Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Beschluss, 10. Mai 2019 - 3 ZB 17.275

I. Der Antrag auf Zulassung der Berufung wird abgelehnt.

II. Der Kläger trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens.

III. Der Streitwert für das Zulassungsverfahren wird auf 91.796,90 Euro

festgesetzt.

IV. Der Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe für das Zulassungsverfahren wird abgelehnt.

Mit seinem Antrag auf Zulassung der Berufung verfolgt der Kläger seine in erster Instanz erfolglose Klage weiter, die Beklagte zu verpflichten, ihm entsprechend seines Antrags vom 6. Oktober 2009 Mehrarbeitsvergütung für 7.361,42 geleistete Überstunden - beginnend in den 90er Jahren - in Höhe von 91.796,90 Euro sowie der hierauf entfallenden Prozesszinsen seit Klageerhebung am 30. Dezember 2009 zu bezahlen.

Der 1955 geborene Kläger stand seit 1. Februar 1992 - zuletzt als Verwaltungshauptsekretär (BesGr. A8) - im Dienst der Beklagten; er war seit 23. Januar 2007 erkrankt und wurde zum 1. September 2009 wegen Dienstunfähigkeit in den Ruhestand versetzt.

Mit Urteil vom 20. Dezember 2016 hat das Verwaltungsgericht München die auf Zahlung in Höhe von 91.796,90 Euro als Vergütung für geleistete Mehrarbeit gerichtete Klage abgewiesen. Es könne offenbleiben, ob der Kläger tatsächlich die geltend gemachten 7.361,42 Überstunden geleistet habe, denn für einen Vergütungsanspruch nach Art. 80 Abs. 2 Satz 3 BayBG a. F. fehle es bereits an der notwendigen Anordnung oder Genehmigung der Mehrarbeit. Allein aus einer Dienstleistung, die über das geforderte Stundenmaß hinausgehe, könne nicht auf Mehrarbeit geschlossen werden. Die vorliegenden Zeiterfassungskarten dokumentierten lediglich außerhalb des Gleitzeitrahmens anerkannte Arbeitszeiten, träfen jedoch keine Festlegung über vergütungsfähige Mehrarbeit. Weiterhin fehle es an jeglicher Geltendmachung von Dienstbefreiung für die Überstunden durch den Kläger. Dem Anspruch auf Mehrarbeitsvergütung stehe auch entgegen, dass durch einen in der Person des Klägers liegenden Umstand, nämlich den Eintritt seiner Dienstunfähigkeit, die Gewährung von Dienstbefreiung unmöglich geworden sei und deshalb auch eine Mehrarbeitsvergütung nicht beansprucht werden könne. Schließlich sei der größte Teil der Mehrarbeitsstunden vor dem Jahr 2005 angefallen und ein entsprechender Abgeltungsanspruch gemäß Art. 71 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AGBGB erloschen. Fehle es an den nationalen gesetzlichen Voraussetzungen für einen Vergütungsanspruch, ergebe sich ein solcher auch nicht aus Art. 7 Richtlinie 2003/88/EG.

Der allein auf den Zulassungsgrund ernstlicher Zweifel an der Richtigkeit des Urteils (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) gestützte Antrag auf Zulassung der Berufung bleibt ohne Erfolg. Ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils des Verwaltungsgerichts, die die Zulassung der Berufung rechtfertigen, sind dann zu bejahen, wenn der Kläger einen einzelnen tragenden Rechtssatz oder eine einzelne erhebliche Tatsachenfeststellung mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage stellt (BVerfG, B.v. 9.6.2016 - 1 BvR 2453/12 - juris Rn. 16) und die Zweifel an der Richtigkeit einzelner Begründungselemente auf das Ergebnis durchschlagen (BVerwG, B.v. 10.3.2004 - 7 AV 4.03 - juris Rn. 9). Dies ist jedoch auf der Grundlage des Zulassungsvorbringens nicht der Fall.

Der Kläger begründet seinen Zulassungsantrag damit, ihm sei auf telefonische Nachfrage von der Beklagten die geltend gemachte Anzahl der Überstunden, wie sie sich aus seinem Arbeitszeitkonto bei Eintritt in den Ruhestand ergeben habe, mitgeteilt worden. Schon hieraus folge, dass die Beklagte die Überstunden in dieser Höhe „zumindest später genehmigt“ habe. Die im Strafverfahren als Zeugen gehörten früheren Bürgermeister hätten bestätigt, dass der Kläger über Jahre hinweg in erheblichem Umfang Überstunden geleistet habe. Dies folge auch aus den Berichten der Rechnungsprüfung. Der Kläger habe auch - anders als das Verwaltungsgericht meine - Freizeitausgleich für seine Überstunden beantragt, wie sich durch das Zeiterfassungssystem beweisen ließe, und „in gewissem Maße auch erhalten“; darüber hinaus sei kein Freizeitausgleich gewährt worden. Schließlich scheitere der Anspruch des Klägers auch nicht daran, dass er aus dem aktiven Dienstverhältnis ausgeschieden sei; nach einem Urteil des Verwaltungsgerichts Würzburg vom 5. März 2013 (W 1 K 12.455, juris) sprächen beachtliche Gründe dafür, auch bei Eintritt einer durch Erkrankung bedingten Dienstunfähigkeit das Vorliegen von „zwingenden dienstlichen Gründen“ im Sinn von Art. 80 Abs. 2 Satz 3 BayBG a. F. (Art. 87 Abs. 2 Satz 3 BayBG) anzunehmen. Im Hinblick auf die Aufrechterhaltung der Funktionsfähigkeit der öffentlichen Verwaltung bestünden für die Ruhestandsversetzung eines dienstunfähigen Beamten dienstliche Gründe, wegen derer ein Freizeitausgleich nicht mehr möglich sei. Schließlich bestehe ein unionsrechtlicher Schadensersatzanspruch nach der Richtlinie 2003/88/EG im Hinblick auf die Überschreitung der höchstzulässigen Wochenarbeitszeit von 48 Stunden.

Mit diesem Vorbringen vermag der Kläger an der Richtigkeit des verwaltungsgerichtlichen Urteils keine ernstlichen Zweifel aufzuzeigen. Das Verwaltungsgericht hat vielmehr einen Anspruch des Klägers auf Vergütung der von ihm geltend gemachten Mehrarbeitsstunden zu Recht abgelehnt. In Bezug auf die beanstandete Annahme des Verwaltungsgerichts, es fehle bereits an einer Anordnung oder Genehmigung der Mehrarbeit, ergibt sich aus dem Zulassungsvorbringen nichts Neues; der Hinweis auf die Zeiterfassungskarten, mit denen tatsächlich geleistete Überstunden erfasst wurden, begründet nicht das Vorliegen des hier maßgeblichen Tatbestandsmerkmals einer „dienstlich angeordneten oder genehmigten Mehrarbeit“ (vgl hierzu BayVGH, B.v. 31. 3. 2010 - 3 ZB 08.86 - juris Rn. 11). Entsprechendes gilt auch für den Umstand, dass dem jeweiligen Bürgermeister der Beklagten offenbar bekannt war, dass der Kläger erhebliche Überstunden - beginnend in den 90er Jahren - abgeleistet hat. Auf die Erteilung einer nachträglichen Genehmigung der von ihm geleisteten Überstunden als Mehrarbeit hat der Kläger keinen Anspruch (BayVGH, B.v. 10.3.2013 - 3 ZB 09.531 juris Rn. 18; BVerwG, U.v. 2.4.1981 - 2 C 1.81 - juris 19, 20); eine über Jahre hinweg anfallende ständige Mehrarbeit kann nicht nachträglich genehmigt werden, weil die dabei vom Dienstherrn zu treffende Ermessensentscheidung nur in einem relativ engen sachlichen und zeitlichen Zusammenhang mit den die Mehrarbeit rechtfertigenden Umständen sachgerecht getroffen werden kann.

Soweit der Kläger vorträgt, bestehende Ansprüche auf Dienstbefreiung beim Dienstherrn geltend gemacht und auch (teilweise) zugesprochen bekommen zu haben, gibt es hierfür keine Nachweise; auch aus den Akten geht nichts in diese Richtung hervor. Im Übrigen ist angesichts des Aufbaus der enorm hohen Stundenzahl (7361,42) nicht nachvollziehbar, wie daneben tatsächlich noch über diesen Wert hinaus geleistete Mehrarbeit durch entsprechende Freizeit ausgeglichen hätte werden können. Dieser Vortrag rechtfertigt jedenfalls auch dann keine Zulassung der Berufung, wenn man zugunsten des Klägers eine rechtzeitige Geltendmachung unterstellen wollte; denn der (primär) auf Freizeitausgleich gerichtete Anspruch wird um einen (sekundären) Vergütungsanspruch ergänzt, wenn und soweit die Mehrarbeit aus zwingenden dienstlichen Gründen nicht durch Dienstbefreiung (innerhalb eines Jahres) ausgeglichen werden konnte (BayVGH, B.v. 17.9.2014 - 3 ZB 13.1516 - juris Rn. 8, 9). Hieraus folgt, dass eine Mehrarbeitsvergütung nicht beansprucht werden kann, wenn in der Person des Beamten liegende Gründe - hierzu zählen insbesondere seine Erkrankung und die sich anschließende Dienstunfähigkeit - einen fristgerechten Ausgleich in Freizeit verhindert haben (so schon BayVGH, B.v. 11.3.1985 - 3 B 84 A.2188 - ZBR 1985, 225, bestätigt durch BVerwG, B.v. 24.5.1985 - 2 B 45.85 - juris). Dieser Rechtsprechung, nach der demnach ein Anspruch des Klägers auf Vergütung für Mehrarbeit spätestens nach seinem Eintritt in den Ruhestand am 1. September 2009 nicht mehr bestanden hat, folgt der Senat weiterhin. Der gegenteiligen Rechtsprechung im Urteil des Verwaltungsgerichts Würzburg vom 5. März 2013 (a.a.O.), auf das sich der Kläger beruft, hat der Senat zuletzt im Beschluss vom 6. November 2017 (3 B 16.1866, juris Rn 18) eine Absage erteilt:

„Entgegen der vom Kläger in Bezug genommenen, vereinzelt gebliebenen, Entscheidung des Verwaltungsgerichts Würzburg (U.v. 5.3.2013 - W 1 K 12.455 - juris) ist der Senat nicht der Auffassung, dass zwingende dienstliche Gründe deshalb vorliegen, weil der Kläger wegen Dienstunfähigkeit gemäß § 26 BeamtStG in den Ruhestand versetzt worden ist. Damit würde das Verhältnis von Ursache und Wirkung verkehrt und das der Risikosphäre des Beamten zuzuordnende allgemeine Lebensrisiko des Beamten, zu erkranken und dadurch dienstunfähig zu werden, auf den Dienstherrn verlagert. Deshalb geht die Rechtsprechung ganz überwiegend davon aus, dass es sich bei zwingenden dienstlichen Gründen im Sinne des Art. 87 Abs. 2 Satz 3 BayBG nur um solche Gründe handeln kann, die ihren Ursprung nicht in der persönlichen Sphäre des Beamten, sondern in der Sphäre des Dienstherrn haben. Eine Erkrankung mit anschließender Dienstunfähigkeit ist vor diesem Hintergrund nicht als zwingender dienstlicher Grund anerkannt worden (vgl. neben den bereits vom Verwaltungsgericht benannten Rechtsprechungsnachweisen BayVGH, B.v. 17.9.2014 - 3 ZB 13.1516 - juris; NdsOVG, B.v. 29.4.2013 - 5 LA 186/12 - ZBR 2013, 265; OVG NW, B.v. 27.8.2015 - 6 A 712/14 - juris).“

Schließlich vermag auch nicht die Berufung des Klägers auf einen unionsrechtlichen Ausgleichsanspruch wegen Überschreitung der wöchentlichen Höchstarbeitszeit von 48 Stunden gemäß Art. 6 Buchst. b Richtlinie 2003/88/EG zur Zulassung der Berufung zu führen. Der in diesem Zusammenhang angeführte Beschluss des Europäischen Gerichtshofs vom 14. Juli 2005 (C- 52/04, juris) betrifft einen nicht vergleichbaren Sachverhalt, denn er befasst sich mit (rechtswidrig) angeordneter wöchentlicher Höchstarbeitszeit von mehr als 48 Stunden für Feuerwehrbeamte, während im vorliegenden Fall der Kläger Überstunden ohne Anordnung und Genehmigung geleistet hat und damit von einer „Heranziehung“ unter Verstoß gegen Unionsrecht nicht die Rede sein kann (vgl. a. BVerwG, U.v. 26.7.2012 - 2 C 24.11 - juris Rn. 4, 14). Im Übrigen ist der Kläger seiner auch aus Gründen der Rechtssicherheit bestehenden Obliegenheit, Ansprüche gegen die Beklagte zeitnah schriftlich geltend zu machen (vgl. BVerwG, U.v. 19.4.2018 - 2 C 40.17 - juris Rn. 29), über Jahre hinweg nicht nachgekommen; er hat vielmehr die streitgegenständlichen Ansprüche erst nach Beendigung des aktiven Beamtenverhältnisses und damit zu einem Zeitpunkt erhoben, in dem eine konkrete Zuordnung der geltend gemachten Überstunden zu bestimmten Zeiträumen kaum mehr möglich war.

Soweit der Kläger in der Zulassungsbegründung das Bestehen eines im angefochtenen Urteil nicht erwähnten Schadensersatzanspruchs andeutet, weist der Senat darauf hin, dass es insoweit an einem in Geld zu ersetzenden Schaden fehlt, denn die Leistung von Mehrarbeitsstunden ohne entsprechenden Ausgleich stellt keinen Vermögensschaden dar; insbesondere führt der zur Leistung zusätzlichen Dienstes erbrachte zeitliche Aufwand und der damit verbundene Verlust von Freizeit zu keinem durch Geld zu ersetzenden materiellen Schaden (BVerwG U.v. 21.2.1991 - 2 C 48.88 - juris Rn. 22 f.; U.v. 28.5.2003 - 2 C 28.02 - juris Rn. 17; BayVGH, B.v. 10.12.2013 - 3 ZB 09.531 - juris Rn. 24; BayVGH, B.v. 31.3.2010 - 3 ZB 08.86 - Rn. 30 f.).

Der Senat hat auch die weiteren Argumente des Klägers, die dieser in der Zulassungsbegründung vom 27. Februar 2017 vorgebracht hat, erwogen. Er hat sie jedoch ebenfalls nicht für geeignet gehalten, ernstliche Zweifel an der Richtigkeit der angefochtenen Entscheidung aufzuzeigen, ohne dass es insoweit im vorliegenden Beschluss einer ausdrücklichen Auseinandersetzung bedurft hätte.

Der Antrag auf Zulassung der Berufung war daher mit der Kostenfolge des § 154 Abs. 2 VwGO abzulehnen.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1 und 3, § 52 Abs. 3 GKG und entspricht derjenigen des Verwaltungsgerichts.

Der Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe für das Zulassungsverfahren ist abzulehnen, weil die Voraussetzungen des § 166 Abs. 1 Satz 1 VwGO i. V. m. § 114 Abs. 1 Satz 1 ZPO nicht vorliegen. Die beabsichtigte Rechtsverfolgung bietet keine hinreichende Aussicht auf Erfolg; zur Begründung wird auf die zum Zulassungsgrund der ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des Urteils gemachten Ausführungen Bezug genommen.

Mit der Ablehnung des Antrags auf Zulassung der Berufung wird die Entscheidung des Verwaltungsgerichts rechtskräftig (§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO).