahl der Bäume völlig ausreichend. Ein weiterer Schutz durch das Belassen des im Übrigen teilweise beschädigten Zauns sei demnach nicht mehr erforderlich. Zudem liege nach Meinung der Fachbehörde bereits eine „Überausstattung“ an Bäumen vor. Auch wenn sich – wie vom Kläger durch Lichtbilder dokumentiert und auch vom AELF berücksichtigt worden sei – auf dem Waldgrundstück eine Reihe natürlich nachgewachsener bzw. gesetzter Jungpflanzen befänden, die noch keine ausreichende Höhe hätten und demnach noch der Gefahr von Verbissen und Fegeschäden ausgesetzt seien, könnten nach der nachvollziehbaren Erläuterung der Fachbehörde besonders gefährdete Einzelpflanzen, sofern der Kläger dies für erforderlich halte, durch wirtschaftlich zumutbare Einzelschutzmaßnahmen (z.B. Einzäunung kleinerer Teilflächen) gesichert werden. Bei der Beurteilung der Notwendigkeit des die volle Grundstücksfläche umgebenden Zauns könne nicht auf den Schutz einzelner Bäume vor Pflanzenverbiss und Fegeschäden abgestellt werden, solange der Baumbestand – wie hier – wiederaufgeforstet und verjüngt worden sei und dies eine forstwirtschaftliche Bewirtschaftung erlaube. Auch im Lichte der Verfassungsbestimmung des Art. 141 Abs. 3 der Bayerischen Verfassung seien die Kriterien für die Errichtung der Erforderlichkeit eines verfahrensfreien Zaunes im Außenbereich restriktiv auszulegen und der Bestand einer solchen Einfriedung auf den unbedingt erforderlichen Zeitraum zu beschränken (zur gebotenen verfassungskonformen engen Auslegung des Art. 57 Abs. 1 Nr. 7 Buchst. b BayBO als Ausnahmetatbestand vgl. BayVGH, U.v. 1.7.1971 – 75 II 67 – BayVBl. 1971, 472/473; U.v. 8.2.1977 – 25 XV 75 – nicht veröffentlicht; Lechner/Busse in Simon/Busse, BayBO, Stand: Mai 2017, Art. 57 Rn. 231, 237). Die Gegenansicht des Klägers führe dazu, dass eine Waldfläche von mehr als 3 ha über einen Zeitraum von mehr als 20 Jahren dem freien Betreten sowie dem Wildwechsel entzogen wäre. Ein „vernünftiger Forstwirt“, an dem die Behörde ihre Entscheidung ausrichten könne, sei vielmehr gehalten, eine Maßnahme zu einem zeitlich hinnehmbaren Abschluss, der ein Entfernen des Zauns erlaube, zu bringen. Im Übrigen sei die Herstellung rechtmäßiger Zustände auf andere Weise als durch die Beseitigung nicht möglich, da die im Außenbereich gelegene Einfriedung bauplanungsrechtlich unzulässig sei. Da keine Privilegierung gem. § 35 Abs. 1 BauGB vorliege, richte sich die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit nach § 35 Abs. 2 BauGB. Das sonstige Vorhaben beeinträchtige den öffentlichen Belang der natürlichen Eigenart der Landschaft sowie das Landschaftsbild (vgl. ebenso: BayVGH, U.v. 1.7.1971 a.a.O.; U.v. 4.3.1975 – 114 II 73 – nicht veröffentlicht; U.v. 28.1.1976 – 113 II 73 – nicht veröffentlicht; U.v. 8.2.1977 a.a.O.; U.v. 13.5.1993 – 26 B 90.3626 – nicht veröffentlicht; B.v. 3.2.2004 – 14 CS 03.2874 – juris Rn. 16; VG Ansbach, U.v. 1.9.2010 – AN 9 K 10.00613 – juris Rn. 40; Lechner/Busse a.a.O. Art. 57 Rn. 240).

Mit seinem Vortrag in der Zulassungsbegründung hat der Kläger den Entscheidungsgründen des angegriffenen Urteils vom 26. Juli 2016 nicht Substanziiertes entgegenzusetzen, was die Richtigkeit der dortigen Rechtsfindung i.S. von § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO in Frage stellen könnte. Sein Vortrag genügt inhaltlich nicht den Anforderungen an das Gebot der Darlegung eines Berufungszulassungsgrundes gem. § 124a Abs. 4 Satz 4, Abs. 5 Satz 2 VwGO. Dieses erfordert auch bei der Geltendmachung ernstlicher Zweifel an der Richtigkeit des erstinstanzlichen Urteils i.S. von § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO eine substanzielle Erörterung des in Anspruch genommenen Zulassungsgrundes. Schon wegen der unterschiedlichen Prüfungsmaßstäbe im Zulassungsverfahren einerseits und im nachfolgenden Berufungsverfahren andererseits genügt es in der Regel nicht, etwa unter Bezugnahme auf das bisherige Vorbringen und unter schlichter Wiederholung der eigenen Ansichten die erstinstanzliche Entscheidung in Frage zu stellen. Auch eine schlichte, unspezifizierte Behauptung der Unrichtigkeit der angegriffenen Entscheidung genügt nicht. Der Rechtsmittelführer muss vielmehr konkret darlegen, warum die angegriffene Entscheidung aus seiner Sicht im Ergebnis mit überwiegender Wahrscheinlichkeit falsch ist. „Darlegen“ bedeutet insoweit „erläutern“, „erklären“ oder „näher auf etwas eingehen“. Erforderlich ist unter ausdrücklicher oder jedenfalls konkludenter Bezugnahme auf einen Zulassungsgrund (s.o. 1.) eine substanziierte Auseinandersetzung mit der angegriffenen Entscheidung, durch die der Streitstoff durchdrungen und aufbereitet wird; der Rechtsmittelführer muss im Einzelnen dartun, in welcher Hinsicht und aus welchen Gründen diese Annahmen ernstlichen Zweifeln begegnen (BayVGH, B.v. 26.9.2016 – 15 ZB 16.1365 – juris Rn. 8 m.w.N.). Dem werden die Ausführungen des Klägers im Zulassungsverfahren nicht gerecht.

a) In seiner – rechtzeitig innerhalb der Frist des § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO vorgelegten – Zulassungsbegründung vom 12. Oktober 2016 begrenzt sich der Sachvortrag des Klägers im Wesentlichen auf den Einwand, das Verwaltungsgericht habe unberücksichtigt gelassen, dass sukzessive immer wieder Ausschlagungen und Neuanpflanzungen in nicht unerheblichem Umfang vorgenommen worden seien und dass es bei dieser Art der Waldbewirtschaftung notwendig sei, einen Schutzzaun zum Schutz der Forstkultur aufrechtzuerhalten. Jedenfalls hinsichtlich der Neuanpflanzungen aus den Jahren 2013, 2014 und 2015 könne die Ansicht des Verwaltungsgerichts, dass wegen Erreichens der Wuchshöhe der Bäume dem Erfordernis des „Dienens“ zum Schutze einer Erstaufforstung nicht mehr Genüge getan wäre, nicht zutreffen. Mit diesen knappen Ausführungen wiederholt der Kläger im Wesentlichen lediglich seine bereits im erstinstanzlichen Verfahren vorgebrachten Argumente und setzt sich nicht detailliert mit den ausführlichen Entscheidungsgründen des Verwaltungsgerichts, die ihrerseits auf die diversen, im behördlichen und gerichtlichen Verfahren vorgelegten fachlichen Stellungnahmen des AELF rekurrieren (s.o.), auseinander. Auch die Ergänzungen im Schriftsatz vom 25. Januar 2017 vermögen – unabhängig davon, dass diese ohnehin erst nach Ablauf der Begründungsfrist gem. § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO gegenüber dem Verwaltungsgerichtshof erfolgten – das gebotene Maß an Substanziiertheit zur Begründung ernstlicher Zweifel an der Richtigkeit des erstinstanzlichen Urteils nicht herbeizuführen. Mit dem Argument, dass Nachpflanzungen noch nicht „dem Äser des Rehwildes entwachsen“ seien, hat sich das Verwaltungsgericht auch unter Verwertung der Stellungnahmen des AELF intensiv befasst. Dasselbe gilt für die vom Kläger vorgetragene Art der Waldbewirtschaftung (sukzessive Ersetzung von gewachsenem Baumbestand durch Neuanpflanzungen – stetige „Verjüngung“). Die vom Verwaltungsgericht unter Auswertung der Stellungnahmen des AELF angenommene Überbestockung des Baumbestandes im eingezäunten Bereich wird vom Kläger ohne weiteren konkreten fundierten Gegenvortrag in der Sache lediglich pauschal bestritten.

Insbesondere hat sich der Kläger im gesamten Zulassungsverfahren nur oberflächlich und ohne wirklich sachliche Auseinandersetzung mit den auf die fachlichen Stellungnahmen des AELF rekurrierenden Argumenten des Erstgerichts, mit denen es den Wegfall der funktionsbezogenen „Dienlichkeit“ als Schutzzaun begründet hat, auseinandergesetzt. Für das Vorliegen des sowohl für Art. 57 Abs. 1 Nr. 7 Buchst. b BayBO als auch für § 35 Abs. 1 Nr. 1 BauGB tatbestandlichen Erfordernisses des „Dienens“ ist entscheidend, ob ein „vernünftiger“ Betriebsinhaber (hier: ein vernünftiger Inhaber eines forstwirtschaftlichen Betriebs) auch und gerade unter Berücksichtigung des Gebots größtmöglicher Schonung des Außenbereichs dieses Vorhaben mit etwa gleichem Verwendungszweck und mit etwa gleicher Gestaltung und Ausstattung für einen entsprechenden Betrieb errichten würde (speziell für Einfriedungen vgl. BayVGH, U.v. 4.3.1975 a.a.O.; U.v. 8.2.1977 a.a.O.; VG Ansbach, U.v. 1.9.2010 a.a.O. juris Rn. 36 f.; Schwarzer/König, BayBO, 4. Aufl. 2012, Art. 57 Rn. 46; Lechner/Busse a.a.O. Art. 57 Rn. 231; Molodovsky in Molodovsky/Famers, BayBO, Stand: September 2017, Art. 57 Rn. 95; Jäde in Jäde/Dirnberger/Bauer/Weiß, Die neue BayBO, Stand: Februar 2017, Art. 57 Rn. 149). In diesem Rahmen ist – wie seitens des Verwaltungsgerichts unter Berücksichtigung der Stellungnahmen des AELF erfolgt – u.a. zu hinterfragen, ob Drahtgeflechte und andere Schutzabgrenzungen an den Einzel-/Jungpflanzen oder an Gruppen von Einzel-/Jungpflanzen genügen (vgl. BayVGH, U.v. 1.7.1971 a.a.O.; U.v. 4.3.1975 a.a.O.), zumal nach der Rechtsprechung das Vorhandensein einzelner Kulturen / Jungwuchsbestände sowie das Anpflanzen nur einzelner Waldbäume die Einfriedung ganzer Waldstücke nicht rechtfertigen (vgl. BayVGH, U.v. 1.7.1971 a.a.O.; VG Ansbach, U.v. 1.9.2010 a.a.O. juris Rn. 29; Molodovsky a.a.O. Art. 57 Rn. 95, 100; Lechner/Busse a.a.O. Art. 57 Rn. 237; Jäde a.a.O. Art. 57 Rn. 145). Der Kläger unterlässt es hingegen, sich auf diese Diskussion inhaltlich einzulassen, indem er insbesondere unter Berufung auf sein Eigentumsgrundrecht (Art. 14 GG) pauschal darauf verweist, es spiele keine Rolle, ob seine Nachpflanzungen erforderlich seien, es sei seine persönliche Entscheidung, wie sein Wald vernünftig bewirtschaftet werde. Aus seiner Sicht stelle es eine enteignende Maßnahme dar, wenn ihm „die Forstideologie“ des AELF aufgezwungen werden könnte; insofern müsse auch das Waldbetretungsrecht in ein vernünftiges Verhältnis zum Schutz von Neuanpflanzungen gestellt werden. Der Kläger übersieht dabei, dass gesetzliche Regelungen wie Art. 76 Satz 1 BayBO sowie Art. 57 Abs. 1 Nr. 7 Buchst. b) BayBO und § 35 Abs. 1 Nr. 1 BauGB Inhalt und Schranken des Eigentumsgrundrechts gerade im Interesse konfligierender (insbesondere: öffentlicher) Belange i.S. von Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG bestimmen.

b) Soweit der Kläger rügt, das Verwaltungsgericht hätte nicht ohne Weiteres den Ausführungen des AELF, das selbst „Partei“ sei, folgen dürfen, sondern hätte – wie angeregt worden sei – ein Sachverständigengutachten darüber einholen müssen, ob es bei der Waldbewirtschaftungsart des Klägers notwendig sei, einen Schutzzaun zum Schutz der Forstkultur aufrechtzuerhalten, vermag dies weder unter dem Gesichtspunkt „ernstlicher Zweifel“ i.S. von § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO noch unter dem Gesichtspunkte eines (insofern ggf. andeutungsweise der Sache nach geltend gemachten) Zulassungsgrunds gem. § 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO (Verfahrensmangel) die Zulassung der Berufung zu rechtfertigen.

Der Zulassungsgrund des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO kann grundsätzlich nicht auf die Rüge, das Erstgericht habe den entscheidungsrelevanten Sachverhalt – hier mit Blick auf die Würdigung der fachlichen Expertisen des AELF – falsch gewürdigt, gestützt werden. Gemäß § 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO entscheidet das Gericht nach seiner freien, aus dem Gesamtergebnis des Verfahrens gewonnenen Überzeugung. Es würdigt den Prozessstoff auf seinen Aussage- und Beweiswert für die Feststellung der entscheidungserheblichen Tatsachen nur nach der ihm innewohnenden Überzeugungskraft. Die richterliche Überzeugung muss auf rational nachvollziehbaren Gründen beruhen, d.h. sie muss insbesondere die Denkgesetze, die Naturgesetze sowie zwingende Erfahrungssätze beachten. Ein Verstoß gegen § 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO liegt daher (nur) vor, wenn das Gericht von einem unrichtigen oder unvollständigen Sachverhalt ausgeht, namentlich Umstände übergeht, deren Entscheidungserheblichkeit sich ihm hätte aufdrängen müssen, oder wenn die Beweiswürdigung objektiv willkürlich ist, gegen die Denkgesetze verstößt oder einen allgemeinen Erfahrungssatz missachtet. Soweit eine fehlerhafte Beweisbzw. Sachverhaltswürdigung des Verwaltungsgerichts gerügt wird, liegt der Zulassungsgrund des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO daher allenfalls dann vor, wenn die tatsächlichen Feststellungen des Verwaltungsgerichts augenscheinlich nicht zutreffen oder beispielsweise wegen gedanklicher Lücken oder Ungereimtheiten ernstlich zweifelhaft sind (vgl. BayVGH, B.v. 14.3.2016 – 15 ZB 16.168 – juris Rn. 8 m.w.N.). Dass solche schwerwiegenden Fehler der verwaltungsgerichtlichen Überzeugungsbildung hier vorliegen, zeigt der Kläger nicht substanziiert auf.

Insbesondere war es dem Verwaltungsgericht nicht verwehrt, sich die erforderliche Sachkunde hinsichtlich entscheidungserheblicher Tatsachen durch die Verwertung der von dem Beklagten vorgelegten fachlichen Äußerungen des AELF zu verschaffen (BayVGH, B.v. 20.4.2016 – 15 ZB 14.2686 u.a. – juris Rn. 68 m.w.N.). Ein Gericht verletzt seine Pflicht zur erschöpfenden Sachverhaltsaufklärung gemäß § 86 Abs. 1 VwGO grundsätzlich nicht, wenn es von einer sich nicht aufdrängenden Beweiserhebung absieht, die ein anwaltlich vertretener Beteiligter nicht ausdrücklich beantragt hat. Der durch einen Rechtsanwalt vertretene Kläger hätte in der mündlichen Verhandlung einen Beweisantrag (§ 86 Abs. 2 VwGO) zu Protokoll stellen können (vgl. § 105 VwGO i.V.m. § 160 Abs. 3 Nr. 2 ZPO). Das ist jedoch ausweislich der Niederschrift über die mündliche Verhandlung vom 26. Juli 2016 nicht geschehen. Die Aufklärungsrüge stellt kein Mittel dar, um Versäumnisse eines Verfahrensbeteiligten, vor allem das Unterlassen der Stellung von Beweisanträgen, zu kompensieren. Ein schriftsätzlicher „Beweisantrag“ ist, soweit eine mündliche Verhandlung stattfindet, eine bloße Ankündigung eines Beweisantrages bzw. eine Beweisanregung, die die Folgen des § 86 Abs. 2 VwGO nicht auszulösen vermag. Aufgrund der umfangreichen fachlichen Äußerungen des AELF ist im vorliegenden Fall auch nicht ersichtlich, inwiefern sich dem Verwaltungsgericht mit Blick eine weitere Aufklärung hätte aufdrängen sollen (vgl. BVerwG‚ B.v. 20.12.2012 – 4 B 20.12 – BRS 79 Nr. 73 (2012) = juris Rn. 6 m.w.N.; B.v. 14.2.2014 – 8 B 69/13 – juris Rn. 13; vgl. BVerwG, B.v. 21.7.2016 – 10 BN 1.15 – juris Rn. 3; BayVGH, B.v. 23.8.2016 – 15 ZB 15.2668 – juris Rn. 26; B.v. 29.8.2017 – 1 ZB 15.2013 – juris Rn. 10; B.v. 4.9.2017 – 6 ZB 17.1325 – juris Rn. 16), zumal der Kläger die fachlichen Aussagen des AELF nicht durch substanziiertes Aufzeigen erheblicher Fehler in Frage gestellt bzw. „erschüttert“ hat (vgl. BayVGH, B.v. 20.4.2016 – 15 ZB 14.2686 u.a. – juris Rn. 68 m.w.N.).

c) Soweit der Kläger einwendet, eine Komplettbeseitigung sei – auch am Maßstab eines „vernünftigen Forstwirts“ – nicht gerechtfertigt, weil durch eine Anordnung von Teilbeseitigungen als milderes Mittel die Herstellung eines rechtmäßigen Zustands hätte erreicht werden können, wird aus der Zulassungsbegründung nicht verständlich, inwiefern – insbesondere genau wo und in welchem Umfang – das Stehenbleiben eines Teils des Zauns am Maßstab der angesprochenen Rechtsvorschriften geboten oder gerechtfertigt sein könnte. Auch insofern genügt der Vorwurf, das Verwaltungsgericht habe den Sachverhalt ohne Einholung eines Sachverständigengutachtens nicht ordnungsgemäß ermittelt und nicht ordnungsgemäß unter die einschlägigen Vorschriften subsumiert, nicht den Darlegungsanforderungen des § 124 Abs. 4 Satz 4, Abs. 5 Satz 2 VwGO. Es wäre im Zulassungsverfahren Sache des Klägers gewesen, durch eindeutige Aussagen gegenüber dem Verwaltungsgerichtshof (ggf. unter Vorlage entsprechender Pläne bzw. Skizzen) darzulegen, in welchen genauen Teilbereichen der Zaun stehen zu bleiben habe, weil er jedenfalls genau dort – etwa am Maßstab von Art. 35 Abs. 1 Nr. 1 BauGB – bauplanungsrechtlich zulässig sei. Er kann es im Zulassungsverfahren nicht dem Verwaltungsgerichtshof überlassen nachzuprüfen oder zu mutmaßen, ob aus der im Ganzen gesehen formell und materiell illegalen Zaunanlage einzelne Teile abgeschichtet werden können, die lokal begrenzt als Bestandteil einer dort womöglich zulässigen kleinräumigen Einzäunung dienen (vgl. VG Ansbach, U.v. 31.1.2001 – AN 18 S. 01.00080 – juris Rn. 30, 31; U.v. 10.7.2002 – AN 18 K 01.00544 – juris Rn. 31, 32) und ggf. dort den Privilegierungstatbeständen gem. Art. 57 Abs. 1 Nr. 7 Buchst. b) BayBO und § 35 Abs. 1 Nr. 1 BauGB unterfallen könnten.

4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung ergibt sich aus § 63 Abs. 2 Satz 1, § 47, § 52 Abs. 1 GKG und berücksichtigt Nr. 9.5 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2013 (NVwZ-Beilage 2013, 57 ff.). Sie folgt in der Höhe der Festsetzung des Verwaltungsgerichts, gegen die keine Einwände erhoben wurden.

5. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO). Mit der Ablehnung des Zulassungsantrags wird das Urteil des Verwaltungsgerichts rechtskräftig (§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO)

I. Unter Abänderung des Urteils des Verwaltungsgerichts vom 10. Juli 2013 wird der Bescheid des Beklagten in Nr. 1a und Nr. 2 aufgehoben. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

II. Die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen werden gegeneinander aufhoben. Die Beigeladene trägt ihre außergerichtlichen Kosten selbst.

III. Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar.

IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

Die Beteiligten streiten um die Beseitigungspflicht der vom Kläger errichteten Einfriedungen.

Das klägerische Grundstück liegt im Geltungsbereich des Bebauungsplanes „… …“. Mit der 1. Änderung des Bebauungsplans vom 12. Juli 2010, bekanntgemacht am 28. September 2010, sollten die bauplanerischen Festsetzungen des ursprünglichen Bebauungsplans von 2001 liberalisiert und behutsam weiterentwickelt werden. Die bauplanerischen Festsetzungen enthalten auch Regelungen zu Art, Gestaltung und Höhe von Einfriedungen. In den textlichen Festsetzungen wird in B.6. (Einfriedungen-Zäune) folgendes bestimmt:

Entlang von öffentlichen Verkehrsflächen sind Zäune aus Holz oder Metall bis zu einer Gesamthöhe von 1‚10 m (bis zur 1. Änderung des Bebauungsplans 0,90 m) über Gelände zulässig. Sockelhöhe maximal 0‚20 m. Einfriedungen als massive Mauern‚ gleich welcher Art sind nicht zugelassen.

Maschendrahtzäune entlang von öffentlichen Verkehrsflächen sind ebenso nicht zulässig.

Einfriedungen zwischen Nachbargrundstücken können als sockellose grüne Maschendrahtzäune mit einer Höhe von bis zu 1‚20 m ausgeführt werden.

Bei einer Baukontrolle am 28. April 2009 stellte ein Mitarbeiter des Landratsamtes fest‚ dass der Kläger auf seinem Grundstück zur Straße und zum südlichen, bebauten Nachbargrundstück Mauern sowie im Osten zur landwirtschaftlichen Fläche einen Holzzaun errichtet hatte. Mit Bescheid vom 30. Mai 2012 wurde der Kläger verpflichtet, auf dem Grundstück FlNr. …‚ Gemarkung W…‚ an der östlichen Grundstücksgrenze den Sockel und den Holzzaun zu beseitigen (Nr. 1a)‚ an der südlichen Grundstücksgrenze die Mauer zu beseitigen (Nr. 1b) und an der westlichen Grundstücksseite die Mauer zu beseitigen‚ die keinem Nebengebäude dienen soll‚ das an der Grundstücksgrenze zulässig wäre ( Nr. 1c). Für den Fall, dass die Anordnungen nicht vollständig bis spätestens 4 Wochen nach deren Bestandskraft erfüllt werden, wurde jeweils ein Zwangsgeld in Höhe von 250‚- bzw. 500‚- Euro angedroht (Nr. 2). In den Gründen des Bescheids wird ausgeführt‚ dass die tatbestandlichen Voraussetzungen des Art. 76 Satz 1 BayBO für den Erlass einer Beseitigungsanordnung erfüllt seien. Die Gemeinde habe für den Bereich einen Bebauungsplan erlassen und von der Möglichkeit Gebrauch gemacht‚ gemäß § 9 Abs. 4 BauGB i.V.m. Art. 81 BayBO Festsetzungen für Einfriedungen bzw. Zäune aufzunehmen. Der Bebauungsplan lasse entlang von öffentlichen Verkehrsflächen‚ also an der Westseite des Baugrundstücks‚ nur Zäune aus Holz oder Metall bis zu einer Gesamthöhe von 0‚90 m und einem Sockel bis maximal 0‚20 m zu. Einfriedungen als massive Mauern‚ gleich welcher Art, seien grundsätzlich nicht zugelassen. Zur Rechtsklarheit sei bei der Aufstellung des Bebauungsplans die ursprüngliche Fassung „Einfriedungen als massive Mauern‚ gleich welcher Art und Maschendrahtzäune entlang von öffentlichen Verkehrsflächen sind nicht zugelassen“ abgeändert und in zwei getrennte Sätze aufgeteilt worden. Die Mauern an der Süd- und Westseite des Grundstücks seien daher nicht zulässig. Zwischen Nachbargrundstücken könnten nach den Festsetzungen des Bebauungsplans nur sockellose grüne Maschendrahtzäune mit einer Höhe von maximal 1‚20 m ausgeführt werden. Damit sei der Holzzaun an der Ostseite des Grundstückes ebenfalls nicht zulässig. Die Gemeinde habe einer Befreiung von den Festsetzungen des Bebauungsplans nicht zugestimmt. Ein Anspruch auf Erteilung der Befreiung bestehe nicht‚ da die Grundzüge der Planung berührt würden. Nach der Begründung des Bebauungsplans solle durch die Festsetzungen vermieden werden‚ dass durch geschlossene und blickdichte Einfriedungen die Wechselbeziehungen von Tieren und die freie Sicht gestört würden. Entlang von öffentlichen Verkehrsflächen sollten schön gestaltete Holz- oder Metallzäune aber möglich sein. Dieses planerische Konzept habe die Gemeinde im Baugebiet nachvollziehbar und konsequent umgesetzt. In vergleichbaren Fällen sei ebenfalls eine Beseitigungsanordnung erlassen worden‚ um eine negative Vorbildwirkung zu vermeiden und die Festsetzungen des Bebauungsplans durchzusetzen.

Gegen den Bescheid erhob der Kläger am 27. Juni 2012 Klage. Nach der Begründung der Klage hob der Beklagte mit Bescheid vom 21. August 2012 die Beseitigungsanordnung auf. In den Gründen des Bescheids wird ausgeführt‚ dass im Rahmen der 1. Änderung des Bebauungsplans „… …“ der Bebauungsplan „… …“ aufgehoben worden sei. Da die planerische Abwägung und Begründung‚ insbesondere im Hinblick auf die Einfriedungen‚ im Änderungsbebauungsplan fehle‚ seien die textlichen Festsetzungen bezüglich der Einfriedungen-Zäune nichtig. Der Kläger erklärte daraufhin die Hauptsache für erledigt‚ der Beklagte widersprach nach entsprechender Belehrung der Erledigungserklärung innerhalb von zwei Wochen nicht. Am 24. September 2012 erhob die Gemeinde Klage gegen den Abhilfebescheid vom 21. August 2012. Daraufhin widerrief der Kläger die abgegebene Erledigungserklärung. In der mündlichen Verhandlung, in der über beide Klagen verhandelt wurde‚ hob der Beklagte aufgrund rechtlichen Hinweises des Gerichts den Abhilfebescheid wieder auf.

Mit Urteil vom 10. Juli 2013 stellte das Verwaltungsgericht fest‚ dass das Klageverfahren gegen die Beseitigungsanordnung fortgeführt wird und wies die Klage ab. In den Entscheidungsgründen wird ausgeführt‚ dass das Klageverfahren fortzuführen gewesen sei‚ da der Kläger die prozessbeendende Erklärung wirksam unter Berücksichtigung der Grundsätze von Treu und Glauben widerrufen habe. Zum Zeitpunkt der Erledigungserklärung sei keinem der Beteiligten bekannt gewesen‚ dass die Gemeinde Klage erheben werde. Zu berücksichtigen sei auch‚ dass der Klägerbevollmächtigte einer Aufforderung des Gerichts unter Fristsetzung nachgekommen sei und dadurch ein zusätzlicher Vertrauenstatbestand geschaffen worden sei. Der Rücknahmebescheid vom 21. August 2012 sei durch den Beklagten aufgehoben worden, da er wegen fehlender Anhörung und Beteiligung der Gemeinde gegen deren Recht auf Planungshoheit verstoßen habe und deshalb rechtswidrig gewesen sei. Die Rücknahme eines Rücknahmeverwaltungsaktes führe dazu‚ dass der ursprüngliche Verwaltungsakt wieder auflebe und voll wirksam werde. Im Hinblick auf die Besonderheiten des vorliegenden Verfahrens und der Tatsache‚ dass tatsächlich keine Erledigung eingetreten sei‚ sei der Widerruf unter Berücksichtigung der Grundsätze von Treu und Glauben wirksam und das Verfahren fortzuführen. Die Beseitigungsanordnung sei rechtmäßig. Die Festsetzung B.6. des Bebauungsplans in der Fassung der 1. Änderung leide weder an einem Abwägungsausfall noch an einem offensichtlichen Fehler des Abwägungsvorgangs, der sich auf das Abwägungsergebnis ausgewirkt hätte. Mängel der Abwägung seien gemäß § 215 Abs. 1 BauGB nicht mehr zu berücksichtigen. Eine ungefragte Fehlersuche sei im Rahmen der inzidenten Normüberprüfung durch das Gericht ebenfalls ausgeschlossen. Die Bestimmung der textlichen Festsetzung sei auch nicht zu unbestimmt. Bereits aus der Überschrift werde erkennbar‚ dass sich die Regelung auf alle Einfriedungen und Zäune beziehe. Lediglich der erste Satz regle die Einfriedungen entlang von öffentlichen Straßen. Das Verbot von Mauern in Satz 3 gelte nach dem Wortlaut für alle Einfriedungen. Aus der optischen Darstellung, wonach Satz 4 eine eigene Zeile habe‚ könne nicht darauf geschlossen werden‚ dass der nicht abgerückte Satz 3 sich nur auf Einfriedungen entlang öffentlicher Straßen beziehe. Für Einzäunungen zwischen den Grundstücken sei ausdrücklich in Satz 5 Maschendraht zugelassen worden. Sowohl der Holzzaun als auch die Mauern verstießen daher gegen die Festsetzungen im Bebauungsplan. Nach dem Ergebnis des Augenscheins gebe es im Planungsgebiet keine vergleichbaren Bezugsfälle. Die einzig vorhandene andere Mauer zwischen zwei Grundstücken sei nicht nur deutlich niedriger, sondern solle auch bauaufsichtlich überprüft werden. Die Tatsache, dass der Kläger sein Grundstück aufgeschüttet und eine Stützmauer errichtet habe‚ bedeute nicht‚ dass der Charakter als Einfriedung verloren gehe. Ansprüche auf eine Befreiung von den Festsetzungen des Bebauungsplans seien nicht erkennbar.

Mit Beschluss vom 8. Oktober 2014 ließ der Senat die Berufung zu. Im Berufungsverfahren beantragt der Kläger:

1. Das Urteil des Verwaltungsgerichts München vom 10. Juli 2013 wird aufgehoben.

2. Der Bescheid des Landratsamts N.-Sch. vom 30. Mai 2012 wird aufgehoben.

Die Tatbestandsvoraussetzungen einer Baubeseitigungsanordnung nach Art. 76 Satz 1 BayBO lägen nicht vor‚ da die baulichen Anlagen formell und materiell baurechtmäßig seien. Die Zulässigkeit des Holzzauns an der östlichen Grundstücksgrenze sowie der Mauern im Süden und im Westen des klägerischen Grundstücks beurteilten sich allein nach den Vorschriften der Bayerischen Bauordnung. Es liege bereits kein wirksamer Bebauungsplan mehr vor. Nach dem ausdrücklichen Wortlaut in der Begründung sei der ursprüngliche Bebauungsplan mit Inkrafttreten des Änderungsbebauungsplans komplett aufgehoben worden. Die Änderungen könnten als selbständige Regelungen nicht bestehen bleiben‚ da ihnen kein planerisches Regelungskonzept zugrunde liege. Soweit im Änderungsbebauungsplan noch die ursprünglichen Festsetzungen wiedergegeben würden‚ seien diese nicht mehr wirksam. Es fehle insoweit an jeglicher planerischer Abwägung und Entscheidung sowie Begründung. Auf die ursprüngliche planerische Abwägungsentscheidung und Begründung könne nicht mehr zurückgegriffen werden. Ein Mangel des Abwägungsergebnisses könne auch nach Ablauf der Jahresfrist noch berücksichtigt werden. Zumindest sei die konkrete textliche Festsetzung in B.6. „Einfriedungen-Zäune“ wegen Verstoßes gegen den Bestimmtheitsgrundsatz (Art. 20 Abs. 3 GG) nichtig. Sowohl die Vertreter der Kreisbehörde als auch die Prozessvertretung des Beklagten hätten im Verfahren Zweifel an der Bestimmtheit der textlichen Festsetzungen geäußert. Damit habe erst recht nicht der Kläger erkennen können‚ welche Regelungen für Mauer und Zäune gelten würden. Die getroffenen Höhenbestimmungen seien unklar; so sei im ersten Absatz von einer Gesamthöhe und im dritten Absatz von einer Höhe die Rede. Es sei auch nicht zweifelsfrei festzustellen‚ was mit der Bezeichnung „über Gelände“ gemeint sein solle. Die textliche Festsetzung sei auch inhaltlich gegenstandslos geworden‚ da sich zahlreiche anderweitige Gestaltungen in der näheren Umgebung befänden. Insbesondere befinde sich zwischen den Grundstücken „Am P… 13“ und „Am P… 11“ eine Steinmauer. Auch bei Gültigkeit der Festsetzung stünden die errichteten Mauern und der Zaun der Regelung nicht entgegen. Die textliche Festsetzung sei zwingend dahingehend zu verstehen, dass die ersten beiden Absätze ausschließlich Regelungen für Zäune/Einfriedungen entlang von öffentlichen Verkehrsflächen träfen und der dritte Absatz ausschließlich eine Regelung über Maschendrahtzäune zwischen Nachbargrundstücken. Die westliche Mauer sei nicht direkt entlang der öffentlichen Verkehrsfläche errichtet, sondern sei etwa 2,60 m von der Grundstücksgrenze zurückgesetzt. Es handle sich um eine reine Gartengestaltung des Klägers. Die Mauer an der südlichen Grundstücksgrenze, die um ca. 20 cm von der Grenze eingerückt sei, sei als Mauer zwischen Nachbargrundstücken zulässig. Für eine Einfriedung zwischen Nachbargrundstücken werde nur geregelt‚ dass diese als Maschendrahtzäune gestaltet werden könnten, aber nicht müssten. Bei der Stützmauer unterhalb des Holzzaunes an der Ostseite des klägerischen Grundstückes handle es sich lediglich um eine Abstützung der verfahrensfrei zulässigen Aufschüttung des klägerischen Grundstücks. Die Beseitigungsanordnung sei jedenfalls rechtswidrig‚ soweit die Beseitigung der Mauer an der Südseite‚ die Teil eines Nebengebäudes sei‚ angeordnet werde. Eine diesbezügliche Einschränkung im Bescheidstenor‚ wie sie für die Mauer an der Westseite getroffen worden sei‚ fehle. Auch lägen zumindest im Hinblick auf die Mauern an der West- und Südseite des klägerischen Grundstücks die Voraussetzungen für die Erteilung einer Befreiung nach § 31 Abs. 2 Nr. 2 und Nr. 3 BauGB vor. Die Nachbarn seien mit den vom Kläger errichteten Mauern einverstanden. Die angefochtene Beseitigungsanordnung verstoße auch gegen natur- und artenschutzrechtliche Bestimmungen. Es werde ein weitaus höherer Schaden für Tiere und Pflanzen angerichtet‚ wenn die schützenden und wärmespeichernden Steinmauern sowie der begrünte Holzzaun mit dem Rückzugsort für Insekten entfernt werden müssten. Im klägerischen Garten seien besonders geschützte Schmetterlingsarten‚ eine große Population von Hummeln sowie einzelne Wildbienen beobachtet worden; aufgrund des hohen Insektenaufkommens jagten dort abends sehr häufig Fledermäuse. Diese naturschutzfachlichen Erwägungen seien vom Landratsamt nicht eingestellt worden. Wenn eine Baulichkeit, die von besonders geschützten Arten bewohnt bzw. als Lebens- und Rückzugsraum genutzt werde, beseitigt werde, könne hierin ein Verstoß gegen § 44 Abs. 1 Nr. 1 und 3 BNatschG liegen. Die im Berufungszulassungsverfahren vorgelegte Stellungnahme vom 9. Dezember 2013 ändere daran nichts. Sie sei nach dem maßgeblichen Zeitpunkt zur Beurteilung der Sach- und Rechtslage erstellt worden und in sich nicht schlüssig. § 30 BNatSchG i.V.m. Art. 23 BayNatSchG biete aufgrund Vorliegens eines geschützten Biotops (ausgeprägter Magerrasen) einen weiteren Schutz vor einer Beseitigungsanordnung. Auf die Ursachen der Entstehung der Biotope komme es nicht an, so dass auch Sekundärbiotope dem gesetzlichen Schutz unterfielen.

Die beigeladene Gemeinde beantragt‚

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beseitigungsanordnung des Beklagten vom 30. Mai 2012 sei rechtmäßig und verletze den Kläger nicht in seinen Rechten. Der Holzzaun (samt Sockel) sowie die Mauern widersprächen den textlichen Festsetzungen des Bebauungsplans „… …“ (1. Änderung). Der Bebauungsplan als Rechtsvorschrift sei der Auslegung zugänglich. Die Gemeinde habe den ursprünglichen Bebauungsplan nicht gänzlich aufheben, sondern nur ändern wollen. Die entsprechenden Festsetzungen im rechtskräftigen Bebauungsplan sollten liberalisiert und behutsam weiter entwickelt werden. Aus der Begründung ergebe sich, dass die nicht geänderten Festsetzungen unverändert bestehen bleiben sollten. Die textliche Festsetzung B.6. „Einfriedungen-Zäune“ sei nicht wegen Verstoßes gegen den Bestimmtheitsgrundsatz nichtig. Regelungen sollten nicht nur für Einfriedungen und Zäune entlang der öffentlichen Verkehrsflächen getroffen werden. Die Bestimmung, wonach Einfriedungen zwischen Nachbargrundstücken (auch) als sockellose grüne Maschendrahtzäune mit einer Höhe von bis zu 1‚20 m ausgeführt werden könnten‚ setze denknotwendig voraus‚ dass zuvor weitere Festsetzungen auch hinsichtlich der Gestaltung der seitlichen Einfriedungen getroffen worden seien. Massive Mauern als Einfriedungen sollten gänzlich nicht zugelassen werden. Es bestehe eine sachliche Differenzierung bei der Verwendung der Begriffe „Gesamthöhe“ und „Höhe“. Satz 1 verwende den Begriff „Gesamthöhe“, da hier der maximal zulässige Sockel von 0‚20 m bereits mit enthalten sei. Satz 5 spreche lediglich von „Höhe“, da hier eine Ausführung mit Sockel unzulässig sei. Einzelne geltend gemachte Ausnahmefälle in der Umgebung könnten eine Funktionslosigkeit der Festsetzung nicht begründen. Bei den als Ausnahmefällen genannten Hecken handle es sich nicht um bauliche Anlagen. Im Rahmen des gerichtlichen Augenscheintermins sei festgestellt worden‚ dass lediglich ein vergleichbarer Bezugsfall existiere‚ dessen baurechtliche Zulässigkeit erst noch überprüft werden solle. Die rechtlichen Voraussetzungen für eine Befreiung von den Festsetzungen des Bebauungsplans seien nicht erfüllt. Eine Befreiung würde die Grundzüge der Planung berühren; es würde ein Präzedenzfall geschaffen, der die Planungsziele der Gemeinde leerlaufen ließe. Soweit sich der Kläger darauf berufe‚ dass die von ihm baurechtswidrig errichtete Mauer sowie der baurechtswidrig errichtete Holzzaun zu einer Fortpflanzungs- oder Ruhestätte von wildlebenden Tieren besonders geschützter Arten im Sinn des Art. 44 Abs. 1 Nr. 3 BayNatSchG geführt habe, sei dem Baurecht der Vorrang einzuräumen. Im Übrigen greife im Geltungsbereich eines Bebauungsplanes § 44 Abs. 5 BNatSchG und eine Verletzung der Verbotstatbestände des § 44 Abs. 1 Nr. 1 und 3 BNatSchG sei nur gegeben, wenn die ökologische Funktion der von dem Eingriff betroffenen Fortpflanzungs- oder Ruhestätten im räumlichen Zusammenhang nicht mehr erfüllt werde. Von diesen Anforderungen gehe selbst der Kläger nicht aus.

Der Beklagte beantragt‚

die Berufung zurückzuweisen.

Er schließe sich den Ausführungen der Beigeladenen zur Wirksamkeit und Auslegung des Bebauungsplans an. Ergänzend werde darauf hingewiesen‚ dass eine Gesamtaufhebung des ursprünglichen Bebauungsplans „… …“ im hier angewandten vereinfachten Verfahren nach § 13 BauGB nicht möglich gewesen wäre. Sollte der Senat zur Nichtigkeit einzelner Bestimmungen oder der gesamten 1. Änderung des Bebauungsplans kommen, so wäre die Genehmigungsfähigkeit der klägerischen Einfriedungen jedenfalls am ursprünglichen geltenden Bebauungsplan „… …“ und damit an noch strengerem Recht zu messen. Befreiungen von den Festsetzungen des Bebauungsplans kämen nicht in Betracht, da die Grundzüge der Planung berührt würden. Die von der Gemeinde bereits 2001 verfolgten Planungsziele‚ die „Sichtbeziehung vom Ortsrand in die freie Landschaft und die Durchlässigkeit zur Förderung von Wechselbeziehungen von Tieren“, hätten durch die Änderung des Bebauungsplans im vereinfachten Verfahren keine Änderung erfahren, sondern gälten unvermindert fort. Das klägerische Vorbringen, auf seinem Grundstück habe sich ein besonders schützenswertes Biotop entwickelt‚ sei eine reine Schutzbehauptung. Das klägerische Grundstück entspreche vielmehr nach Lage‚ Größe und Nutzung einer Vielzahl von Wohngrundstücken im ländlichen Raum. Gegen einen Abriss der streitgegenständlichen Einfriedungen beständen aus naturschutzfachlicher Sicht keine Einwände. Der im Rahmen des erstinstanzlichen Augenscheins aufgefallene mögliche Bezugsfall werde nach Abschluss dieses Verfahrens aufgegriffen.

Der Senat hat am 20. März 2018 einen Ortstermin durchgeführt. Wegen der dabei getroffenen Feststellungen wird auf die Niederschrift einschließlich der beigefügten Fotodokumentation verwiesen. Den in der anschließenden mündlichen Verhandlung geschlossenen Vergleich hat die Beigeladene widerrufen. Die Beteiligten haben auf eine weitere mündliche Verhandlung verzichtet.

Ergänzend wird auf die Gerichtsakten und die beigezogene Behördenakte Bezug genommen.

Mit Einverständnis der Beteiligten konnte der Senat ohne weitere mündliche Verhandlung entscheiden (§ 101 Abs. 2 VwGO).

Die zulässige Berufung des Klägers (§ 124 Abs. 1 VwGO) hat teilweise Erfolg.

1. Das Verwaltungsgericht ist im Ergebnis zu Recht davon ausgegangen, dass die Rechtshängigkeit der Klage nicht durch übereinstimmende Erledigungserklärungen der Hauptbeteiligten entfallen ist. Zwar hat der Kläger mit Schriftsatz vom 27. August 2012 die Hauptsache für erledigt erklärt und der Beklagte hat der Erledigungserklärung bei entsprechender Belehrung durch das Gericht nicht innerhalb von zwei Wochen widersprochen (§ 161 Abs. 2 Satz 2 VwGO). Der Kläger konnte seine Erledigungserklärung aber nachträglich wirksam widerrufen.

Eine Erledigungserklärung kann grundsätzlich bis zu dem Zeitpunkt zurückgenommen werden, zu dem der Prozessgegner noch nicht zugestimmt hat (vgl. BVerwG, B.v. 20.7.1972 – IV CB 13.72 – DÖV 1972, 796; U.v. 15.11.1991 – NVwZ-RR 1992, 276; B.v. 27.3.2006 – 6 C 27.05 – NVwZ 2006, 834). Dabei ist die Fiktion des § 161 Abs. 2 Satz 2 VwGO der ausdrücklichen Zustimmung des Prozessgegners gleichzustellen, da auch damit die Prozesslage abschließend gestaltet wird. Das bedeutet indessen nicht, dass sich der Kläger an seiner Erklärung ausnahmslos festhalten lassen muss. In der höchstrichterlichen Rechtsprechung ist anerkannt, dass Prozesshandlungen unter bestimmten Umständen widerrufen werden können. Ein Widerruf kommt insbesondere in Betracht, wenn ein Restitutionsgrund im Sinn des § 580 ZPO vorliegt. Ein Widerruf kommt ferner dann in Betracht, wenn es mit dem Grundsatz von Treu und Glauben, der das gesamte Recht unter Einschluss der Verwaltungsgerichtsordnung beherrscht, unvereinbar wäre, einen Beteiligten an einer von ihm vorgenommen Prozesshandlung festzuhalten. In diesem Zusammenhang kann auch eine Rolle spielen, ob der Betroffene durch eine richterliche Belehrung oder Empfehlung zu einer bestimmten prozessualen Erklärung bewogen worden ist (vgl. BVerwG, B.v. 9.1.1985 – 6 B 222.84 – NVwZ 1985, 196; B.v. 7.8.1998 – 4 B 75.98 – NVwZ-RR 1999, 407).

Nach diesen Grundsätzen ist die Widerrufserklärung des Klägers wirksam. Ein Widerrufsgrund liegt aber nicht darin, dass die Beigeladene nach der abgegebenen Erledigungserklärung Klage gegen den Abhilfebescheid des Beklagten erhoben hat. Ändert die Behörde ihren Bescheid während des Rechtsstreits und entspricht sie damit dem Begehren des Klägers, so erledigt sich die Klage. Diese Wirkung tritt auch ein, wenn der Änderungsbescheid von einem Dritten angefochten wird; der Änderungsbescheid muss nicht erst bestandskräftig geworden sein. Die gerichtliche Sachprüfung verlagert sich in ein zweites Verfahren, auch wenn die Beteiligten am zweiten Verfahren mit vertauschten Parteirollen beteiligt sind (vgl. BVerwG, U.v. 21.6.2007 – 3 C 11.06 – BVerwGE 129, 66). Das Verwaltungsgericht hat daher den KIäger mit Schreiben vom 27. August 2012 zu Recht aufgefordert, eine verfahrensbeendende Erklärung abzugeben. Im Übrigen war das Schreiben des Gerichts für die Abgabe der Erledigungserklärung nicht kausal, da der Kläger bereits mit Schriftsatz vom 27. August 2012 von sich aus die Hauptsache für erledigt erklärt hat. Allerdings hat das Gericht den Beklagten in der mündlichen Verhandlung veranlasst, den Abhilfebescheid aufzuheben. Durch die Rücknahme des Abhilfebescheides wurde die Beseitigungsanordnung wieder wirksam, da mit den Aufhebungsgründen (fehlende Anhörung und Beteiligung der Gemeinde im Aufhebungsverfahren) die ursprüngliche Regelung wieder aufleben sollte (vgl. Kopp in Kopp/Ramsauer, VwVfG, 13. Aufl. 2012, § 48 Rn. 172; Sachs in Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 9. Aufl. 2018, § 48 Rn. 251). Die Empfehlung des Gerichts, den Abhilfebescheid wieder aufzuheben, der der Beklagte nachgekommen ist, war auch kausal dafür, dass eine Prüfung der Rechtmäßigkeit der Beseitigungsanordnung, die gemäß Art. 45 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 BayVwVfG in dem Klageverfahren der Beigeladenen möglich gewesen wäre, nicht mehr stattfand. Es würde daher gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstoßen, dem Kläger auch eine Überprüfung in seinem Verfahren zu verwehren, indem er an die abgegebene Prozesserklärung gebunden wäre.

2. Die Beseitigungsanordnung des Beklagten ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO), soweit er verpflichtet wurde, die Mauern an der südlichen und westlichen Grundstücksgrenze zu beseitigen (Nr. 1b und 1c des Bescheides vom 30. Mai 2012). Sie ist rechtswidrig und daher aufzuheben, soweit der Kläger verpflichtet wurde, an der östlichen Grundstücksgrenze den Sockel und den Holzzaun zu beseitigen (Nr. 1a des Bescheides vom 30. Mai 2012). Weiter war die Anordnung in Nr. 2 des Bescheides aufzuheben, mit der dem Kläger die Zahlung eines bestimmten Zwangsgeldes angedroht wurde, wenn er die Beseitigungsanordnungen nicht innerhalb einer Frist von 4 Wochen nach Bestandskraft des Bescheides erfüllt.

Gemäß Art. 76 Satz 1 BayBO kann die Bauaufsichtsbehörde die teilweise oder vollständige Beseitigung baulicher Anlagen anordnen, wenn diese im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften errichtet werden und nicht auf andere Weise rechtmäßige Zustände hergestellt werden können. Die Vereinbarkeit der Anlage mit öffentlich-rechtlichen Vorschriften beurteilt sich grundsätzlich nach der Rechtslage, die im Zeitpunkt der Entscheidung der Bauaufsichtsbehörde über die Beseitigungsanordnung gilt, es sei denn die Anlage ist zum Zeitpunkt der Errichtung materiell legal gewesen (vgl. BVerwG, B.v. 11.8.1992 – 4 B 161.92 – NVwZ 1993, 476; BayVGH, U.v. 30.7.1997 – 14 B 95.3645 – BayVBl 1998, 81; U.v. 17.10.2006 – 1 B 05.1429 – juris Rn. 22; offen gelassen für rechtserhebliche Änderungen nach Erlass der Beseitigungsanordnung BVerwG, U.v. 12.12.2013 – 4 C 15.12 – NVwZ 2014, 454).

Die Gemeinde hat wirksame örtliche Bauvorschriften zu Einfriedungen erlassen, insbesondere sind die bauplanerischen Festsetzungen inhaltlich bestimmt und auch nicht durch die tatsächliche Entwicklung in dem Baugebiet funktionslos geworden (2.1). Mit der Errichtung der Mauern und des Zauns hat der Kläger gegen diese Festsetzungen verstoßen; der Beklagte hat zu Recht eine Befreiung von den Festsetzungen des Bebauungsplans abgelehnt (2.2). Die Ermessensausübung des Beklagten ist hinsichtlich der Mauern nicht zu beanstanden. Natur- und artenschutzrechtliche Bestimmungen stehen einer Beseitigung nicht entgegen (2.3). Bei der Beseitigungsanordnung für den Holzzaun mit Sockel hat der Beklagte die bestehenden Einfriedungen auf den Nachbargrundstücken nicht mit dem erforderlichen Gewicht in die Ermessensausübung eingestellt (2.4). Die Fristsetzung für die Beseitigung der Einfriedungen ist im Hinblick darauf, dass der Kläger Handwerker beauftragen muss, nicht angemessen; die Aufhebung der Nr. 2a des Bescheides war bereits durch die Aufhebung der Nr. 1a veranlasst (2.5).

2.1. Die Beigeladene hat mit dem ursprünglichen Bebauungsplan „… …“, der zur Zeit der Errichtung der Einfriedungen galt, und mit der 1. Änderung dieses Bebauungsplanes vom 12. Juli 2010, die zum Zeitpunkt des Erlasses der Beseitigungsverfügung galt, Regelungen über Einfriedungen als örtliche Bauvorschriften erlassen (Art. 81 Abs. 1 Nr. 5, Abs. 2 BayBO, § 9 Abs. 4 BauGB). Mit der 1. Änderung des Bebauungsplans „… …“, die im vereinfachten Verfahren gemäß § 13 BauGB erfolgte, wurde die zulässige Gesamthöhe der Einfriedungen entlang von öffentlichen Verkehrsflächen um 0,20 m auf 1,10 m angehoben; im Übrigen wurden die bisherigen Regelungen übernommen. Das Planungsziel dieses Bebauungsplans, die Festsetzungen zu liberalisieren und behutsam weiterzuentwickeln, ist damit auch in der Änderung der örtlichen Bauvorschriften ablesbar.

Soweit der Kläger geltend macht, dass kein wirksamer Bebauungsplan mehr vorliege, da die Beigeladene mit der 1. Änderung des Bebauungsplans „… …“ den alten Bebauungsplan komplett aufgehoben habe und die Änderungsfestsetzungen allein nicht bestehen bleiben könnten, ist das nicht zutreffend. Mit dem vom Kläger aus der Begründung zitierten Satz „Mit Inkrafttreten dieser 1. Änderung wird der rechtskräftige Bebauungsplan … … aufgehoben“ hat die Beigeladene zum Ausdruck gebracht, dass der Änderungsbebauungsplan den ursprünglichen Bebauungsplan ersetzen soll. Werden sämtliche Festsetzungen des Ursprungsplans im Zuge der Änderung durch neue Festsetzungen ersetzt oder aber jeweils erneut in den planerischen Abwägungsprozess einbezogen, so ist letztlich ein eigenständiger Plan entstanden, bei dem ein „Fortwirken“ alter Fehler des Ursprungsplans nicht mehr sachgerecht erschiene. Darauf, ob die Änderung im normalen oder im sog. vereinfachten Verfahren beschlossen wurde, kommt es in diesem Zusammenhang nicht an (vgl. BVerwG, B.v. 30.9.1992 – 4 NB 22.92 – juris Rn. 18). Die Gemeinde hat mit den Festsetzungen (vgl. auch die Begründung) jeweils zum Ausdruck gebracht, welche Änderungen sie vorgenommen hat und welche Regelungen unverändert bestehen bleiben sollen. Ein Aufhebungsbeschluss mit der Folge, dass die Festsetzungen des früheren Bebauungsplans auf jeden Fall – und sei es bei Unwirksamkeit der Festsetzungen des neuen Bebauungsplans auch ersatzlos – beseitigt werden, bedarf im Übrigen einen – im textlichen Teil des Plans zum Ausdruck zu bringenden – selbständigen Aufhebungsbeschluss der Gemeinde (vgl. BVerwG, B.v. 16.5.2017 – 4 B 24.16 – juris Rn. 4).

Die Begründung des Bebauungsplans muss nur die wichtigsten Punkte ansprechen und sollte dies im Interesse der Übersichtlichkeit auch tun (vgl. BVerwG, B.v. 21.2.1986 – 4 N 1.85 – BVerwGE 74, 47 mit Verweis auf BVerwG, U.v. 5.7.1974 – IV C 50.72 – BVerwGE 45, 309). Es folgt weder aus § 9 Abs. 8 BauGB noch aus dem Rechtsstaatsprinzip eine förmliche Begründungspflicht für die Aufnahme gestalterischer Festsetzungen in einen Bebauungsplan (vgl. BVerwG, B.v. 3.11.1992 – 4 NB 28.92 – NVwZ-RR 1993, 286; U.v. 16.3.1995 – 4 C 3.94 – NVwZ 1995, 899 zu örtlichen Bauvorschriften im Bebauungsplan; Stier, Handbuch des Bau- und Fachplanungsrechts, 5. Aufl. 2015, Rn. 505). Da die Planbegründung nur der besseren Verständlichkeit dient, stellt ein Verstoß gegen die Begründungspflicht im Übrigen eine Verletzung von Verfahrens- und Formvorschriften dar (§ 214 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 BauGB), die nach § 215 Abs. 1 Nr. 1 BauGB nach Ablauf der Jahresfrist unbeachtlich ist (vgl. BVerwG, B.v. 3.11.1992, a.a.O.).

Auch ein Mangel im Abwägungsergebnis der Bebauungspläne liegt nicht vor. Die Begründung eines Bebauungsplans kann Hinweise auf die Richtigkeit der Abwägung geben, dies aber nicht ausschließlich. Vor allem kann sich die Richtigkeit der Abwägung aus den Festsetzungen selbst, aus ihrem Zusammenhang untereinander und aus ihrem Bezug zur örtlichen Situation ergeben (vgl. BVerwG, B.v. 21.2.1986 – 4 N 1.85 – BVerwGE 74, 47). Der Erlass örtlicher Bauvorschriften zu Einfriedungen zielt erkennbar darauf ab, übergeordnete Gesichtspunkte der Baugestaltung und des Schutzes des Straßen-, Orts- oder Landschaftsbildes unter Berücksichtigung der Besonderheiten der örtlichen Verhältnisse zu wahren (vgl. BayVGH, U.v. 22.2.2000 – 2 B 94.2587 – juris Rn. 26). Nicht zu beanstanden sind die genannten Überlegungen, auf der Straßenseite die Einfriedungen schön zu gestalten und darüber hinaus die Sichtbeziehungen vom Ortsrand in die freie Landschaft sowie die Durchlässigkeit zur Förderung von Wechselbeziehungen von Tieren zu erhalten (vgl. auch die textlichen Festsetzungen zur Grünordnung 7.2.2). Auch wird dadurch nicht unzulässig in das Eigentumsrecht oder die Berufsausübung des Klägers eingegriffen (vgl. BayVGH, U.v. 22.2.2000, a.a.O.).

Aus dem Inhalt einer Rechtsvorschrift muss sich mit ausreichender Bestimmtheit ermitteln lassen, was von den pflichtigen Personen verlangt wird. Die Auslegungsbedürftigkeit einer Vorschrift lässt noch nicht die rechtsstaatlich gebotene Bestimmtheit entfallen (vgl. BVerwG, U.v. 16.6.1994 – 4 C 2.94 – BVerwGE 96, 110). Die textlichen Festsetzungen des Bebauungsplans können auch unbestimmte Rechtsbegriffe enthalten; denn der Plan ist trotz seines mehr oder weniger konkret-individuellen Regelungsgehalts Norm und nicht Verwaltungsakt (vgl. BVerwG, B.v. 20.10.1989 – 4 B 115.89 – juris Rn. 5). Nach diesen Grundsätzen sind die Regelungen in B.6. – in dem ursprünglichen Bebauungsplan und der 1. Änderung des Bebauungsplans – hinreichend bestimmt. Die Vorschrift bezieht sich nur auf bauliche Anlagen, die Bepflanzung der Grundstücke mit Bäumen, Sträuchern und Hecken ist in B.7.2 geregelt. Die Sätze 1 – 4 betreffen nach Auffassung des Senats die Einfriedungen entlang von öffentlichen Verkehrsflächen. Hier sind Zäune aus Holz oder Metall zulässig, nicht dagegen Mauern und Maschendrahtzäune. Satz 5 regelt die Einfriedungen zwischen Nachbargrundstücken; hier können (nur) sockellose grüne Maschendrahtzäune ausgeführt werden. Soweit das Verwaltungsgericht ausführt, dass sich Satz 3 („Einfriedungen als massive Mauern, gleich welcher Art sind nicht zugelassen“) nicht ausdrücklich auf Einfriedungen entlang öffentlicher Verkehrsflächen bezieht, ist dies zwar richtig, die Regelung schließt sich aber nahtlos an die vorhergehenden Sätze an. Es mag auch sein, dass die Beigeladene den allgemeinen Ausschluss von Mauern besonders herausstellen wollte, ein entsprechender Bedeutungsinhalt, der sich aus dem vorgetragenen Trennen des zunächst einheitlichen Satzes ergeben sollte, ist aber objektiv nicht erkennbar. Letztlich kann die Frage dahinstehen, ob sich das Verbot von Mauern als Einfriedungen zu allen Grundstücksseiten schon aus Satz 3 oder aus Satz 3 und Satz 5 ergibt. Satz 5 („Einfriedungen zwischen Nachbargrundstücken können als sockellose grüne Maschendrahtzäune mit einer Höhe von bis zu 1,20 m ausgeführt werden“) ist dahingehend auszulegen, dass zwischen den Grundstücken „nur“ Maschendrahtzäune errichtet werden dürfen. Die Einfügung des Wortes „nur“ wäre zur Klarstellung hilfreich gewesen, war aber nach Sinn und Zweck der Regelung nicht erforderlich (vgl. BayVGH, B.v. 13.5.2014 – 1 ZB 13.351 – juris Rn. 8). Der Satzungsgeber wollte erkennbar die Einfriedungen als bauliche Anlagen abschließend regeln, es sollten keine Lücken verbleiben. Der Bauherr sollte auch nicht verpflichtend zwischen Nachbargrundstücken Zäune errichten müssen. Das Wort „können“ hat hier den Bedeutungsinhalt von „dürfen“ (vgl. Duden, Wörterbuch). Soweit der Kläger vorgetragen hat, dass einzelne Vertreter des Beklagten im Verfahren Zweifel an der Bestimmtheit der Festsetzungen geäußert hätten, kommt es hierauf nicht entscheidungserheblich an. Die ausführliche Ortseinsicht des Senats hat gezeigt, dass die Grundstückseigentümer von einzelnen Ausnahmen abgesehen die Vorschriften zutreffend verstanden und angewandt haben. Auch die Höhenregelungen sind ausreichend bestimmt. Satz 1 verwendet für den Zaun den Begriff Gesamthöhe, da ein Sockel mit maximal 0,20 m zulässig ist. Satz 5 spricht von Höhe, weil Maschendrahtzäune nur sockellos ausgeführt werden können. Der Begriff „Gelände“ nimmt erkennbar auf die Geländeoberfläche Bezug, die auch Bezugspunkt für die Abstandsflächen ist (vgl. Art. 6 Abs. 4 Satz 2 BayBO).

Die bauplanerischen Festsetzungen zu Einfriedungen sind auch nicht gegenstandslos geworden. Eine Festsetzung tritt wegen Funktionslosigkeit außer Kraft, wenn und soweit die Verhältnisse, auf die sie sich bezieht, in der tatsächlichen Entwicklung einen Zustand erreicht haben, der eine Verwirklichung der Festsetzung auf unabsehbare Zeit ausschließt und die Erkennbarkeit dieser Tatsache einen Grad erreicht hat, der einem etwa dennoch in die Fortgeltung der Festsetzung gesetzten Vertrauen die Schutzwürdigkeit nimmt (vgl. BVerwG, U.v. 29.4.1977 – IV C 39.75 – BVerwGE 54, 5). Einzelne abweichende Baugestaltungen führen nicht zur Funktionslosigkeit der bauplanerischen Festsetzungen.

2.2. Mit der Errichtung der Mauern an der Süd- und Westseite des Grundstücks und der Errichtung des Holzzauns an der Ostseite hat der Kläger gegen die Festsetzungen des Bebauungsplans verstoßen. Es ist unerheblich, dass die Mauern nicht direkt an den Grundstücksgrenzen errichtet wurden, sondern die Mauer im Westen einen Abstand von ca. 2,60 m zur öffentlichen Verkehrsfläche hat und die Mauer im Süden mit einen kleinen (Pflanz) Abstand zur Nachbargrenze errichtet wurde. Einfriedungen sind bauliche oder sonstige Anlagen, die ein Grundstück ganz oder teilweise nach außen abschirmen, sei es zur Sicherung gegen unbefugtes Betreten, zum Zweck der Abwehr von Witterungs- oder Immissionseinflüssen (z.B. Lärm, Wind, Straßenschmutz) oder zur Verhinderung der Einsicht (vgl. BayVGH, U.v. 10.1.1978 – Nr. 230 I 75 – BayVBl 1978, 762; VGH BW, U.v. 11.10.2006 – 3 S 337/06 – juris Rn. 24). Aus dem Abwehrzweck folgt, dass eine Einfriedung nicht unmittelbar an der Grundstücksgrenze stehen muss, sondern auch etwas abgerückt von ihr verlaufen kann. Das Merkmal der Lage einer Einfriedung „an öffentlichen Verkehrsflächen“ setzt nicht voraus, dass die Einfriedung unmittelbar an diese angrenzt, vielmehr ist diese Lage auch dann gegeben, wenn ein schmaler Streifen zwischen Einfriedung und öffentlicher Verkehrsfläche liegt (vgl. BayVGH, U.v. 4.4.1973 – Nr. 175 II 67 – BayVBl 1973, 610; U.v. 10.1.1978, a.a.O. bejaht bei einer Entfernung bis zu 3,10 m von der öffentlichen Verkehrsfläche). Die südliche Mauer ist auch nicht (teilweise) zulässig, weil sie Teil eines an der Grenze zulässigen Nebengebäudes ist. Der Kläger hat zur südlichen Grundstücksgrenze kein in den Abstandsflächen zulässiges Nebengebäude (vgl. Art. 6 Abs. 9 Nr. 1 BayBO), so dass auch die Mauer nicht als Teil eines Nebengebäudes privilegiert sein kann. Zu einer einschränkenden Regelung im Hinblick auf eine künftige Bebauung (vgl. Nr. 1c) war der Beklagte nicht verpflichtet. Bei der südlichen Mauer wurde hier offenbar davon abgesehen, um nicht den Eindruck bei dem Kläger zu erwecken, dass es sich bei den bei der Gemeinde eingereichten Plänen um ein zulässiges Nebengebäude handelt. Soweit der Kläger vorträgt, dass es sich bei dem Betonsockel des Holzzauns an der Ostseite um eine Stützmauer für die verfahrensfrei zulässige Aufschüttung des klägerischen Grundstücks handele, hat die Stützmauer mit der Funktion als Fundament des Zauns ihre bauliche Selbständigkeit aufgegeben (vgl. VGH BW, U.v. 24.3.2014 – 8 S 1938/12 – BauR 2014, 1752 zu einer als Fundament einer Grenzgarage dienenden Sockelwand). Der Betonsockel, die Zaunpfosten und Zaunlatten sind eine Gesamtanlage.

Der Beklagte hat auch zu Recht eine Befreiung von den Festsetzungen des Bebauungsplans abgelehnt, da die Grundzüge der Planung berührt würden. Nach Wortlaut und Sinn des § 31 Abs. 2 BauGB gilt für alle drei Fallgruppen der Vorschrift, dass eine Befreiung nicht schon erteilt werden kann, wenn die jeweiligen speziellen Voraussetzungen einer der Nrn. 1 – 3 vorliegen, sondern dass zusätzlich die Grundzüge der Planung nicht berührt werden dürfen (vgl. BVerwG, B.v. 1.11.1999 – 4 B 3.99 – NVwZ 2000, 680). Ob die Grundzüge der Planung berührt werden, hängt von der jeweiligen Planungssituation ab. Entscheidend ist, ob die Abweichung dem planerischen Grundkonzept zuwiderläuft. Je tiefer die Befreiung in das Interessengeflecht der Planung eingreift, desto eher liegt der Schluss auf eine Änderung der Planungskonzeption nahe, die nur im Wege der (Um-)Planung möglich ist. Die Befreiung darf nicht aus Gründen erteilt werden, die sich in einer Vielzahl gleichgelagerter Fälle oder gar für alle von einer bestimmten Festsetzung betroffenen Grundstücke anführen ließen (vgl. BVerwG, B.v. 5.3.1999 – 4 B 5.99 – NVwZ 1999, 1110; B.v. 19.5.2004 – 4 B 35.04 – juris Rn. 3). Wie oben ausgeführt gehört zur Planungskonzeption der Beigeladenen für die Einfriedungen, die nicht hoch und massiv errichtet werden dürfen, die Durchlässigkeit und die Blickbeziehung zur freien Landschaft zu erhalten. Es kommt für diese Grundzüge der Planung nicht entscheidend darauf an, welche Bedeutung das Baugebiet selbst für den Naturhaushalt und das Landschaftsbild hat. Soweit der Kläger vorträgt, dass sich aus der Änderung des Bebauungsplans im vereinfachten Verfahren ergebe, dass die Grundzüge der Planung nicht berührt würden, hatte die Änderung nur zur Folge, dass eine geringfügige Erhöhung der Einfriedungshöhe zur Straßenseite zugelassen wurde; die Planungskonzeption blieb unverändert.

2.3. Bei dem Erlass von Beseitigungsanordnungen darf die Bauordnungsbehörde ihr Ermessen nicht ohne erkennbaren Grund unterschiedlich, systemwidrig oder planlos ausüben (vgl. BVerwG, B.v. 23.11.1998 – 4 B 99.98 – BauR 1999,734). Der Gleichheitssatz gebietet allerdings nicht, dass gegen unterschiedlich gelagerte Fälle in gleicher Weise vorgegangen werden muss. Geboten ist lediglich ein systemgerechtes Vorgehen, das auch vorliegt, wenn die Behörde gegen „Schwarzbauten“ gleichsam Schritt für Schritt vorgeht (vgl. BVerwG, B.v. 21.12.1990 – 4 B 184.90 – juris Rn. 4).

Es ist daher nicht zu beanstanden, dass der Beklagte die Beseitigung der Mauer an der Süd- und Westseite des Grundstücks gefordert hat. Bei den Bezugsfällen handelt es sich entweder nicht um vergleichbare Sachverhalte oder der Beklagte hat ein gestuftes Vorgehen geplant. Auf dem Grundstück FlNr. … begrenzen zwei versetzte Mauerstücke die Terrasse, die nach der oben genannten Definition nicht mehr als Einfriedung angesehen werden können. Auch die Verhältnisse auf den Grundstücken FlNr. …, … sind nicht vergleichbar. Auf dem Grundstück Fl.Nr. … befinden sich Grenzbauten (Garage, Nebengebäude), der anschließende geschlossene Zaun auf dem Grundstück FlNr. … hat nur eine geringere Ausdehnung. Die Zulässigkeit von Hecken wird gesondert in der textlichen Festsetzung B.7.2.2 geregelt; danach sind Hecken nur zum Ortsrand hin nicht erlaubt. Die (niedrigere) Steinmauer zwischen den Grundstücken „Am P* … 13“ und „Am P* … 11“ wird der Beklagte nach rechtskräftiger Entscheidung der Streitsache aufgreifen.

Der Kläger kann sich auch nicht auf Vertrauensschutz berufen, weil die Mauer zur Straße hin als Trockenmauer im Bauplan eingezeichnet war. Der Kläger hat im Freistellungsverfahren gebaut, eine Befreiung von den Festsetzungen des Bebauungsplans wurde nicht beantragt. Ob das Bauvorhaben nach Art. 58 Abs. 2 Nr. 2 BayBO den Festsetzungen des Bebauungsplans entspricht, ist eigenverantwortlich vom Bauherr und den von ihm beauftragten Personen zu prüfen, eine Prüfpflicht der Gemeinde besteht nicht (vgl. Taft in Simon/Busse, BayBO, Stand Januar 2016, Art. 58 Rn. 35). Eine umfassende Prüfpflicht ergibt sich auch nicht daraus, dass die Gemeinde eine einzelne Beanstandung (Situierung der Garage) ausgesprochen hat. Im Übrigen hat der Kläger die Mauer auch nicht als Trockenmauer ausgeführt.

Die Beseitigungsanordnung der Mauern ist auch nicht deshalb zu beanstanden, weil es der Beklagte versäumt hätte aufzuklären, inwiefern in dem Garten des Klägers geschützte Tier- und Pflanzenarten vorhanden sind. Ein entsprechender Vortrag erfolgte nicht im Verwaltungsverfahren (vgl. Schriftsatz vom 27.1.2011), sondern erstmals im Klageverfahren, in dem auf ein entstandenes, sich weiter entwickelndes Biotop und eine Lebensstätte mit diversen seltenen und geschützten Tierarten abgestellt wurde. Ohne konkrete Anhaltspunkte war der Beklagte nicht gehalten, dieser Frage bereits im Verwaltungsverfahren nachzugehen. Der Beklagte hat zu Recht darauf hingewiesen, dass es sich um einen „normalen“ Hausgarten handelt (vgl. BayVGH, B.v. 24.7.2014 – 1 ZB 13.2643 – NVwZ-RR 2014, 874). Im Übrigen hat der Beklagte im Gerichtsverfahren die vorgetragenen Umstände mit der naturschutzfachlichen Stellungnahme vom 9. Dezember 2013 berücksichtigt (§ 114 Satz 2 VwGO). Daraus ergibt sich nachvollziehbar, dass durch die Beseitigung der Mauern keine negativen Auswirkungen auf die Tier- und Pflanzenwelt zu befürchten sind. Der genannte Verstoß gegen § 44 Abs. 1 Nr. 1 und 3 BNatschG liegt nicht vor, da mit der Beseitigung der Mauern die genannten Tierarten oder deren Nachwuchs weder zerstört werden noch die Steinmauern Fortpflanzungs- oder Ruhestätten sind. Soweit vorgetragen wird, dass durch die Mauern ein Raumklima geschaffen wird, in dem sich geschützte Tierarten bevorzugt aufhalten, kann dieser Umstand einer Beseitigungsanordnung nicht mit Erfolg entgegengehalten werden. Auch ein Verstoß gegen § 30 BNatSchG i.V.m. Art. 23 BayNatSchG ist nicht ersichtlich. Unabhängig von der Frage, ob ein schützenswertes Biotop vorhanden ist, ist mit der Entfernung der Mauern keine erhebliche Beeinträchtigung erkennbar. Im Übrigen gelten die Verbote nach § 30 Abs. 2 BNatSchG nicht bei gesetzlich geschützten Biotopen, die nach Inkrafttreten eines Bebauungsplans entstanden sind, wenn eine nach diesem Plan zulässige Nutzung in seinem Geltungsbereich verwirklicht wird (Art. 23 Abs. 2 Nr. 1 BayNatSchG). Wenn man diese Regelung nach Sinn und Zweck nicht bereits unmittelbar auch darauf anwendet, dass eine nach dem Bebauungsplan unzulässige Nutzung wieder beseitigt wird, so ist die Vorschrift jedenfalls analog anzuwenden.

Soweit geltend gemacht wurde, dass der Kläger und seine Ehefrau ihren Garten auch beruflich nutzen würden und hierfür auf geschützte Örtlichkeiten im Garten angewiesen seien, ist dies im Rahmen der Ermessensausübung nicht zu berücksichtigen, da das öffentliche Baurecht grundstücksbezogen ist. Persönliche oder wirtschaftliche Umstände sind bei dem Erlass der Beseitigungsanordnung nicht zu prüfen (vgl. OVG Rh-Pf, U.v. 11.10.2007 – 1 A 10555/07 – NVwZ-RR 2008, 164).

2.4. Der Beklagte hat das Ermessen allerdings nicht rechtmäßig ausgeübt, soweit er den Kläger verpflichtet hat, an der östlichen Grundstücksgrenze den Sockel und den Holzzaun zu beseitigen. Wie der Senat bei dem Augenschein feststellen konnte, haben auch die Nachbargrundstücke einen ähnlich hohen Einfriedungssockel zur landwirtschaftlichen Fläche (vgl. Fotos 8 und 11 der Anlage zur Niederschrift vom 20.3.2018). Diesen Umstand konnte der Beklagte bei Berücksichtigung des Gleichbehandlungsgrundsatzes (Art. 3 Abs. 1 GG) nicht außer Acht lassen. Da es sich bei dem Einfriedungssockel und den Zaunlatten um eine bauliche Einheit handelt, war die Anordnung insgesamt aufzuheben. Das Gericht kann das Ermessen nicht anstelle des Beklagten ausüben; der Beklagte hat zu entscheiden, ob er unter Berücksichtigung der Verhältnisse auf den Nachbargrundstücken erneut eine (teilweise) Beseitigungsanordnung ausspricht; eine Ermessensreduzierung auf Null ist nicht gegeben.

2.5. Die Zwangsgeldandrohung in Nr. 2 des Bescheides vom 30. Mai 2012 war aufzuheben, da die für die Beseitigungspflichten gesetzte Frist von 4 Wochen nach Bestandskraft des Bescheides nicht angemessen ist (Art. 36 Abs. 1 Satz 2 VwZVG). Der Kläger wird die Mauern nicht selbst abbrechen, er benötigt dafür entsprechende Fachkräfte. Es ist allgemein bekannt, dass eine kurzfristige Beauftragung von Baubzw. Abbrucharbeiten in der Regel nicht möglich ist. Es liegt auch kein gefährlicher Zustand vor, bei dem ein sofortiges Einschreiten notwendig wäre. Die Zwangsgeldandrohung in Nr. 2a des Bescheides war bereits aufzuheben, da die Grundanordnung keinen Bestand hat.

3. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 155 Abs. 1 Satz 1, § 162 Abs. 3 VwGO. Die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung folgt aus § 167 VwGO i.V.m. § 708 Nr. 11 ZPO.

4. Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegen.

I. Der Antrag auf Zulassung der Berufung wird abgelehnt.

II. Die Kosten des Verfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen hat die Klägerin zu tragen.

III. Der Streitwert für das Zulassungsverfahren wird auf 7.500,- Euro festgesetzt.

I.

Die Klägerin wendet sich gegen eine Anordnung zum Rückbau eines Anbaus an ihr bestehendes Wochenendhaus.

Das Landratsamt M* … verpflichtete die Klägerin mit Bescheid vom 26. Juni 2015, den Anbau an ihr bestehendes Wochenendhaus an der Ostseite des Gebäudes auf dem Grundstück FlNr. … Gemarkung O* … auf das ursprünglich genehmigte Maß zurückzubauen, so dass der entsprechende Grenzabstand von 3,80 m (nördliche Hauskante) bis 3,0 m (südliche Hauskante) wiederhergestellt wird. Die Klage der Klägerin gegen diesen Bescheid hat das Verwaltungsgericht Würzburg mit Urteil vom 1. März 2016 abgewiesen. Die Beseitigungsanordnung sei rechtmäßig, weil der Anbau formell und materiell illegal sei. Die bauliche Anlage halte die erforderlichen Abstandsflächen nicht ein. Auf andere Weise könnten keine rechtmäßigen Zustände hergestellt werden. Insbesondere sei nicht mehr mit der Erklärung einer Abstandsflächenübernahme durch die Nachbarn der Klägerin, die Beigeladenen, zu rechnen. Die Ermessensentscheidung sei nicht zu beanstanden. Hiergegen richtet sich die Klägerin mit ihrem Antrag auf Zulassung der Berufung.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Gerichtsakten und der vorgelegten Behördenakten verwiesen.

II.

Der Antrag auf Zulassung der Berufung hat keinen Erfolg.

Die Klägerin beruft sich auf ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO). Ob solche Zweifel bestehen, ist im Wesentlichen anhand dessen zu beurteilen, was die Klägerin innerhalb offener Frist (§ 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO) hat darlegen lassen (§ 124a Abs. 5 Satz 2 VwGO). Daraus ergeben sich solche Zweifel nicht.

1. Soweit sich die Klägerin darauf beruft, der Bauzustand bestehe bereits seit dem Jahr 1984, ist dies unerheblich, weil damit keine formelle oder materielle Legalität des zur Beseitigung anstehenden Anbaus zu irgendeinem Zeitpunkt dargelegt wird. Eine Vermutung dahin, dass ein seit langen Jahren vorhandener Baubestand bei seiner Errichtung oder während irgendeiner Zeitspanne seines Bestehens einmal materiell legal war, besteht nicht. Zudem entspricht es ständiger Rechtsprechung, dass der bloße Zeitablauf allein die Bauaufsichtsbehörden nicht hindert, gegen einen auch seit langen Jahren bestehenden rechtswidrigen Baubestand einzuschreiten (vgl. BayVGH, B.v. 4.10.2016 – 9 ZB 14.2173 – juris Rn. 10).

2. Der Vortrag der Klägerin, die beigeladenen Nachbarn seien bis zum Jahr 2012 mit dem Anbau einverstanden gewesen, verhilft dem Antrag nicht zum Erfolg. Denn hieraus ergibt sich für die Erstreckung der Abstandsfläche auf das Nachbargrundstück weder eine rechtliche oder tatsächliche Sicherung, dass diese nicht überbaut werden, noch liegt hierin eine schriftliche Zustimmung der Nachbarn gegenüber der Bauaufsichtsbehörde nach Art. 6 Abs. 2 Satz 3 BayBO.

3. Die Klägerin führt aus, es liege ein Ermessensfehlgebrauch vor, weil das Land-ratsamt nicht berücksichtigt habe, dass zivilrechtliche Ansprüche der Nachbarn auf Beseitigung des Anbaus verjährt oder jedenfalls verwirkt seien. Aus diesem Zulassungsvorbringen ergibt sich kein Ermessensfehler.

Welche Ermessensgesichtspunkte bei Erlass einer Beseitigungsanordnung nach Art. 76 Satz 1 BayBO berücksichtigt oder nicht berücksichtigt werden dürfen, richtet sich primär nach Sinn und Zweck der Vorschrift. Dem Ermessen nach Art. 76 Satz 1 BayBO ist dabei – unabhängig von der Frage, ob es sich um eine intendierte Ermessensentscheidung handelt – die Tendenz eigen, die im öffentlichen Interesse an der Wiederherstellung baurechtmäßiger Zustände grundsätzlich gebotene Pflicht zum Einschreiten zu verwirklichen. Art. 76 Satz 1 BayBO soll sicherstellen, dass die durch baurechtliche Vorschriften umschriebenen öffentlichen Belange nicht gefährdet werden; die Befugnis bezieht sich deshalb auf Maßnahmen zur Beseitigung bauplanungs- oder bauordnungswidriger Zustände (vgl. Decker in Simon/Busse, BayBO, Stand Mai 2017, Art. 76 Rn. 8). Hier hat das Landratsamt im Bescheid vom 8. Juni 2015 die Ermessensbetätigung zutreffend auf das öffentliche Interesse an der Wiederherstellung baurechtmäßiger Zustände gestützt.

Zwar kann die Möglichkeit des Nachbarn, seine Rechte unmittelbar gegenüber dem Störer zivilrechtlich geltend zu machen, je nach den Umständen des Einzelfalls ein beachtlicher Ermessensgesichtspunkt im Rahmen der Entscheidung bauaufsichtlichen Einschreitens auf Antrag des Nachbarn sein (vgl. BVerwG, B.v. 10.12.1997 – 4 B 204.97 – juris Rn. 2; OVG BB, B.v. 26.6.2017 – OVG 10 N 27.14 – juris Rn. 18). Umgekehrt kann sich aber der Störer nicht darauf berufen, bei der Wiederherstellung im öffentlichen Interesse liegender baurechtmäßiger Zustände müsse die Behörde die Durchsetzbarkeit zivilrechtlicher Nachbaransprüche prüfen und berücksichtigen. Denn ebenso wie die Baugenehmigung unbeschadet der privaten Rechte Dritter erteilt wird, ist es auch Sinn und Zweck der Beseitigungsanordnung als bauaufsichtliche Maßnahme, die tatsächlichen Verhältnisse mit den öffentlich-rechtlichen Anforderungen in Einklang zu bringen, nicht aber einen zivilrechtlichen Ausgleich zwischen den beteiligten Nachbarn zu schaffen (vgl. BayVGH, B.v. 4.7.2011 – 15 ZB 09.1237 – juris Rn. 14). Daraus ergibt sich auch kein Wertungswiderspruch zwischen dem Zivilrecht und dem öffentlichen Recht, weil eine eventuell fehlende zivilrechtliche Durchsetzbarkeit nichts über die Rechtmäßigkeit oder Rechtswidrigkeit einer Abstandsflächenüberschreitung und auch nichts über das öffentliche Interesse an der Wiederherstellung baurechtmäßiger Zustände aussagt.

4. Schließlich ist auch dem Vortrag der Klägerin, die Beseitigungsanordnung sei unverhältnismäßig, weil ein Großteil der Bausubstanz vernichtet werde, nicht zu folgen. Abgesehen davon, dass einer Beseitigungsanordnung die Vernichtung baulicher Substanz stets immanent ist, ist hier weder dargelegt noch angesichts der Aktenlage ersichtlich, dass es sich bei dem vorliegenden Verstoß gegen die Abstandsflächenvorschriften nur um eine Überschreitung von wenigen Zentimetern handelt, bei der gegebenfalls zu fragen wäre, ob ein zur Herstellung rechtmäßiger Zustände erforderlicher erheblicher Eingriff in die Bausubstanz in einem angemessenen Verhältnis zu den tatsächlichen Vorteilen steht, die der Nachbar durch die Beseitigung erlangt (vgl. BayVGH, B.v. 8.3.2007 – 1 ZB 06.898 – juris Rn. 16).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2, § 162 Abs. 3 VwGO.

Die Festsetzung des Streitwerts ergibt sich aus § 47 Abs. 3, § 52 Abs. 1 GKG i.V.m. Nr. 9.3 des Streitwertkatalogs und folgt der Festsetzung des Verwaltungsgerichts, gegen die keine Einwendungen erhoben wurden.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO). Mit der Ablehnung des Antrags auf Zulassung der Berufung wird das angefochtene Urteil rechtskräftig (§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO).

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I. Unter Abänderung des Urteils des Verwaltungsgerichts vom 10. Juli 2013 wird der Bescheid des Beklagten in Nr. 1a und Nr. 2 aufgehoben. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

II. Die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen werden gegeneinander aufhoben. Die Beigeladene trägt ihre außergerichtlichen Kosten selbst.

III. Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar.

IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

Die Beteiligten streiten um die Beseitigungspflicht der vom Kläger errichteten Einfriedungen.

Das klägerische Grundstück liegt im Geltungsbereich des Bebauungsplanes „… …“. Mit der 1. Änderung des Bebauungsplans vom 12. Juli 2010, bekanntgemacht am 28. September 2010, sollten die bauplanerischen Festsetzungen des ursprünglichen Bebauungsplans von 2001 liberalisiert und behutsam weiterentwickelt werden. Die bauplanerischen Festsetzungen enthalten auch Regelungen zu Art, Gestaltung und Höhe von Einfriedungen. In den textlichen Festsetzungen wird in B.6. (Einfriedungen-Zäune) folgendes bestimmt:

Entlang von öffentlichen Verkehrsflächen sind Zäune aus Holz oder Metall bis zu einer Gesamthöhe von 1‚10 m (bis zur 1. Änderung des Bebauungsplans 0,90 m) über Gelände zulässig. Sockelhöhe maximal 0‚20 m. Einfriedungen als massive Mauern‚ gleich welcher Art sind nicht zugelassen.

Maschendrahtzäune entlang von öffentlichen Verkehrsflächen sind ebenso nicht zulässig.

Einfriedungen zwischen Nachbargrundstücken können als sockellose grüne Maschendrahtzäune mit einer Höhe von bis zu 1‚20 m ausgeführt werden.

Bei einer Baukontrolle am 28. April 2009 stellte ein Mitarbeiter des Landratsamtes fest‚ dass der Kläger auf seinem Grundstück zur Straße und zum südlichen, bebauten Nachbargrundstück Mauern sowie im Osten zur landwirtschaftlichen Fläche einen Holzzaun errichtet hatte. Mit Bescheid vom 30. Mai 2012 wurde der Kläger verpflichtet, auf dem Grundstück FlNr. …‚ Gemarkung W…‚ an der östlichen Grundstücksgrenze den Sockel und den Holzzaun zu beseitigen (Nr. 1a)‚ an der südlichen Grundstücksgrenze die Mauer zu beseitigen (Nr. 1b) und an der westlichen Grundstücksseite die Mauer zu beseitigen‚ die keinem Nebengebäude dienen soll‚ das an der Grundstücksgrenze zulässig wäre ( Nr. 1c). Für den Fall, dass die Anordnungen nicht vollständig bis spätestens 4 Wochen nach deren Bestandskraft erfüllt werden, wurde jeweils ein Zwangsgeld in Höhe von 250‚- bzw. 500‚- Euro angedroht (Nr. 2). In den Gründen des Bescheids wird ausgeführt‚ dass die tatbestandlichen Voraussetzungen des Art. 76 Satz 1 BayBO für den Erlass einer Beseitigungsanordnung erfüllt seien. Die Gemeinde habe für den Bereich einen Bebauungsplan erlassen und von der Möglichkeit Gebrauch gemacht‚ gemäß § 9 Abs. 4 BauGB i.V.m. Art. 81 BayBO Festsetzungen für Einfriedungen bzw. Zäune aufzunehmen. Der Bebauungsplan lasse entlang von öffentlichen Verkehrsflächen‚ also an der Westseite des Baugrundstücks‚ nur Zäune aus Holz oder Metall bis zu einer Gesamthöhe von 0‚90 m und einem Sockel bis maximal 0‚20 m zu. Einfriedungen als massive Mauern‚ gleich welcher Art, seien grundsätzlich nicht zugelassen. Zur Rechtsklarheit sei bei der Aufstellung des Bebauungsplans die ursprüngliche Fassung „Einfriedungen als massive Mauern‚ gleich welcher Art und Maschendrahtzäune entlang von öffentlichen Verkehrsflächen sind nicht zugelassen“ abgeändert und in zwei getrennte Sätze aufgeteilt worden. Die Mauern an der Süd- und Westseite des Grundstücks seien daher nicht zulässig. Zwischen Nachbargrundstücken könnten nach den Festsetzungen des Bebauungsplans nur sockellose grüne Maschendrahtzäune mit einer Höhe von maximal 1‚20 m ausgeführt werden. Damit sei der Holzzaun an der Ostseite des Grundstückes ebenfalls nicht zulässig. Die Gemeinde habe einer Befreiung von den Festsetzungen des Bebauungsplans nicht zugestimmt. Ein Anspruch auf Erteilung der Befreiung bestehe nicht‚ da die Grundzüge der Planung berührt würden. Nach der Begründung des Bebauungsplans solle durch die Festsetzungen vermieden werden‚ dass durch geschlossene und blickdichte Einfriedungen die Wechselbeziehungen von Tieren und die freie Sicht gestört würden. Entlang von öffentlichen Verkehrsflächen sollten schön gestaltete Holz- oder Metallzäune aber möglich sein. Dieses planerische Konzept habe die Gemeinde im Baugebiet nachvollziehbar und konsequent umgesetzt. In vergleichbaren Fällen sei ebenfalls eine Beseitigungsanordnung erlassen worden‚ um eine negative Vorbildwirkung zu vermeiden und die Festsetzungen des Bebauungsplans durchzusetzen.

Gegen den Bescheid erhob der Kläger am 27. Juni 2012 Klage. Nach der Begründung der Klage hob der Beklagte mit Bescheid vom 21. August 2012 die Beseitigungsanordnung auf. In den Gründen des Bescheids wird ausgeführt‚ dass im Rahmen der 1. Änderung des Bebauungsplans „… …“ der Bebauungsplan „… …“ aufgehoben worden sei. Da die planerische Abwägung und Begründung‚ insbesondere im Hinblick auf die Einfriedungen‚ im Änderungsbebauungsplan fehle‚ seien die textlichen Festsetzungen bezüglich der Einfriedungen-Zäune nichtig. Der Kläger erklärte daraufhin die Hauptsache für erledigt‚ der Beklagte widersprach nach entsprechender Belehrung der Erledigungserklärung innerhalb von zwei Wochen nicht. Am 24. September 2012 erhob die Gemeinde Klage gegen den Abhilfebescheid vom 21. August 2012. Daraufhin widerrief der Kläger die abgegebene Erledigungserklärung. In der mündlichen Verhandlung, in der über beide Klagen verhandelt wurde‚ hob der Beklagte aufgrund rechtlichen Hinweises des Gerichts den Abhilfebescheid wieder auf.

Mit Urteil vom 10. Juli 2013 stellte das Verwaltungsgericht fest‚ dass das Klageverfahren gegen die Beseitigungsanordnung fortgeführt wird und wies die Klage ab. In den Entscheidungsgründen wird ausgeführt‚ dass das Klageverfahren fortzuführen gewesen sei‚ da der Kläger die prozessbeendende Erklärung wirksam unter Berücksichtigung der Grundsätze von Treu und Glauben widerrufen habe. Zum Zeitpunkt der Erledigungserklärung sei keinem der Beteiligten bekannt gewesen‚ dass die Gemeinde Klage erheben werde. Zu berücksichtigen sei auch‚ dass der Klägerbevollmächtigte einer Aufforderung des Gerichts unter Fristsetzung nachgekommen sei und dadurch ein zusätzlicher Vertrauenstatbestand geschaffen worden sei. Der Rücknahmebescheid vom 21. August 2012 sei durch den Beklagten aufgehoben worden, da er wegen fehlender Anhörung und Beteiligung der Gemeinde gegen deren Recht auf Planungshoheit verstoßen habe und deshalb rechtswidrig gewesen sei. Die Rücknahme eines Rücknahmeverwaltungsaktes führe dazu‚ dass der ursprüngliche Verwaltungsakt wieder auflebe und voll wirksam werde. Im Hinblick auf die Besonderheiten des vorliegenden Verfahrens und der Tatsache‚ dass tatsächlich keine Erledigung eingetreten sei‚ sei der Widerruf unter Berücksichtigung der Grundsätze von Treu und Glauben wirksam und das Verfahren fortzuführen. Die Beseitigungsanordnung sei rechtmäßig. Die Festsetzung B.6. des Bebauungsplans in der Fassung der 1. Änderung leide weder an einem Abwägungsausfall noch an einem offensichtlichen Fehler des Abwägungsvorgangs, der sich auf das Abwägungsergebnis ausgewirkt hätte. Mängel der Abwägung seien gemäß § 215 Abs. 1 BauGB nicht mehr zu berücksichtigen. Eine ungefragte Fehlersuche sei im Rahmen der inzidenten Normüberprüfung durch das Gericht ebenfalls ausgeschlossen. Die Bestimmung der textlichen Festsetzung sei auch nicht zu unbestimmt. Bereits aus der Überschrift werde erkennbar‚ dass sich die Regelung auf alle Einfriedungen und Zäune beziehe. Lediglich der erste Satz regle die Einfriedungen entlang von öffentlichen Straßen. Das Verbot von Mauern in Satz 3 gelte nach dem Wortlaut für alle Einfriedungen. Aus der optischen Darstellung, wonach Satz 4 eine eigene Zeile habe‚ könne nicht darauf geschlossen werden‚ dass der nicht abgerückte Satz 3 sich nur auf Einfriedungen entlang öffentlicher Straßen beziehe. Für Einzäunungen zwischen den Grundstücken sei ausdrücklich in Satz 5 Maschendraht zugelassen worden. Sowohl der Holzzaun als auch die Mauern verstießen daher gegen die Festsetzungen im Bebauungsplan. Nach dem Ergebnis des Augenscheins gebe es im Planungsgebiet keine vergleichbaren Bezugsfälle. Die einzig vorhandene andere Mauer zwischen zwei Grundstücken sei nicht nur deutlich niedriger, sondern solle auch bauaufsichtlich überprüft werden. Die Tatsache, dass der Kläger sein Grundstück aufgeschüttet und eine Stützmauer errichtet habe‚ bedeute nicht‚ dass der Charakter als Einfriedung verloren gehe. Ansprüche auf eine Befreiung von den Festsetzungen des Bebauungsplans seien nicht erkennbar.

Mit Beschluss vom 8. Oktober 2014 ließ der Senat die Berufung zu. Im Berufungsverfahren beantragt der Kläger:

1. Das Urteil des Verwaltungsgerichts München vom 10. Juli 2013 wird aufgehoben.

2. Der Bescheid des Landratsamts N.-Sch. vom 30. Mai 2012 wird aufgehoben.

Die Tatbestandsvoraussetzungen einer Baubeseitigungsanordnung nach Art. 76 Satz 1 BayBO lägen nicht vor‚ da die baulichen Anlagen formell und materiell baurechtmäßig seien. Die Zulässigkeit des Holzzauns an der östlichen Grundstücksgrenze sowie der Mauern im Süden und im Westen des klägerischen Grundstücks beurteilten sich allein nach den Vorschriften der Bayerischen Bauordnung. Es liege bereits kein wirksamer Bebauungsplan mehr vor. Nach dem ausdrücklichen Wortlaut in der Begründung sei der ursprüngliche Bebauungsplan mit Inkrafttreten des Änderungsbebauungsplans komplett aufgehoben worden. Die Änderungen könnten als selbständige Regelungen nicht bestehen bleiben‚ da ihnen kein planerisches Regelungskonzept zugrunde liege. Soweit im Änderungsbebauungsplan noch die ursprünglichen Festsetzungen wiedergegeben würden‚ seien diese nicht mehr wirksam. Es fehle insoweit an jeglicher planerischer Abwägung und Entscheidung sowie Begründung. Auf die ursprüngliche planerische Abwägungsentscheidung und Begründung könne nicht mehr zurückgegriffen werden. Ein Mangel des Abwägungsergebnisses könne auch nach Ablauf der Jahresfrist noch berücksichtigt werden. Zumindest sei die konkrete textliche Festsetzung in B.6. „Einfriedungen-Zäune“ wegen Verstoßes gegen den Bestimmtheitsgrundsatz (Art. 20 Abs. 3 GG) nichtig. Sowohl die Vertreter der Kreisbehörde als auch die Prozessvertretung des Beklagten hätten im Verfahren Zweifel an der Bestimmtheit der textlichen Festsetzungen geäußert. Damit habe erst recht nicht der Kläger erkennen können‚ welche Regelungen für Mauer und Zäune gelten würden. Die getroffenen Höhenbestimmungen seien unklar; so sei im ersten Absatz von einer Gesamthöhe und im dritten Absatz von einer Höhe die Rede. Es sei auch nicht zweifelsfrei festzustellen‚ was mit der Bezeichnung „über Gelände“ gemeint sein solle. Die textliche Festsetzung sei auch inhaltlich gegenstandslos geworden‚ da sich zahlreiche anderweitige Gestaltungen in der näheren Umgebung befänden. Insbesondere befinde sich zwischen den Grundstücken „Am P… 13“ und „Am P… 11“ eine Steinmauer. Auch bei Gültigkeit der Festsetzung stünden die errichteten Mauern und der Zaun der Regelung nicht entgegen. Die textliche Festsetzung sei zwingend dahingehend zu verstehen, dass die ersten beiden Absätze ausschließlich Regelungen für Zäune/Einfriedungen entlang von öffentlichen Verkehrsflächen träfen und der dritte Absatz ausschließlich eine Regelung über Maschendrahtzäune zwischen Nachbargrundstücken. Die westliche Mauer sei nicht direkt entlang der öffentlichen Verkehrsfläche errichtet, sondern sei etwa 2,60 m von der Grundstücksgrenze zurückgesetzt. Es handle sich um eine reine Gartengestaltung des Klägers. Die Mauer an der südlichen Grundstücksgrenze, die um ca. 20 cm von der Grenze eingerückt sei, sei als Mauer zwischen Nachbargrundstücken zulässig. Für eine Einfriedung zwischen Nachbargrundstücken werde nur geregelt‚ dass diese als Maschendrahtzäune gestaltet werden könnten, aber nicht müssten. Bei der Stützmauer unterhalb des Holzzaunes an der Ostseite des klägerischen Grundstückes handle es sich lediglich um eine Abstützung der verfahrensfrei zulässigen Aufschüttung des klägerischen Grundstücks. Die Beseitigungsanordnung sei jedenfalls rechtswidrig‚ soweit die Beseitigung der Mauer an der Südseite‚ die Teil eines Nebengebäudes sei‚ angeordnet werde. Eine diesbezügliche Einschränkung im Bescheidstenor‚ wie sie für die Mauer an der Westseite getroffen worden sei‚ fehle. Auch lägen zumindest im Hinblick auf die Mauern an der West- und Südseite des klägerischen Grundstücks die Voraussetzungen für die Erteilung einer Befreiung nach § 31 Abs. 2 Nr. 2 und Nr. 3 BauGB vor. Die Nachbarn seien mit den vom Kläger errichteten Mauern einverstanden. Die angefochtene Beseitigungsanordnung verstoße auch gegen natur- und artenschutzrechtliche Bestimmungen. Es werde ein weitaus höherer Schaden für Tiere und Pflanzen angerichtet‚ wenn die schützenden und wärmespeichernden Steinmauern sowie der begrünte Holzzaun mit dem Rückzugsort für Insekten entfernt werden müssten. Im klägerischen Garten seien besonders geschützte Schmetterlingsarten‚ eine große Population von Hummeln sowie einzelne Wildbienen beobachtet worden; aufgrund des hohen Insektenaufkommens jagten dort abends sehr häufig Fledermäuse. Diese naturschutzfachlichen Erwägungen seien vom Landratsamt nicht eingestellt worden. Wenn eine Baulichkeit, die von besonders geschützten Arten bewohnt bzw. als Lebens- und Rückzugsraum genutzt werde, beseitigt werde, könne hierin ein Verstoß gegen § 44 Abs. 1 Nr. 1 und 3 BNatschG liegen. Die im Berufungszulassungsverfahren vorgelegte Stellungnahme vom 9. Dezember 2013 ändere daran nichts. Sie sei nach dem maßgeblichen Zeitpunkt zur Beurteilung der Sach- und Rechtslage erstellt worden und in sich nicht schlüssig. § 30 BNatSchG i.V.m. Art. 23 BayNatSchG biete aufgrund Vorliegens eines geschützten Biotops (ausgeprägter Magerrasen) einen weiteren Schutz vor einer Beseitigungsanordnung. Auf die Ursachen der Entstehung der Biotope komme es nicht an, so dass auch Sekundärbiotope dem gesetzlichen Schutz unterfielen.

Die beigeladene Gemeinde beantragt‚

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beseitigungsanordnung des Beklagten vom 30. Mai 2012 sei rechtmäßig und verletze den Kläger nicht in seinen Rechten. Der Holzzaun (samt Sockel) sowie die Mauern widersprächen den textlichen Festsetzungen des Bebauungsplans „… …“ (1. Änderung). Der Bebauungsplan als Rechtsvorschrift sei der Auslegung zugänglich. Die Gemeinde habe den ursprünglichen Bebauungsplan nicht gänzlich aufheben, sondern nur ändern wollen. Die entsprechenden Festsetzungen im rechtskräftigen Bebauungsplan sollten liberalisiert und behutsam weiter entwickelt werden. Aus der Begründung ergebe sich, dass die nicht geänderten Festsetzungen unverändert bestehen bleiben sollten. Die textliche Festsetzung B.6. „Einfriedungen-Zäune“ sei nicht wegen Verstoßes gegen den Bestimmtheitsgrundsatz nichtig. Regelungen sollten nicht nur für Einfriedungen und Zäune entlang der öffentlichen Verkehrsflächen getroffen werden. Die Bestimmung, wonach Einfriedungen zwischen Nachbargrundstücken (auch) als sockellose grüne Maschendrahtzäune mit einer Höhe von bis zu 1‚20 m ausgeführt werden könnten‚ setze denknotwendig voraus‚ dass zuvor weitere Festsetzungen auch hinsichtlich der Gestaltung der seitlichen Einfriedungen getroffen worden seien. Massive Mauern als Einfriedungen sollten gänzlich nicht zugelassen werden. Es bestehe eine sachliche Differenzierung bei der Verwendung der Begriffe „Gesamthöhe“ und „Höhe“. Satz 1 verwende den Begriff „Gesamthöhe“, da hier der maximal zulässige Sockel von 0‚20 m bereits mit enthalten sei. Satz 5 spreche lediglich von „Höhe“, da hier eine Ausführung mit Sockel unzulässig sei. Einzelne geltend gemachte Ausnahmefälle in der Umgebung könnten eine Funktionslosigkeit der Festsetzung nicht begründen. Bei den als Ausnahmefällen genannten Hecken handle es sich nicht um bauliche Anlagen. Im Rahmen des gerichtlichen Augenscheintermins sei festgestellt worden‚ dass lediglich ein vergleichbarer Bezugsfall existiere‚ dessen baurechtliche Zulässigkeit erst noch überprüft werden solle. Die rechtlichen Voraussetzungen für eine Befreiung von den Festsetzungen des Bebauungsplans seien nicht erfüllt. Eine Befreiung würde die Grundzüge der Planung berühren; es würde ein Präzedenzfall geschaffen, der die Planungsziele der Gemeinde leerlaufen ließe. Soweit sich der Kläger darauf berufe‚ dass die von ihm baurechtswidrig errichtete Mauer sowie der baurechtswidrig errichtete Holzzaun zu einer Fortpflanzungs- oder Ruhestätte von wildlebenden Tieren besonders geschützter Arten im Sinn des Art. 44 Abs. 1 Nr. 3 BayNatSchG geführt habe, sei dem Baurecht der Vorrang einzuräumen. Im Übrigen greife im Geltungsbereich eines Bebauungsplanes § 44 Abs. 5 BNatSchG und eine Verletzung der Verbotstatbestände des § 44 Abs. 1 Nr. 1 und 3 BNatSchG sei nur gegeben, wenn die ökologische Funktion der von dem Eingriff betroffenen Fortpflanzungs- oder Ruhestätten im räumlichen Zusammenhang nicht mehr erfüllt werde. Von diesen Anforderungen gehe selbst der Kläger nicht aus.

Der Beklagte beantragt‚

die Berufung zurückzuweisen.

Er schließe sich den Ausführungen der Beigeladenen zur Wirksamkeit und Auslegung des Bebauungsplans an. Ergänzend werde darauf hingewiesen‚ dass eine Gesamtaufhebung des ursprünglichen Bebauungsplans „… …“ im hier angewandten vereinfachten Verfahren nach § 13 BauGB nicht möglich gewesen wäre. Sollte der Senat zur Nichtigkeit einzelner Bestimmungen oder der gesamten 1. Änderung des Bebauungsplans kommen, so wäre die Genehmigungsfähigkeit der klägerischen Einfriedungen jedenfalls am ursprünglichen geltenden Bebauungsplan „… …“ und damit an noch strengerem Recht zu messen. Befreiungen von den Festsetzungen des Bebauungsplans kämen nicht in Betracht, da die Grundzüge der Planung berührt würden. Die von der Gemeinde bereits 2001 verfolgten Planungsziele‚ die „Sichtbeziehung vom Ortsrand in die freie Landschaft und die Durchlässigkeit zur Förderung von Wechselbeziehungen von Tieren“, hätten durch die Änderung des Bebauungsplans im vereinfachten Verfahren keine Änderung erfahren, sondern gälten unvermindert fort. Das klägerische Vorbringen, auf seinem Grundstück habe sich ein besonders schützenswertes Biotop entwickelt‚ sei eine reine Schutzbehauptung. Das klägerische Grundstück entspreche vielmehr nach Lage‚ Größe und Nutzung einer Vielzahl von Wohngrundstücken im ländlichen Raum. Gegen einen Abriss der streitgegenständlichen Einfriedungen beständen aus naturschutzfachlicher Sicht keine Einwände. Der im Rahmen des erstinstanzlichen Augenscheins aufgefallene mögliche Bezugsfall werde nach Abschluss dieses Verfahrens aufgegriffen.

Der Senat hat am 20. März 2018 einen Ortstermin durchgeführt. Wegen der dabei getroffenen Feststellungen wird auf die Niederschrift einschließlich der beigefügten Fotodokumentation verwiesen. Den in der anschließenden mündlichen Verhandlung geschlossenen Vergleich hat die Beigeladene widerrufen. Die Beteiligten haben auf eine weitere mündliche Verhandlung verzichtet.

Ergänzend wird auf die Gerichtsakten und die beigezogene Behördenakte Bezug genommen.

Mit Einverständnis der Beteiligten konnte der Senat ohne weitere mündliche Verhandlung entscheiden (§ 101 Abs. 2 VwGO).

Die zulässige Berufung des Klägers (§ 124 Abs. 1 VwGO) hat teilweise Erfolg.

1. Das Verwaltungsgericht ist im Ergebnis zu Recht davon ausgegangen, dass die Rechtshängigkeit der Klage nicht durch übereinstimmende Erledigungserklärungen der Hauptbeteiligten entfallen ist. Zwar hat der Kläger mit Schriftsatz vom 27. August 2012 die Hauptsache für erledigt erklärt und der Beklagte hat der Erledigungserklärung bei entsprechender Belehrung durch das Gericht nicht innerhalb von zwei Wochen widersprochen (§ 161 Abs. 2 Satz 2 VwGO). Der Kläger konnte seine Erledigungserklärung aber nachträglich wirksam widerrufen.

Eine Erledigungserklärung kann grundsätzlich bis zu dem Zeitpunkt zurückgenommen werden, zu dem der Prozessgegner noch nicht zugestimmt hat (vgl. BVerwG, B.v. 20.7.1972 – IV CB 13.72 – DÖV 1972, 796; U.v. 15.11.1991 – NVwZ-RR 1992, 276; B.v. 27.3.2006 – 6 C 27.05 – NVwZ 2006, 834). Dabei ist die Fiktion des § 161 Abs. 2 Satz 2 VwGO der ausdrücklichen Zustimmung des Prozessgegners gleichzustellen, da auch damit die Prozesslage abschließend gestaltet wird. Das bedeutet indessen nicht, dass sich der Kläger an seiner Erklärung ausnahmslos festhalten lassen muss. In der höchstrichterlichen Rechtsprechung ist anerkannt, dass Prozesshandlungen unter bestimmten Umständen widerrufen werden können. Ein Widerruf kommt insbesondere in Betracht, wenn ein Restitutionsgrund im Sinn des § 580 ZPO vorliegt. Ein Widerruf kommt ferner dann in Betracht, wenn es mit dem Grundsatz von Treu und Glauben, der das gesamte Recht unter Einschluss der Verwaltungsgerichtsordnung beherrscht, unvereinbar wäre, einen Beteiligten an einer von ihm vorgenommen Prozesshandlung festzuhalten. In diesem Zusammenhang kann auch eine Rolle spielen, ob der Betroffene durch eine richterliche Belehrung oder Empfehlung zu einer bestimmten prozessualen Erklärung bewogen worden ist (vgl. BVerwG, B.v. 9.1.1985 – 6 B 222.84 – NVwZ 1985, 196; B.v. 7.8.1998 – 4 B 75.98 – NVwZ-RR 1999, 407).

Nach diesen Grundsätzen ist die Widerrufserklärung des Klägers wirksam. Ein Widerrufsgrund liegt aber nicht darin, dass die Beigeladene nach der abgegebenen Erledigungserklärung Klage gegen den Abhilfebescheid des Beklagten erhoben hat. Ändert die Behörde ihren Bescheid während des Rechtsstreits und entspricht sie damit dem Begehren des Klägers, so erledigt sich die Klage. Diese Wirkung tritt auch ein, wenn der Änderungsbescheid von einem Dritten angefochten wird; der Änderungsbescheid muss nicht erst bestandskräftig geworden sein. Die gerichtliche Sachprüfung verlagert sich in ein zweites Verfahren, auch wenn die Beteiligten am zweiten Verfahren mit vertauschten Parteirollen beteiligt sind (vgl. BVerwG, U.v. 21.6.2007 – 3 C 11.06 – BVerwGE 129, 66). Das Verwaltungsgericht hat daher den KIäger mit Schreiben vom 27. August 2012 zu Recht aufgefordert, eine verfahrensbeendende Erklärung abzugeben. Im Übrigen war das Schreiben des Gerichts für die Abgabe der Erledigungserklärung nicht kausal, da der Kläger bereits mit Schriftsatz vom 27. August 2012 von sich aus die Hauptsache für erledigt erklärt hat. Allerdings hat das Gericht den Beklagten in der mündlichen Verhandlung veranlasst, den Abhilfebescheid aufzuheben. Durch die Rücknahme des Abhilfebescheides wurde die Beseitigungsanordnung wieder wirksam, da mit den Aufhebungsgründen (fehlende Anhörung und Beteiligung der Gemeinde im Aufhebungsverfahren) die ursprüngliche Regelung wieder aufleben sollte (vgl. Kopp in Kopp/Ramsauer, VwVfG, 13. Aufl. 2012, § 48 Rn. 172; Sachs in Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 9. Aufl. 2018, § 48 Rn. 251). Die Empfehlung des Gerichts, den Abhilfebescheid wieder aufzuheben, der der Beklagte nachgekommen ist, war auch kausal dafür, dass eine Prüfung der Rechtmäßigkeit der Beseitigungsanordnung, die gemäß Art. 45 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 BayVwVfG in dem Klageverfahren der Beigeladenen möglich gewesen wäre, nicht mehr stattfand. Es würde daher gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstoßen, dem Kläger auch eine Überprüfung in seinem Verfahren zu verwehren, indem er an die abgegebene Prozesserklärung gebunden wäre.

2. Die Beseitigungsanordnung des Beklagten ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO), soweit er verpflichtet wurde, die Mauern an der südlichen und westlichen Grundstücksgrenze zu beseitigen (Nr. 1b und 1c des Bescheides vom 30. Mai 2012). Sie ist rechtswidrig und daher aufzuheben, soweit der Kläger verpflichtet wurde, an der östlichen Grundstücksgrenze den Sockel und den Holzzaun zu beseitigen (Nr. 1a des Bescheides vom 30. Mai 2012). Weiter war die Anordnung in Nr. 2 des Bescheides aufzuheben, mit der dem Kläger die Zahlung eines bestimmten Zwangsgeldes angedroht wurde, wenn er die Beseitigungsanordnungen nicht innerhalb einer Frist von 4 Wochen nach Bestandskraft des Bescheides erfüllt.

Gemäß Art. 76 Satz 1 BayBO kann die Bauaufsichtsbehörde die teilweise oder vollständige Beseitigung baulicher Anlagen anordnen, wenn diese im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften errichtet werden und nicht auf andere Weise rechtmäßige Zustände hergestellt werden können. Die Vereinbarkeit der Anlage mit öffentlich-rechtlichen Vorschriften beurteilt sich grundsätzlich nach der Rechtslage, die im Zeitpunkt der Entscheidung der Bauaufsichtsbehörde über die Beseitigungsanordnung gilt, es sei denn die Anlage ist zum Zeitpunkt der Errichtung materiell legal gewesen (vgl. BVerwG, B.v. 11.8.1992 – 4 B 161.92 – NVwZ 1993, 476; BayVGH, U.v. 30.7.1997 – 14 B 95.3645 – BayVBl 1998, 81; U.v. 17.10.2006 – 1 B 05.1429 – juris Rn. 22; offen gelassen für rechtserhebliche Änderungen nach Erlass der Beseitigungsanordnung BVerwG, U.v. 12.12.2013 – 4 C 15.12 – NVwZ 2014, 454).

Die Gemeinde hat wirksame örtliche Bauvorschriften zu Einfriedungen erlassen, insbesondere sind die bauplanerischen Festsetzungen inhaltlich bestimmt und auch nicht durch die tatsächliche Entwicklung in dem Baugebiet funktionslos geworden (2.1). Mit der Errichtung der Mauern und des Zauns hat der Kläger gegen diese Festsetzungen verstoßen; der Beklagte hat zu Recht eine Befreiung von den Festsetzungen des Bebauungsplans abgelehnt (2.2). Die Ermessensausübung des Beklagten ist hinsichtlich der Mauern nicht zu beanstanden. Natur- und artenschutzrechtliche Bestimmungen stehen einer Beseitigung nicht entgegen (2.3). Bei der Beseitigungsanordnung für den Holzzaun mit Sockel hat der Beklagte die bestehenden Einfriedungen auf den Nachbargrundstücken nicht mit dem erforderlichen Gewicht in die Ermessensausübung eingestellt (2.4). Die Fristsetzung für die Beseitigung der Einfriedungen ist im Hinblick darauf, dass der Kläger Handwerker beauftragen muss, nicht angemessen; die Aufhebung der Nr. 2a des Bescheides war bereits durch die Aufhebung der Nr. 1a veranlasst (2.5).

2.1. Die Beigeladene hat mit dem ursprünglichen Bebauungsplan „… …“, der zur Zeit der Errichtung der Einfriedungen galt, und mit der 1. Änderung dieses Bebauungsplanes vom 12. Juli 2010, die zum Zeitpunkt des Erlasses der Beseitigungsverfügung galt, Regelungen über Einfriedungen als örtliche Bauvorschriften erlassen (Art. 81 Abs. 1 Nr. 5, Abs. 2 BayBO, § 9 Abs. 4 BauGB). Mit der 1. Änderung des Bebauungsplans „… …“, die im vereinfachten Verfahren gemäß § 13 BauGB erfolgte, wurde die zulässige Gesamthöhe der Einfriedungen entlang von öffentlichen Verkehrsflächen um 0,20 m auf 1,10 m angehoben; im Übrigen wurden die bisherigen Regelungen übernommen. Das Planungsziel dieses Bebauungsplans, die Festsetzungen zu liberalisieren und behutsam weiterzuentwickeln, ist damit auch in der Änderung der örtlichen Bauvorschriften ablesbar.

Soweit der Kläger geltend macht, dass kein wirksamer Bebauungsplan mehr vorliege, da die Beigeladene mit der 1. Änderung des Bebauungsplans „… …“ den alten Bebauungsplan komplett aufgehoben habe und die Änderungsfestsetzungen allein nicht bestehen bleiben könnten, ist das nicht zutreffend. Mit dem vom Kläger aus der Begründung zitierten Satz „Mit Inkrafttreten dieser 1. Änderung wird der rechtskräftige Bebauungsplan … … aufgehoben“ hat die Beigeladene zum Ausdruck gebracht, dass der Änderungsbebauungsplan den ursprünglichen Bebauungsplan ersetzen soll. Werden sämtliche Festsetzungen des Ursprungsplans im Zuge der Änderung durch neue Festsetzungen ersetzt oder aber jeweils erneut in den planerischen Abwägungsprozess einbezogen, so ist letztlich ein eigenständiger Plan entstanden, bei dem ein „Fortwirken“ alter Fehler des Ursprungsplans nicht mehr sachgerecht erschiene. Darauf, ob die Änderung im normalen oder im sog. vereinfachten Verfahren beschlossen wurde, kommt es in diesem Zusammenhang nicht an (vgl. BVerwG, B.v. 30.9.1992 – 4 NB 22.92 – juris Rn. 18). Die Gemeinde hat mit den Festsetzungen (vgl. auch die Begründung) jeweils zum Ausdruck gebracht, welche Änderungen sie vorgenommen hat und welche Regelungen unverändert bestehen bleiben sollen. Ein Aufhebungsbeschluss mit der Folge, dass die Festsetzungen des früheren Bebauungsplans auf jeden Fall – und sei es bei Unwirksamkeit der Festsetzungen des neuen Bebauungsplans auch ersatzlos – beseitigt werden, bedarf im Übrigen einen – im textlichen Teil des Plans zum Ausdruck zu bringenden – selbständigen Aufhebungsbeschluss der Gemeinde (vgl. BVerwG, B.v. 16.5.2017 – 4 B 24.16 – juris Rn. 4).

Die Begründung des Bebauungsplans muss nur die wichtigsten Punkte ansprechen und sollte dies im Interesse der Übersichtlichkeit auch tun (vgl. BVerwG, B.v. 21.2.1986 – 4 N 1.85 – BVerwGE 74, 47 mit Verweis auf BVerwG, U.v. 5.7.1974 – IV C 50.72 – BVerwGE 45, 309). Es folgt weder aus § 9 Abs. 8 BauGB noch aus dem Rechtsstaatsprinzip eine förmliche Begründungspflicht für die Aufnahme gestalterischer Festsetzungen in einen Bebauungsplan (vgl. BVerwG, B.v. 3.11.1992 – 4 NB 28.92 – NVwZ-RR 1993, 286; U.v. 16.3.1995 – 4 C 3.94 – NVwZ 1995, 899 zu örtlichen Bauvorschriften im Bebauungsplan; Stier, Handbuch des Bau- und Fachplanungsrechts, 5. Aufl. 2015, Rn. 505). Da die Planbegründung nur der besseren Verständlichkeit dient, stellt ein Verstoß gegen die Begründungspflicht im Übrigen eine Verletzung von Verfahrens- und Formvorschriften dar (§ 214 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 BauGB), die nach § 215 Abs. 1 Nr. 1 BauGB nach Ablauf der Jahresfrist unbeachtlich ist (vgl. BVerwG, B.v. 3.11.1992, a.a.O.).

Auch ein Mangel im Abwägungsergebnis der Bebauungspläne liegt nicht vor. Die Begründung eines Bebauungsplans kann Hinweise auf die Richtigkeit der Abwägung geben, dies aber nicht ausschließlich. Vor allem kann sich die Richtigkeit der Abwägung aus den Festsetzungen selbst, aus ihrem Zusammenhang untereinander und aus ihrem Bezug zur örtlichen Situation ergeben (vgl. BVerwG, B.v. 21.2.1986 – 4 N 1.85 – BVerwGE 74, 47). Der Erlass örtlicher Bauvorschriften zu Einfriedungen zielt erkennbar darauf ab, übergeordnete Gesichtspunkte der Baugestaltung und des Schutzes des Straßen-, Orts- oder Landschaftsbildes unter Berücksichtigung der Besonderheiten der örtlichen Verhältnisse zu wahren (vgl. BayVGH, U.v. 22.2.2000 – 2 B 94.2587 – juris Rn. 26). Nicht zu beanstanden sind die genannten Überlegungen, auf der Straßenseite die Einfriedungen schön zu gestalten und darüber hinaus die Sichtbeziehungen vom Ortsrand in die freie Landschaft sowie die Durchlässigkeit zur Förderung von Wechselbeziehungen von Tieren zu erhalten (vgl. auch die textlichen Festsetzungen zur Grünordnung 7.2.2). Auch wird dadurch nicht unzulässig in das Eigentumsrecht oder die Berufsausübung des Klägers eingegriffen (vgl. BayVGH, U.v. 22.2.2000, a.a.O.).

Aus dem Inhalt einer Rechtsvorschrift muss sich mit ausreichender Bestimmtheit ermitteln lassen, was von den pflichtigen Personen verlangt wird. Die Auslegungsbedürftigkeit einer Vorschrift lässt noch nicht die rechtsstaatlich gebotene Bestimmtheit entfallen (vgl. BVerwG, U.v. 16.6.1994 – 4 C 2.94 – BVerwGE 96, 110). Die textlichen Festsetzungen des Bebauungsplans können auch unbestimmte Rechtsbegriffe enthalten; denn der Plan ist trotz seines mehr oder weniger konkret-individuellen Regelungsgehalts Norm und nicht Verwaltungsakt (vgl. BVerwG, B.v. 20.10.1989 – 4 B 115.89 – juris Rn. 5). Nach diesen Grundsätzen sind die Regelungen in B.6. – in dem ursprünglichen Bebauungsplan und der 1. Änderung des Bebauungsplans – hinreichend bestimmt. Die Vorschrift bezieht sich nur auf bauliche Anlagen, die Bepflanzung der Grundstücke mit Bäumen, Sträuchern und Hecken ist in B.7.2 geregelt. Die Sätze 1 – 4 betreffen nach Auffassung des Senats die Einfriedungen entlang von öffentlichen Verkehrsflächen. Hier sind Zäune aus Holz oder Metall zulässig, nicht dagegen Mauern und Maschendrahtzäune. Satz 5 regelt die Einfriedungen zwischen Nachbargrundstücken; hier können (nur) sockellose grüne Maschendrahtzäune ausgeführt werden. Soweit das Verwaltungsgericht ausführt, dass sich Satz 3 („Einfriedungen als massive Mauern, gleich welcher Art sind nicht zugelassen“) nicht ausdrücklich auf Einfriedungen entlang öffentlicher Verkehrsflächen bezieht, ist dies zwar richtig, die Regelung schließt sich aber nahtlos an die vorhergehenden Sätze an. Es mag auch sein, dass die Beigeladene den allgemeinen Ausschluss von Mauern besonders herausstellen wollte, ein entsprechender Bedeutungsinhalt, der sich aus dem vorgetragenen Trennen des zunächst einheitlichen Satzes ergeben sollte, ist aber objektiv nicht erkennbar. Letztlich kann die Frage dahinstehen, ob sich das Verbot von Mauern als Einfriedungen zu allen Grundstücksseiten schon aus Satz 3 oder aus Satz 3 und Satz 5 ergibt. Satz 5 („Einfriedungen zwischen Nachbargrundstücken können als sockellose grüne Maschendrahtzäune mit einer Höhe von bis zu 1,20 m ausgeführt werden“) ist dahingehend auszulegen, dass zwischen den Grundstücken „nur“ Maschendrahtzäune errichtet werden dürfen. Die Einfügung des Wortes „nur“ wäre zur Klarstellung hilfreich gewesen, war aber nach Sinn und Zweck der Regelung nicht erforderlich (vgl. BayVGH, B.v. 13.5.2014 – 1 ZB 13.351 – juris Rn. 8). Der Satzungsgeber wollte erkennbar die Einfriedungen als bauliche Anlagen abschließend regeln, es sollten keine Lücken verbleiben. Der Bauherr sollte auch nicht verpflichtend zwischen Nachbargrundstücken Zäune errichten müssen. Das Wort „können“ hat hier den Bedeutungsinhalt von „dürfen“ (vgl. Duden, Wörterbuch). Soweit der Kläger vorgetragen hat, dass einzelne Vertreter des Beklagten im Verfahren Zweifel an der Bestimmtheit der Festsetzungen geäußert hätten, kommt es hierauf nicht entscheidungserheblich an. Die ausführliche Ortseinsicht des Senats hat gezeigt, dass die Grundstückseigentümer von einzelnen Ausnahmen abgesehen die Vorschriften zutreffend verstanden und angewandt haben. Auch die Höhenregelungen sind ausreichend bestimmt. Satz 1 verwendet für den Zaun den Begriff Gesamthöhe, da ein Sockel mit maximal 0,20 m zulässig ist. Satz 5 spricht von Höhe, weil Maschendrahtzäune nur sockellos ausgeführt werden können. Der Begriff „Gelände“ nimmt erkennbar auf die Geländeoberfläche Bezug, die auch Bezugspunkt für die Abstandsflächen ist (vgl. Art. 6 Abs. 4 Satz 2 BayBO).

Die bauplanerischen Festsetzungen zu Einfriedungen sind auch nicht gegenstandslos geworden. Eine Festsetzung tritt wegen Funktionslosigkeit außer Kraft, wenn und soweit die Verhältnisse, auf die sie sich bezieht, in der tatsächlichen Entwicklung einen Zustand erreicht haben, der eine Verwirklichung der Festsetzung auf unabsehbare Zeit ausschließt und die Erkennbarkeit dieser Tatsache einen Grad erreicht hat, der einem etwa dennoch in die Fortgeltung der Festsetzung gesetzten Vertrauen die Schutzwürdigkeit nimmt (vgl. BVerwG, U.v. 29.4.1977 – IV C 39.75 – BVerwGE 54, 5). Einzelne abweichende Baugestaltungen führen nicht zur Funktionslosigkeit der bauplanerischen Festsetzungen.

2.2. Mit der Errichtung der Mauern an der Süd- und Westseite des Grundstücks und der Errichtung des Holzzauns an der Ostseite hat der Kläger gegen die Festsetzungen des Bebauungsplans verstoßen. Es ist unerheblich, dass die Mauern nicht direkt an den Grundstücksgrenzen errichtet wurden, sondern die Mauer im Westen einen Abstand von ca. 2,60 m zur öffentlichen Verkehrsfläche hat und die Mauer im Süden mit einen kleinen (Pflanz) Abstand zur Nachbargrenze errichtet wurde. Einfriedungen sind bauliche oder sonstige Anlagen, die ein Grundstück ganz oder teilweise nach außen abschirmen, sei es zur Sicherung gegen unbefugtes Betreten, zum Zweck der Abwehr von Witterungs- oder Immissionseinflüssen (z.B. Lärm, Wind, Straßenschmutz) oder zur Verhinderung der Einsicht (vgl. BayVGH, U.v. 10.1.1978 – Nr. 230 I 75 – BayVBl 1978, 762; VGH BW, U.v. 11.10.2006 – 3 S 337/06 – juris Rn. 24). Aus dem Abwehrzweck folgt, dass eine Einfriedung nicht unmittelbar an der Grundstücksgrenze stehen muss, sondern auch etwas abgerückt von ihr verlaufen kann. Das Merkmal der Lage einer Einfriedung „an öffentlichen Verkehrsflächen“ setzt nicht voraus, dass die Einfriedung unmittelbar an diese angrenzt, vielmehr ist diese Lage auch dann gegeben, wenn ein schmaler Streifen zwischen Einfriedung und öffentlicher Verkehrsfläche liegt (vgl. BayVGH, U.v. 4.4.1973 – Nr. 175 II 67 – BayVBl 1973, 610; U.v. 10.1.1978, a.a.O. bejaht bei einer Entfernung bis zu 3,10 m von der öffentlichen Verkehrsfläche). Die südliche Mauer ist auch nicht (teilweise) zulässig, weil sie Teil eines an der Grenze zulässigen Nebengebäudes ist. Der Kläger hat zur südlichen Grundstücksgrenze kein in den Abstandsflächen zulässiges Nebengebäude (vgl. Art. 6 Abs. 9 Nr. 1 BayBO), so dass auch die Mauer nicht als Teil eines Nebengebäudes privilegiert sein kann. Zu einer einschränkenden Regelung im Hinblick auf eine künftige Bebauung (vgl. Nr. 1c) war der Beklagte nicht verpflichtet. Bei der südlichen Mauer wurde hier offenbar davon abgesehen, um nicht den Eindruck bei dem Kläger zu erwecken, dass es sich bei den bei der Gemeinde eingereichten Plänen um ein zulässiges Nebengebäude handelt. Soweit der Kläger vorträgt, dass es sich bei dem Betonsockel des Holzzauns an der Ostseite um eine Stützmauer für die verfahrensfrei zulässige Aufschüttung des klägerischen Grundstücks handele, hat die Stützmauer mit der Funktion als Fundament des Zauns ihre bauliche Selbständigkeit aufgegeben (vgl. VGH BW, U.v. 24.3.2014 – 8 S 1938/12 – BauR 2014, 1752 zu einer als Fundament einer Grenzgarage dienenden Sockelwand). Der Betonsockel, die Zaunpfosten und Zaunlatten sind eine Gesamtanlage.

Der Beklagte hat auch zu Recht eine Befreiung von den Festsetzungen des Bebauungsplans abgelehnt, da die Grundzüge der Planung berührt würden. Nach Wortlaut und Sinn des § 31 Abs. 2 BauGB gilt für alle drei Fallgruppen der Vorschrift, dass eine Befreiung nicht schon erteilt werden kann, wenn die jeweiligen speziellen Voraussetzungen einer der Nrn. 1 – 3 vorliegen, sondern dass zusätzlich die Grundzüge der Planung nicht berührt werden dürfen (vgl. BVerwG, B.v. 1.11.1999 – 4 B 3.99 – NVwZ 2000, 680). Ob die Grundzüge der Planung berührt werden, hängt von der jeweiligen Planungssituation ab. Entscheidend ist, ob die Abweichung dem planerischen Grundkonzept zuwiderläuft. Je tiefer die Befreiung in das Interessengeflecht der Planung eingreift, desto eher liegt der Schluss auf eine Änderung der Planungskonzeption nahe, die nur im Wege der (Um-)Planung möglich ist. Die Befreiung darf nicht aus Gründen erteilt werden, die sich in einer Vielzahl gleichgelagerter Fälle oder gar für alle von einer bestimmten Festsetzung betroffenen Grundstücke anführen ließen (vgl. BVerwG, B.v. 5.3.1999 – 4 B 5.99 – NVwZ 1999, 1110; B.v. 19.5.2004 – 4 B 35.04 – juris Rn. 3). Wie oben ausgeführt gehört zur Planungskonzeption der Beigeladenen für die Einfriedungen, die nicht hoch und massiv errichtet werden dürfen, die Durchlässigkeit und die Blickbeziehung zur freien Landschaft zu erhalten. Es kommt für diese Grundzüge der Planung nicht entscheidend darauf an, welche Bedeutung das Baugebiet selbst für den Naturhaushalt und das Landschaftsbild hat. Soweit der Kläger vorträgt, dass sich aus der Änderung des Bebauungsplans im vereinfachten Verfahren ergebe, dass die Grundzüge der Planung nicht berührt würden, hatte die Änderung nur zur Folge, dass eine geringfügige Erhöhung der Einfriedungshöhe zur Straßenseite zugelassen wurde; die Planungskonzeption blieb unverändert.

2.3. Bei dem Erlass von Beseitigungsanordnungen darf die Bauordnungsbehörde ihr Ermessen nicht ohne erkennbaren Grund unterschiedlich, systemwidrig oder planlos ausüben (vgl. BVerwG, B.v. 23.11.1998 – 4 B 99.98 – BauR 1999,734). Der Gleichheitssatz gebietet allerdings nicht, dass gegen unterschiedlich gelagerte Fälle in gleicher Weise vorgegangen werden muss. Geboten ist lediglich ein systemgerechtes Vorgehen, das auch vorliegt, wenn die Behörde gegen „Schwarzbauten“ gleichsam Schritt für Schritt vorgeht (vgl. BVerwG, B.v. 21.12.1990 – 4 B 184.90 – juris Rn. 4).

Es ist daher nicht zu beanstanden, dass der Beklagte die Beseitigung der Mauer an der Süd- und Westseite des Grundstücks gefordert hat. Bei den Bezugsfällen handelt es sich entweder nicht um vergleichbare Sachverhalte oder der Beklagte hat ein gestuftes Vorgehen geplant. Auf dem Grundstück FlNr. … begrenzen zwei versetzte Mauerstücke die Terrasse, die nach der oben genannten Definition nicht mehr als Einfriedung angesehen werden können. Auch die Verhältnisse auf den Grundstücken FlNr. …, … sind nicht vergleichbar. Auf dem Grundstück Fl.Nr. … befinden sich Grenzbauten (Garage, Nebengebäude), der anschließende geschlossene Zaun auf dem Grundstück FlNr. … hat nur eine geringere Ausdehnung. Die Zulässigkeit von Hecken wird gesondert in der textlichen Festsetzung B.7.2.2 geregelt; danach sind Hecken nur zum Ortsrand hin nicht erlaubt. Die (niedrigere) Steinmauer zwischen den Grundstücken „Am P* … 13“ und „Am P* … 11“ wird der Beklagte nach rechtskräftiger Entscheidung der Streitsache aufgreifen.

Der Kläger kann sich auch nicht auf Vertrauensschutz berufen, weil die Mauer zur Straße hin als Trockenmauer im Bauplan eingezeichnet war. Der Kläger hat im Freistellungsverfahren gebaut, eine Befreiung von den Festsetzungen des Bebauungsplans wurde nicht beantragt. Ob das Bauvorhaben nach Art. 58 Abs. 2 Nr. 2 BayBO den Festsetzungen des Bebauungsplans entspricht, ist eigenverantwortlich vom Bauherr und den von ihm beauftragten Personen zu prüfen, eine Prüfpflicht der Gemeinde besteht nicht (vgl. Taft in Simon/Busse, BayBO, Stand Januar 2016, Art. 58 Rn. 35). Eine umfassende Prüfpflicht ergibt sich auch nicht daraus, dass die Gemeinde eine einzelne Beanstandung (Situierung der Garage) ausgesprochen hat. Im Übrigen hat der Kläger die Mauer auch nicht als Trockenmauer ausgeführt.

Die Beseitigungsanordnung der Mauern ist auch nicht deshalb zu beanstanden, weil es der Beklagte versäumt hätte aufzuklären, inwiefern in dem Garten des Klägers geschützte Tier- und Pflanzenarten vorhanden sind. Ein entsprechender Vortrag erfolgte nicht im Verwaltungsverfahren (vgl. Schriftsatz vom 27.1.2011), sondern erstmals im Klageverfahren, in dem auf ein entstandenes, sich weiter entwickelndes Biotop und eine Lebensstätte mit diversen seltenen und geschützten Tierarten abgestellt wurde. Ohne konkrete Anhaltspunkte war der Beklagte nicht gehalten, dieser Frage bereits im Verwaltungsverfahren nachzugehen. Der Beklagte hat zu Recht darauf hingewiesen, dass es sich um einen „normalen“ Hausgarten handelt (vgl. BayVGH, B.v. 24.7.2014 – 1 ZB 13.2643 – NVwZ-RR 2014, 874). Im Übrigen hat der Beklagte im Gerichtsverfahren die vorgetragenen Umstände mit der naturschutzfachlichen Stellungnahme vom 9. Dezember 2013 berücksichtigt (§ 114 Satz 2 VwGO). Daraus ergibt sich nachvollziehbar, dass durch die Beseitigung der Mauern keine negativen Auswirkungen auf die Tier- und Pflanzenwelt zu befürchten sind. Der genannte Verstoß gegen § 44 Abs. 1 Nr. 1 und 3 BNatschG liegt nicht vor, da mit der Beseitigung der Mauern die genannten Tierarten oder deren Nachwuchs weder zerstört werden noch die Steinmauern Fortpflanzungs- oder Ruhestätten sind. Soweit vorgetragen wird, dass durch die Mauern ein Raumklima geschaffen wird, in dem sich geschützte Tierarten bevorzugt aufhalten, kann dieser Umstand einer Beseitigungsanordnung nicht mit Erfolg entgegengehalten werden. Auch ein Verstoß gegen § 30 BNatSchG i.V.m. Art. 23 BayNatSchG ist nicht ersichtlich. Unabhängig von der Frage, ob ein schützenswertes Biotop vorhanden ist, ist mit der Entfernung der Mauern keine erhebliche Beeinträchtigung erkennbar. Im Übrigen gelten die Verbote nach § 30 Abs. 2 BNatSchG nicht bei gesetzlich geschützten Biotopen, die nach Inkrafttreten eines Bebauungsplans entstanden sind, wenn eine nach diesem Plan zulässige Nutzung in seinem Geltungsbereich verwirklicht wird (Art. 23 Abs. 2 Nr. 1 BayNatSchG). Wenn man diese Regelung nach Sinn und Zweck nicht bereits unmittelbar auch darauf anwendet, dass eine nach dem Bebauungsplan unzulässige Nutzung wieder beseitigt wird, so ist die Vorschrift jedenfalls analog anzuwenden.

Soweit geltend gemacht wurde, dass der Kläger und seine Ehefrau ihren Garten auch beruflich nutzen würden und hierfür auf geschützte Örtlichkeiten im Garten angewiesen seien, ist dies im Rahmen der Ermessensausübung nicht zu berücksichtigen, da das öffentliche Baurecht grundstücksbezogen ist. Persönliche oder wirtschaftliche Umstände sind bei dem Erlass der Beseitigungsanordnung nicht zu prüfen (vgl. OVG Rh-Pf, U.v. 11.10.2007 – 1 A 10555/07 – NVwZ-RR 2008, 164).

2.4. Der Beklagte hat das Ermessen allerdings nicht rechtmäßig ausgeübt, soweit er den Kläger verpflichtet hat, an der östlichen Grundstücksgrenze den Sockel und den Holzzaun zu beseitigen. Wie der Senat bei dem Augenschein feststellen konnte, haben auch die Nachbargrundstücke einen ähnlich hohen Einfriedungssockel zur landwirtschaftlichen Fläche (vgl. Fotos 8 und 11 der Anlage zur Niederschrift vom 20.3.2018). Diesen Umstand konnte der Beklagte bei Berücksichtigung des Gleichbehandlungsgrundsatzes (Art. 3 Abs. 1 GG) nicht außer Acht lassen. Da es sich bei dem Einfriedungssockel und den Zaunlatten um eine bauliche Einheit handelt, war die Anordnung insgesamt aufzuheben. Das Gericht kann das Ermessen nicht anstelle des Beklagten ausüben; der Beklagte hat zu entscheiden, ob er unter Berücksichtigung der Verhältnisse auf den Nachbargrundstücken erneut eine (teilweise) Beseitigungsanordnung ausspricht; eine Ermessensreduzierung auf Null ist nicht gegeben.

2.5. Die Zwangsgeldandrohung in Nr. 2 des Bescheides vom 30. Mai 2012 war aufzuheben, da die für die Beseitigungspflichten gesetzte Frist von 4 Wochen nach Bestandskraft des Bescheides nicht angemessen ist (Art. 36 Abs. 1 Satz 2 VwZVG). Der Kläger wird die Mauern nicht selbst abbrechen, er benötigt dafür entsprechende Fachkräfte. Es ist allgemein bekannt, dass eine kurzfristige Beauftragung von Baubzw. Abbrucharbeiten in der Regel nicht möglich ist. Es liegt auch kein gefährlicher Zustand vor, bei dem ein sofortiges Einschreiten notwendig wäre. Die Zwangsgeldandrohung in Nr. 2a des Bescheides war bereits aufzuheben, da die Grundanordnung keinen Bestand hat.

3. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 155 Abs. 1 Satz 1, § 162 Abs. 3 VwGO. Die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung folgt aus § 167 VwGO i.V.m. § 708 Nr. 11 ZPO.

4. Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegen.

I.

Der Antrag auf Zulassung der Berufung wird abgelehnt.

II.

Der Kläger hat die Kosten des Zulassungsverfahrens zu tragen.

III.

Der Streitwert für das Zulassungsverfahren wird auf 5.000 Euro festgesetzt.

I. Der Kläger wendet sich gegen die zwangsgeldbewehrte Anordnung des Landratsamts Weißenburg-Gunzenhausen vom 7. Juli 2015, die ihm aufgibt, einen auf seinem Grundstück im Außenbereich aufgestellten Bauwagen zu beseitigen. Das Verwaltungsgericht hat die Klage mit Urteil vom 27. Januar 2016 abgewiesen. Hiergegen richtet sich das Rechtsmittel des Klägers.

II. Der Antrag auf Zulassung der Berufung hat keinen Erfolg.

Der Kläger beruft sich auf ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO). Ob solche Zweifel bestehen, ist im Wesentlichen anhand dessen zu beurteilen, was der Kläger innerhalb offener Frist (§ 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO) hat darlegen lassen (§ 124a Abs. 5 Satz 2 VwGO). Daraus ergeben sich solche Zweifel nicht.

Das Zulassungsvorbringen beschränkt sich auf Darlegungen zu einem nach Auffassung des Klägers gleichheitswidrigen Vorgehen des Beklagten gegen den Bauwagen des Klägers. Das Verwaltungsgericht hat hierzu ausgeführt, vom Landratsamt könne nicht verlangt werden, den Landkreis großflächig nach baurechtswidrigen Verstößen abzusuchen. Es sei lediglich verpflichtet, nach Bekanntwerden eines Falles pflichtgemäß die Voraussetzungen für ein Einschreiten zu prüfen. Dies sei in der mündlichen Verhandlung versichert worden. Diese Ausführungen sind nicht zu beanstanden.

Zwar ist das bundesrechtliche Willkürverbot des Art. 3 Abs. 1 GG bei jeder Ermessensausübung zu beachten. Die Behörde darf daher ihr Ermessen nicht ohne erkennbaren Grund unterschiedlich, systemwidrig oder planlos ausüben. Beim Einschreiten gegen Schwarzbauten darf sich die Bauaufsichtsbehörde aber auf die Regelung von Einzelfällen beschränken, wenn sie hierfür sachliche Gründe anzuführen mag. Dem behördlichen Einschreiten können Fälle, in denen noch nicht eingeschritten worden ist, ausnahmsweise dann entgegengehalten werden, wenn es nach der Art des Einschreitens an jedem System fehlt, für diese gewählte Art des zeitlichen Vorgehens keinerlei einleuchtende Gründe sprechen und die Handhabung deshalb als willkürlich angesehen werden muss (vgl. BVerwG, B. v. 24.7.2014 - 4 B 34.14 - juris Rn. 4 m. w. N.).

Daran gemessen lässt das Zulassungsvorbringen keine Anhaltspunkte dafür erkennen, dass das Landratsamt willkürlich gegen den Bauwagen des Klägers eingeschritten wäre. Insbesondere liegt ein systemwidriges Vorgehen nicht schon dann vor, wenn die Bauaufsichtsbehörde nicht gleichzeitig gegen sämtliche baurechtswidrigen Zustände im Landkreis einschreitet (vgl. BVerwG, B. v. 26.3.2003 - 4 B 19.03 - juris Rn. 8; BVerwG, B. v. 23.11.1998 - 4 B 99.98 - BauR 1999, 734 = juris Rn. 5; jeweils m. w. N.). Eine allgemeingültige zeitliche Grenze für ein unterschiedliches Vorgehen gegen baurechtswidrige Zustände ergibt sich aus dem verfassungsrechtlichen Gleichheitssatz nicht (vgl. BVerwG, B. v. 18.4.1996 - 4 B 38.96 - juris Rn. 2). Die im Zulassungsverfahren wiederholte klägerische Behauptung, das Einschreiten gegen den Kläger beruhe ausschließlich darauf, dass der Jagdpächter mehrfach interveniert habe und dieser eine persönliche Animosität gegenüber dem Kläger pflege, setzt sich mit den zutreffenden Ausführungen des Verwaltungsgerichts, es sei grundsätzlich unerheblich, auf welchem Weg das Landratsamt von baurechtswidrigen Zuständen Kenntnis erlange, nicht auseinander. Soweit auch im Zulassungsverfahren auf baurechtswidrige Anlagen Bezug genommen wird, ist nicht ersichtlich, dass das Landratsamt hiergegen nicht vorgehen werde, wenn die Voraussetzungen hierfür vorliegen, wie die Vertreter des Landratsamts dies in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht am 27. Januar 2016 bekundet haben. Ein willkürliches Vorgehen gegen den Kläger folgt auch nicht daraus, dass das Landratsamt nicht bereits im Lauf des gerichtlichen Verfahrens gegen die vom Kläger genannten Fälle eingeschritten ist, weil es - wie bereits ausgeführt wurde - keine allgemeingültige zeitliche Grenze für ein unterschiedliches Vorgehen gegen baurechtswidrige Zustände gibt. Es ist auch weder offenkundig noch hat die Beklagtenseite eingeräumt, dass sie im Zweifel keine umfassende Sachverhaltsermittlung vornehme.

Von Vorstehendem abgesehen hat der Kläger die Vergleichbarkeit der in Bezug genommenen Baurechtsverstöße (insbesondere die Anlagen auf einem Sportplatz in ca. 800 m Entfernung oder der „Hüttenbereich“ nahe der Bundesstraße in ca. 2 km Entfernung), die schon in keinem räumlichen Zusammenhang mit dem Bauwagen des Klägers stehen, nicht hinreichend dargelegt. Das vom Kläger vermisste Einschreitenskonzept wurde vom Landratsamt bereits im erstinstanzlichen Verfahren erläutert. Nach Bekanntwerden eines baurechtswidrigen Zustands werde geprüft, ob das Vorhaben privilegiert sei. Sei dies nicht der Fall, werde unter Einschaltung der Träger öffentlicher Belange geprüft, ob das Vorhaben öffentliche Belange beeinträchtige (§ 35 Abs. 2 BauGB). Bei einer Beeinträchtigung öffentlicher Belange und fehlender Genehmigungsfähigkeit werde die Beseitigung der Anlage angeordnet. In eben dieser Weise ist das Landratsamt ausweislich der Behördenakte gegen den Bauwagen des Klägers vorgegangen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 63 Abs. 2 Satz 1, § 47 Abs. 3, Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Satz 1, § 52 Abs. 1 GKG. Sie folgt der Festsetzung des Verwaltungsgerichts, gegen die keine Einwände erhoben worden sind.

Mit der Ablehnung des Zulassungsantrags wird das Urteil des Verwaltungsgerichts rechtskräftig (§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO).

I. Der Antrag auf Zulassung der Berufung wird abgelehnt.

II. Die Klägerin trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen zu 1. Der Beigeladene zu 2 trägt die ihm im Zulassungsverfahren entstandenen außergerichtlichen Kosten selbst.

III. Der Streitwert für das Zulassungsverfahren wird auf 5.000,- Euro festgesetzt.

I.

Die Klägerin begehrt die Erteilung einer isolierten Befreiung für die Errichtung einer Mauer an der südlichen Grenze ihres Grundstücks FlNr. … Gemarkung H. Das Grundstück, das mit einem Wohngebäude bebaut ist, liegt im Geltungsbereich des Bebauungsplans „O.“, Teilgebiet „Am K.“ der Beklagten, der u.a. Festsetzungen zu Einfriedungen und Stützmauern trifft.

Nachdem der Gemeinderat der Beklagten in seiner Sitzung vom 9. November 2012 beschlossen hatte, den Antrag abzulehnen, erhob die Klägerin Klage zum Verwaltungsgericht. Das Verwaltungsgericht wies die Klage mit Urteil vom 23. Dezember 2015 ab. Mit ihrem Antrag auf Zulassung der Berufung verfolgt die Klägerin ihr Begehren weiter.

II.

Der Antrag auf Zulassung der Berufung, der sich auf alle Zulassungsgründe nach § 124 Abs. 2 VwGO stützt, hat keinen Erfolg.

1. Die Berufung ist nicht nach § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zuzulassen.

Die Klägerin beruft sich auf ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des erstinstanzlichen Urteils (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO). Ob solche Zweifel bestehen, ist im Wesentlichen anhand dessen zu beurteilen, was die Klägerin innerhalb offener Frist (§ 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO) hat darlegen lassen (§ 124a Abs. 5 Satz 2 VwGO). Hieraus ergeben sich solche Zweifel nicht.

a) Die gegen die Sachverhalts- und Beweiswürdigung (§ 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO) des Verwaltungsgerichts erhobenen Bedenken sind nicht berechtigt, weil das Verwaltungsgericht nicht entscheidungserheblich von einem fehlerhaften Sachverhalt ausgegangen ist.

Nach § 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO entscheidet das Gericht nach seiner freien, aus dem Gesamtergebnis des Verfahrens gewonnenen Überzeugung und ist dabei nicht an bestimmte Beweisregeln gebunden. Es würdigt den Prozessstoff auf seinen Aussage- und Beweiswert für die Feststellung der entscheidungserheblichen Tatsachen nur nach der ihm innewohnenden Überzeugungskraft. Trotz des besonderen Charakters der Beweiswürdigung, der dem Gericht einen Wertungsrahmen eröffnet, ist das Gericht allerdings nicht gänzlich frei; die richterliche Überzeugungsbildung muss auf rational nachvollziehbaren Gründen beruhen (vgl. BayVGH, B.v. 9.1.2018 – 8 ZB 16.2351 – juris Rn. 15). Soweit sich das tatsächliche Vorbringen im Zulassungsverfahren auf die vom Verwaltungsgericht vorgenommene Sachverhalts- und Beweiswürdigung bezieht, kommt eine Zulassung der Berufung wegen ernstlicher Zweifel im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO nur in Betracht, wenn aufgezeigt wird, dass die Richtigkeit der verwaltungsgerichtlichen Überzeugungsbildung mangelhaft ist, weil das Verwaltungsgericht mit Blick auf entscheidungserhebliche Tatsachen von einem unzutreffenden Sachverhalt ausgegangen ist oder die Beweiserhebung gedankliche Lücken oder Ungereimtheiten aufweist, was insbesondere bei einer Verletzung von gesetzlichen Beweisregeln, den Gesetzen oder allgemeinen Erfahrungssätzen, bei aktenwidrig angenommenem Sachverhalt oder offensichtlich sachwidriger und damit willkürlicher Beweiswürdigung anzunehmen ist (vgl. BayVGH, B.v. 9.8.2017 – 9 ZB 17.766 – juris Rn. 10 m.w.N.). Derartiges wird im Zulassungsverfahren nicht aufgezeigt.

Soweit die Klägerin vorbringt, das Baugrundstück falle insgesamt um 6 m nach Süden ab, während das Verwaltungsgericht davon ausgehe, dass das Gelände des klägerischen Grundstücks stark abfalle (UA S. 3), ist weder ein Widerspruch zu den Feststellungen des Verwaltungsgerichts ersichtlich noch wird dargelegt, dass es für das Verwaltungsgericht auf die Angabe dieser Höhendifferenz entscheidungserheblich angekommen ist. Hinsichtlich der Ausführungen des Verwaltungsgerichts im Tatbestand zum Motiv der Geländeauffüllung (UA S. 4) lässt sich dem Zulassungsvorbringen ebenfalls nicht entnehmen, dass und weshalb dies entscheidungserheblich war. Gleiches gilt für die Angabe des Datums der Entnahme des Schriftsatzes der Bevollmächtigten der Beklagten aus dem Nachtbriefkasten zur Fortsetzung des Verfahrens nach dessen Ruhen im Tatbestand anstelle des Datums der ursprünglichen Klageerhebung durch die Klägerin. Zutreffend kam es dem Verwaltungsgericht auch nicht auf die Zustimmung des Gemeinderats der Beklagten vom 5. August 2011 zum Bauantrag der Klägerin vom 30. Juli 2011 zum Neubau eines Einfamilienwohnhauses mit unterkellerter Doppelgarage, der in der ursprünglichen Fassung eine Mauer im südlichen Grundstücksteil beinhaltete, an. Denn das gemeindliche Einvernehmen wird nur aus Anlass und im Zusammenhang mit dem konkreten Bauvorhaben erteilt (Söfker in Ernst/Zinkahn/ Bielenberg/Krautzberger, BauGB, Stand Okt. 2017, § 36 Rn. 33 f.). Das Verwaltungsgericht hat dementsprechend zutreffend darauf abgestellt, dass die Errichtung der Mauer nicht Gegenstand der Baugenehmigung vom 21. Oktober 2011 ist, sondern vielmehr – im Rahmen der streitgegenständlichen isolierten Befreiung – neu beantragt wurde. Schließlich wurde die Genehmigung der Stützmauer auf dem Nachbargrundstück FlNr. … Gemarkung H. als von der Klägerin angeführter Vergleichsfall vom Verwaltungsgericht nicht übergangen; das Verwaltungsgericht hat hierzu festgestellt, dass der betreffende Grundstückseigentümer bereits wegen einer Beseitigung angehört wurde (UA S. 16).

Soweit die Klägerin sich gegen die Ausführungen des Verwaltungsgerichts wendet, eine sinnvolle Grundstücksnutzung sei auch ohne Stützmauer möglich (UA S. 12), hält die Klägerin dem Verwaltungsgericht lediglich ihre eigene gegenteilige Auffassung entgegen. Das Zulassungsvorbringen genügt insoweit nicht dem Erfordernis der Darlegung ernstlicher Zweifel an der Würdigung des Verwaltungsgerichts (BayVGH, B.v. 2.6.2016 – 9 ZB 13.1905 – juris Rn. 6).

b) Die Klägerin ist der Ansicht, dass aufgrund der Veröffentlichung des Gemeinderatsbeschlusses vom 9. November 2012 aus dem Internum eine Regelung mit Außenwirkung geworden sei und ihre Klage auf Aufhebung der ablehnenden Entscheidung nicht hätte abgelehnt werden dürfen. Das Verwaltungsgericht hat den gesonderten Antrag der Klägerin, die Ablehnung ihres Antrags auf isolierte Befreiung von den Festsetzungen des Bebauungsplans „O.“ durch die Beklagte aufzuheben, als unzulässig angesehen und die Untätigkeitsklage in der Sache als unbegründet abgewiesen. Dies ist im Ergebnis nicht ernstlich zweifelhaft.

Entgegen dem Zulassungsvorbringen ist der Beschluss des Gemeinderats der Beklagten vom 9. November 2012 ein bloßes Internum ohne Außenwirkung, da er – unabhängig davon, ob er in öffentlicher Sitzung gefasst wurde – des Vollzugs durch den ersten Bürgermeister nach Art. 36 GO bedarf (vgl. BayVGH, B.v. 11.8.2005 – 4 CE 05.1580 – juris Rn. 26). Hier gilt nichts anderes, da die Veröffentlichung des Beschlusses im Amts- und Mitteilungsblatt der Verwaltungsgemeinschaft M. und ihrer Mitgliedsgemeinden nicht den Vollzug des Beschlusses, sondern nur eine informatorische Bekanntgabe darstellt (vgl. VG Augsburg, U.v. 11.11.2009 – Au 6 K 09.945 – juris Rn. 55). Im Übrigen legt die Klägerin keinen entscheidungserheblichen Unterschied im Prüfungsmaßstab der Versagungsgegenklage und der von ihr mit weiterem Klageantrag erhobenen Untätigkeitsklage dar (vgl. Riese in Schoch/Schneider/Bier, VwGO, Stand Juni 2017, § 113 Rn. 197; Schmidt in Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, § 113 Rn. 33).

c) Die Klägerin ist der Ansicht, eine Ermessensentscheidung über die beantragte Befreiung seitens der Beklagten sei nicht erfolgt und im gerichtlichen Verfahren nicht mehr nachholbar, so dass sie zumindest noch einen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung habe. Aus diesem Zulassungsvorbringen ergeben sich jedoch keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung. Das Verwaltungsgericht ist in den Urteilsgründen bei Prüfung der Untätigkeitsklage gem. § 113 Abs. 5 VwGO davon ausgegangen, dass die Klägerin keinen Anspruch auf Erteilung der beantragten isolierten Befreiung hat, weil bereits die Tatbestandsvoraussetzungen hierfür nicht vorliegen (UA S. 11 ff., 17 ff.) und der Klägerin gerade kein von den materiellen Voraussetzungen losgelöster Anspruch auf Sachbehandlung durch die Beklagte zusteht, wenn die verwaltungsgerichtliche Prüfung ergeben hat, dass ein materieller Anspruch nicht besteht (UA S. 19). Damit war nicht entscheidungserheblich, ob die Beklagte – im Rahmen einer ablehnenden Entscheidung – bereits Ermessen ausgeübt oder – wie im Falle der Untätigkeitsklage – in der Sache noch gar nicht entschieden hat und damit zwangslogisch auch noch keine Ermessensentscheidung getroffen hat. Hiermit setzt sich die Zulassungsbegründung nicht auseinander und legt auch nicht dar, inwieweit hier darüber hinaus bei Ablehnung der Tatbestandsvoraussetzungen der Befreiungsnorm überhaupt noch Raum für eine Ermessensentscheidung verbleibt.

Die Behauptung im Zulassungsvorbringen, das Verwaltungsgericht zitiere im Rahmen der Voraussetzungen für die Erteilung einer isolierten Befreiung lediglich andere Fundstellen ohne Bezug auf den konkreten vorliegenden Fall, genügt ebenfalls nicht den Anforderungen an die Darlegung ernstlicher Zweifel an der erstinstanzlichen Entscheidung. Vielmehr begründet das Verwaltungsgericht ausführlich, dass die beantragte isolierte Befreiung die Grundzüge der Planung i.S.d. § 31 Abs. 2 BauGB (Art. 63 Abs. 3 Satz 1 i.V.m. Abs. 2 BayBO) berührt (UA S. 17 f.).

d) Soweit die Klägerin vorträgt, dass das Verwaltungsgericht das Vorliegen einer Stützmauer verneine, Stützmauern im Bebauungsplan nicht benannt seien und deshalb das Bauvorhaben der Klägerin zulässig und genehmigungsfrei sei, kann hier offen bleiben, ob die Ansicht des Verwaltungsgerichts, eine Stützmauer i.S.d. Baurechts liege nur dann vor, „wenn die Mauer ein von Natur aus abschüssiges oder zur sinnvollen Grundstücksnutzung notwendigerweise aufgefülltes Gelände sichert“ und eine künstlich herbeigeführte Böschung ohne diese Zweckrichtung keine Stützmauer sein könne (UA S. 11 f.), zutrifft (krit. vgl. Molodovsky/Famers/ Waldmann, BayBO, Stand Nov. 2017, Art. 6 Rn. 284). Denn das Verwaltungsgericht hat unabhängig davon ausgeführt, dass die geplante Mauer auch als Stützmauer der Festsetzung Nr. 1.7 des Bebauungsplans „O.“ widerspreche (UA S. 13), nach der rückwärtige Einfriedungen als Maschendrahtzäune auszubilden sind. Das Verwaltungsgericht begibt sich mit dieser Argumentation auch nicht in Widerspruch zur Entscheidung des Senats vom 20. August 2010 (Az. 9 ZB 09.2522), weil es im Gegensatz dazu hier darauf abstellt, dass der Plangeber die mögliche Errichtung von Stützmauern im Rahmen der Festsetzungen bedacht und berücksichtigt hat, zumal Stützmauern grundsätzlich auch die Funktion einer Einfriedung erfüllen können (vgl. BayVGH, U.v. 26.10.1995 – 26 B 93.3842 – BeckRS 1995, 17186; B.v. 22.5.2012 – 9 ZB 08.2160 – juris Rn. 14; Lechner/Busse in Simon/Busse, BayBO, Stand Dez. 2017, Art. 57 Rn. 219; Jäde in Jäde/Dirnberger/Bauer/Weiß, BayBO, Stand Sept. 2017, Art. 57 Rn. 133 f.; Schwarzer/König, BayBO, 4. Aufl. 2012, Art. 57 Rn. 42). Mit dieser Auslegung des Bebauungsplans durch das Verwaltungsgericht setzt sich das Zulassungsvorbringen nicht auseinander.

e) Das Verwaltungsgericht stellt unter Heranziehung des Wortlauts und der Planbegründung darauf ab, dass die Festsetzung Nr. 1.7 des Bebauungsplans „O.“ nicht zwischen Baugrundstücken im Baugebiet und Grundstücken am Übergang zur freien Landschaft unterscheidet (UA S. 13). Die unter Verweis auf die im Rahmen des Aufstellungsverfahrens abgegebene Stellungnahme des Naturschutzbeauftragten des Landratsamts vom 28. Mai 1971 vertretene gegenteilige Ansicht im Zulassungsvorbringen führt nicht zu ernstlichen Zweifeln an der Richtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung. Zwar erfolgt die Auslegung von Festsetzungen eines Bebauungsplans auch mittels der Akten über die Aufstellung des Bebauungsplans, vor allem den Protokollen über die Gemeinderatssitzungen (vgl. BayVGH, B.v. 29.7.2014 – 9 CS 14.1171 – juris Rn. 15). Maßgeblich hierfür ist aber die Willensbildung des zuständigen Planungsträgers, nicht dagegen Stellungnahmen von Trägern öffentlicher Belange oder Schreiben Dritter, zumal sich nach der Sachverhaltswürdigung des Verwaltungsgerichts weder aus dem Wortlaut noch aus der Begründung Anhaltspunkte für die von der Klägerin vorgenommene Differenzierung oder eine Bezugnahme des Planungsträgers auf die zitierte Stellungnahme entnehmen lassen. Mit dieser Argumentation setzt sich das Zulassungsvorbringen nicht auseinander.

f) Aus der Zulassungsbegründung ergibt sich keine Funktionslosigkeit des Bebauungsplans „O.“ hinsichtlich der maßgeblichen Festsetzung Nr. 1.7.

Die Funktionslosigkeit eines Bebauungsplans setzt voraus, dass die Verhältnisse, auf die sich der Bebauungsplan bezieht, in der tatsächlichen Entwicklung einen Zustand erreicht haben, der eine Verwirklichung der Festsetzungen auf unabsehbare Zeit ausschließt und die Erkennbarkeit dieser Tatsache einen Grad erreicht hat, der einem etwa dennoch in die Fortgeltung der Festsetzungen gesetzten Vertrauen die Schutzwürdigkeit nimmt (BVerwG, B.v. 22.7.2013 – 7 BN 1.13 – juris Rn. 6; BayVGH, B.v. 22.5.2012 – 9 ZB 08.2160 – juris Rn. 20 m.w.N.). Die Festsetzung muss – unabhängig von der Frage punktueller Durchsetzbarkeit – die Fähigkeit verloren haben, die städtebauliche Entwicklung noch in einer bestimmten Richtung zu steuern (vgl. BVerwG, B.v. 23.1.2003 – 4 B 79.02 – juris Rn. 7).

Das Verwaltungsgericht ist nach durchgeführtem Augenschein davon ausgegangen, dass die planerische Gesamtkonzeption und das mit der Planung verfolgte Planungsziel im Bebauungsplangebiet verwirklicht sind und die Voraussetzungen für das Vorliegen einer Funktionslosigkeit der Festsetzung Nr. 1.7 nicht vorliegen. Dem tritt das Zulassungsvorbringen nicht substantiiert entgegen, zumal sich das Verwaltungsgericht – anders als in der Zulassungsbegründung behauptet – mit den von der Klägerin genannten Beispielsfällen auseinandergesetzt hat (UA S. 16) und das im Zulassungsverfahren weiter genannte Grundstück FlNr. … Gemarkung H. außerhalb des Geltungsbereichs des Bebauungsplans „O.“ liegt. Darüber hinaus sind etwaige Abwägungsmängel dieses Bebauungsplans hinsichtlich der Frage einer sinnvollen Bebaubarkeit der Grundstücke mit oder ohne Stützmauer weder ausreichend dargelegt noch fristgerecht gerügt (§§ 214, 215 BauGB).

2. Die Rechtssache weist keine besonderen tatsächlichen oder rechtlichen Schwierigkeiten auf (§ 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO).

Die in der Zulassungsbegründung aufgeworfenen Fragen lassen sich nach den obigen Ausführungen, soweit sie entscheidungserheblich sind, ohne weiteres und mit zweifelsfreiem Ergebnis im Zulassungsverfahren klären. Besondere Schwierigkeiten im Sinne offener Erfolgsaussichten eines Berufungsverfahrens legt das Zulassungsvorbringen nicht dar. Unabhängig von der Frage, ob insoweit die Darlegungsanforderungen überhaupt erfüllt sind, macht allein die abweichende Auffassung vom Ergebnis der Beweiswürdigung des Augenscheins (vgl. BayVGH, B.v. 23.2.2017 – 9 ZB 14.1915 – juris Rn. 19) oder die unterschiedliche Bewertung des vorliegenden Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht und die Klägerin (vgl. BayVGH, B.v. 4.10.2016 – 9 ZB 14.1946 – juris Rn. 19) die Sache nicht tatsächlich oder rechtlich schwierig.

3. Eine Zulassung der Berufung wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache (§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) scheidet ebenfalls aus.

Die Zulassung der Berufung wegen grundsätzlicher Bedeutung setzt voraus, dass eine klärungsfähige und klärungsbedürftige Rechtsfrage aufgeworfen wird. Erforderlich ist die Formulierung einer konkreten Tatsachen- oder Rechtsfrage und das Aufzeigen, weshalb diese Frage für den Rechtsstreit entscheidungserheblich und klärungsbedürftig ist, sowie weshalb diese Frage eine über den Einzelfall hinausreichende Bedeutung zukommt (vgl. BayVGH, B.v. 23.2.2017 – 9 ZB 14.1915 – juris Rn. 13). Dem wird das Zulassungsvorbringen nicht gerecht, weil bereits keine konkrete Frage formuliert wird.

4. Die Berufung ist auch nicht wegen Divergenz nach § 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO zuzulassen.

Der Zulassungsgrund des § 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO setzt voraus, dass das angefochtene Urteil mit einem seine Entscheidung tragenden abstrakten Rechtssatz von einem eben solchen Rechtssatz eines in der Vorschrift genannten Gerichts abweicht. Im Zulassungsantrag muss ein abstrakter Rechtssatz des angefochtenen Urteils herausgearbeitet und einem Rechtssatz des anderen Gerichts unter Darlegung der Abweichung gegenübergestellt werden (vgl. BVerwG, B.v. 5.7.2016 – 4 B 21/16 – juris Rn. 5; BayVGH, B.v. 8.8.2016 – 9 ZB 14.2808 – juris Rn. 11). Diesen Anforderungen genügt das Vorbringen im Zulassungsantrag nicht, weil bereits keine divergierenden Rechtssätze dargelegt werden.

Abgesehen davon besteht kein Widerspruch zur Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofs vom 26. Oktober 1995 (Az. 26 B 93.3842 – BeckRS 1995, 17186), weil – wie bereits ausgeführt – diese Entscheidung – wie auch das Verwaltungsgericht – darauf abstellt, dass Stützwände auch die Funktion einer Einfriedung haben können. Hinsichtlich der Entscheidung des Senats vom 20. August 2010 (Az. 9 ZB 09.2522 – juris) liegt demgegenüber kein vergleichbarer Sachverhalt vor, weil die dort streitbefangene Stützmauer der Absicherung des im fraglichen Bereich aufgeschütteten Baugrundstücks gegen ein Abrutschen zur Stichstraße diente, während das Verwaltungsgericht hier – unabhängig von der Frage, ob eine Stützmauer vorliegt – ausgeführt hat, dass der Plangeber eine ausdifferenzierte und abschließende Regelung zur Umgrenzung der Grundstücke im Geltungsbereich getroffen hat und für den rückwärtigen Grundstücksbereich ausschließlich Maschendrahtzäune zugelassen sind (UA S. 13). Der Sache nach zielt das Zulassungsvorbringen auf die Würdigung des Sachverhalts und der getroffenen Feststellungen ab und ist auch deshalb als Frage der einzelfallbezogenen Rechtsanwendung für die geltend gemachte Divergenz unerheblich (vgl. BayVGH, B.v. 28.8.2016 – 6 ZB 15.2238 – juris Rn. 5).

5. Es liegt auch kein Verfahrensmangel vor, auf dem die Entscheidung beruhen kann (§ 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO).

a) Soweit im Zulassungsvorbringen Zweifel an der Objektivität des Verwaltungsgerichts, insbesondere am Vorsitzenden Richter, geltend gemacht werden, hätte die Klägerin die Möglichkeit gehabt, den betreffenden Richter wegen Besorgnis der Befangenheit gem. § 54 Abs. 1 VwGO i.V.m. § 42 ZPO abzulehnen. Hiervon hat die Klägerin jedoch bis zum Erlass des verwaltungsgerichtlichen Urteils keinen Gebrauch gemacht, wobei die hierfür maßgeblichen Gründe irrelevant sind. Das Urteil wurde somit von den am verwaltungsgerichtlichen Verfahren beteiligten Richtern wirksam erlassen. Nachdem damit kein Fall des § 138 Nr. 2 VwGO vorliegt, kann die Berufung nicht aus diesem Grund zugelassen werden. Für die Erfolgsaussicht der Klage im Berufungsverfahren ist die früher evtl. gegebene Möglichkeit der Ablehnung eines Richters im erstinstanzlichen Verfahren ohne Bedeutung (BayVGH, B.v. 12.3.2004 – 9 ZB 99.464 – juris Rn. 27).

Anhaltspunkte dafür, dass der Richter der Vorinstanz tatsächlich und so eindeutig die gebotene Distanz und Neutralität hat vermissen lassen, dass jede andere Würdigung als die einer Besorgnis der Befangenheit willkürlich erschiene und die einen Verstoß gegen den Grundsatz des gesetzlichen Richters nach § 101 Abs. 2 Satz 2 GG, § 138 Nr. 1 VwGO (vgl. BVerwG, U.v. 21.3.2012 – 6 C 19.11 – juris Rn. 18) begründen könnten, legt die Zulassungsbegründung nicht dar. Hierfür sind weder die anlässlich des Augenscheinstermins geäußerte Rechtsauffassung des Vorsitzenden Richters noch die Behandlung des Antrags der Klägerin auf Beiladung des westlichen Nachbarn, die schließlich zur Beiladung des Freistaats Bayern geführt hat, ausreichend.

Im Übrigen legt das Zulassungsvorbringen nicht dar, inwieweit das Urteil auf der unterbliebenen Beiladung des westlichen Nachbarn beruhen kann, zumal das Verwaltungsgericht Feststellungen zu dessen Grundstück FlNr. … Gemarkung H. getroffen hat und sich in den Urteilsgründen auch ausdrücklich damit befasst hat (UA S. 16). Darüber hinaus könnte die Klägerin die Zulassung der Berufung wegen eines Beiladungsmangels des Verwaltungsgerichts schon deswegen nicht auf der Grundlage des § 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO erreichen, weil die Klägerin hier durch den Verfahrensmangel nicht in eigenen Rechten betroffen und damit nicht materiell beschwert wäre (vgl. BVerwG, B.v. 16.9.2009 – 8 B 75.09 – juris Rn. 2 f.; BayVGH, B.v. 28.5.2014 – 10 ZB 12.1968 – juris Rn. 7).

b) Die Klägerin führt aus, das Verwaltungsgericht habe anlässlich des Augenscheinstermins die Kenntnisnahme weiterer Fotos abgelehnt und ihr deshalb rechtliches Gehör verweigert. Diese Beanstandung der Aufklärungspflicht nach § 86 Abs. 1 VwGO führt nicht zur Zulassung der Berufung.

Eine Aufklärungsrüge kann nur Erfolg haben, wenn substantiiert dargetan wird, hinsichtlich welcher tatsächlichen Umstände Aufklärungsbedarf bestanden hat, welche für geeignet und erforderlich gehaltenen Aufklärungsmaßnahmen hierfür in Betracht gekommen wären, welche tatsächlichen Feststellungen bei der Durchführung der vermissten Sachverhaltsaufklärung voraussichtlich getroffen worden wären und inwiefern das unterstellte Ergebnis zu einer der Klägerin günstigeren Entscheidung hätte führen können. Weiterhin muss dargelegt werden, dass bereits im Verfahren vor dem Tatsachengericht, insbesondere in der mündlichen Verhandlung, auf die Vornahme der Sachverhaltsaufklärung, deren Unterbleiben nunmehr beanstandet wird, hingewirkt worden ist oder dass sich dem Gericht die bezeichneten Ermittlungen auch ohne ein solches Hinwirken von sich aus hätten aufdrängen müssen (vgl. BVerwG, B.v. 5.7.2016 – 4 B 21.16 – juris Rn. 12 m.w.N.; BayVGH, B.v. 27.3.2017 – 9 ZB 14.626 – juris Rn. 23). An diesen Voraussetzungen fehlt es hier.

Abgesehen davon, dass eine Verletzung der gerichtlichen Aufklärungspflicht grundsätzlich nicht geltend gemacht werden kann, wenn ein anwaltlich vertretener Beteiligter – wie hier die Klägerin – es unterlassen hat, einen Beweisantrag zu stellen (vgl. BayVGH, B.v. 7.6.2017 – 9 ZB 15.255 – juris Rn. 10; BVerwG, B.v. 13.5.2004 – 4 B 27.04 – juris Rn. 6), legt das Zulassungsvorbringen auch nicht dar, dass es der Klägerin – unabhängig vom im Augenschein erklärten Verzicht auf mündliche Verhandlung gem. § 101 Abs. 2 VwGO – nicht möglich gewesen wäre, etwaige Fotos noch schriftsätzlich in den Prozess einzuführen. Darüber hinaus befindet sich das im Zulassungsverfahren einzig benannte weitere Grundstück FlNr. … Gemarkung H. außerhalb des Geltungsbereichs des Bebauungsplans „O.“ der Beklagten, so dass der klägerische Vortrag insoweit gar nicht entscheidungserheblich ist.

c) Schließlich führt auch die Rüge, das Diktat des Augenscheinstermins sei – entgegen der Angabe im Protokoll – tatsächlich nicht vorgespielt und genehmigt worden, nicht zum Erfolg des Zulassungsantrags.

Nach § 105 VwGO i.V.m. § 162 Abs. 1 Satz 1, § 160 Abs. 3 Nr. 5 ZPO ist das Protokoll insoweit als es Feststellungen zum Ergebnis des Augenscheins enthält, den Beteiligten vorzulesen oder zur Durchsicht vorzulegen. Ist der Inhalt des Protokolls – wie hier beim erstinstanzlichen Augenscheinstermin – nur vorläufig aufgezeichnet worden, so genügt es, wenn die Aufzeichnungen vorgelesen oder abgespielt werden. Soweit Feststellungen nach § 160 Abs. 3 Nr. 5 ZPO in Gegenwart der Beteiligten diktiert worden sind, kann das Abspielen, das Vorlesen oder die Vorlage zur Durchsicht unterbleiben, wenn die Beteiligten nach der Aufzeichnung darauf verzichten; in dem Protokoll ist zu vermerken, dass der Verzicht ausgesprochen worden ist (§ 105 VwGO i.V.m. 162 Abs. 2 Satz 2 ZPO).

Mit ihrem Zulassungsvorbringen wendet sich die Klägerin allein gegen die Angabe im Protokoll „vorgespielt und genehmigt“. Damit kann der Antrag keinen Erfolg haben. Abgesehen davon dass das in § 105 VwGO i.V.m. § 162 Abs. 1 ZPO vorgeschriebene Verfahren lediglich die Gewähr für die Richtigkeit des Protokolls bieten und damit seine Beweiskraft untermauern soll, ist es aber nicht im Sinne eines zwingenden Formerfordernisses zu verstehen (vgl. BVerwG, B.v. 22.11.2010 – 2 B 8.10 – juris Rn. 6). Folge eines Verstoßes ist allein die fehlende Beweiskraft der öffentlichen Urkunde (SächsOVG, B.v. 17.4.2000 – 1 B 662/99 – juris Rn. 7; Schultzky in Zöller, ZPO, 32. Aufl. 2018, § 162 Rn. 6). Darüber hinaus ist der Verfahrensmangel eines Verstoßes gegen § 105 VwGO i.V.m. § 162 Abs. 1 Satz 1 ZPO kein Mangel, auf denen das Urteil ohne weiteres beruhen kann (vgl. BSG, U.v. 29.1.1974 – 9 RV 482/73 – juris Rn. 14). Anhaltspunkte dafür, dass bei Beachtung dieser Protokollvorschriften anders entschieden worden wäre, werden im Zulassungsvorbringen nicht dargelegt, zumal die Klägerin die Fehlerhaftigkeit der im Protokoll getroffenen Feststellungen des Verwaltungsgerichts oder den von ihr anlässlich des Augenscheinstermins erklärten Verzicht auf mündliche Verhandlung nach § 101 Abs. 2 VwGO weder in ihrem Schreiben an das Verwaltungsgericht vom 9. Dezember 2015 noch im Zulassungsvorbringen geltend macht.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO, § 162 Abs. 3 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung ergibt sich aus § 63 Abs. 2 Satz 1, § 47 Abs. 3, § 52 Abs. 1 GKG; sie folgt der Festsetzung des Verwaltungsgerichts, gegen die keine Einwendungen erhoben wurden.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO). Mit der Ablehnung des Antrags auf Zulassung der Berufung wird das angefochtene Urteil rechtskräftig (§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO).