Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Beschluss, 02. Okt. 2014 - 3 ZB 12.1740

I.

Der Antrag auf Zulassung der Berufung wird abgelehnt.

II.

Der Beklagte hat die Kosten des Antragsverfahrens zu tragen.

III.

Der Streitwert für das Antragsverfahren wird auf 31.117,19 Euro festgesetzt.

Der auf den Zulassungsgrund des § 124 Abs. 2 Nr. 1 (ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils) gestützte Antrag bleibt ohne Erfolg.

Ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils des Verwaltungsgerichts i. S. v. § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO bestehen auf der Grundlage des Zulassungsvorbringens nicht. Ernstliche Zweifel im Sinn dieser Vorschrift, die die Zulassung der Berufung rechtfertigen, sind zu bejahen, wenn ein einzelner tragender Rechtssatz oder eine einzelne erhebliche Tatsachenfeststellung mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage gestellt wird (BVerfG B. v. 20.12.2010 - 1 BvR 2011/10 - NVwZ 2011, 546) und die Zweifel an der Richtigkeit einzelner Begründungselemente auf das Ergebnis durchschlagen (BVerwG B. v. 10.3.2004 - 7 AV 4/03 - DVBl 2004, 838). Dies ist vorliegend nicht der Fall.

Das Verwaltungsgericht hat die Ruhestandsversetzung des als Justizobersekretär bei der Staatsanwaltschaft beschäftigten Klägers mit Bescheid vom 2. November 2010 in der Fassung des Widerspruchsbescheids vom 10. August 2011 aufgehoben, weil die Suche nach einer anderweitigen Verwendung des Klägers nicht den gesetzlichen Vorgaben entspreche. Es fehle der durchgeführten Suche nicht nur eine hinreichend gesicherte und klare Grundlage, sondern auch die Darlegung des Beklagten, dass sie im erforderlichen Umfang durchgeführt worden sei.

Nach § 26 Abs. 1 BeamtStG sind Beamte auf Lebenszeit in den Ruhestand zu versetzen, wenn sie wegen ihres körperlichen Zustands oder aus gesundheitlichen Gründen zur Erfüllung ihrer Dienstpflichten dauernd unfähig (dienstunfähig) sind. Jedoch soll von der Versetzung in den Ruhestand abgesehen werden, wenn eine anderweitige Verwendung möglich ist (§ 26 Abs. 1 Satz 3 BeamtStG). Nach § 26 Abs. 2 Satz 1 BeamtStG soll von der Versetzung in den Ruhestand wegen Dienstunfähigkeit abgesehen werden, wenn dem Beamten ein anderes Amt derselben oder einer anderen Laufbahn übertragen werden kann. In den Fällen des Satzes 1 ist die Übertragung eines anderen Amtes ohne Zustimmung zulässig, wenn das neue Amt zum Bereich desselben Dienstherrn gehört, es mindestens mit demselben Endgrundgehalt verbunden ist wie das bisherige Amt und wenn zu erwarten ist, dass die gesundheitlichen Anforderungen des neuen Amtes erfüllt werden. Nach Satz 3 hat der Beamte an Maßnahmen für den Erwerb der neuen Befähigung teilzunehmen, wenn er nicht die Befähigung für eine andere Laufbahn besitzt. Gemäß § 26 Abs. 3 BeamtStG kann unter Beibehaltung des übertragenen Amtes dem Beamten ohne seine Zustimmung eine geringerwertige Tätigkeit im Bereich desselben Dienstherrn übertragen werden, wenn eine anderweitige Verwendung nicht möglich ist und die Wahrnehmung der neuen Aufgabe unter Berücksichtigung der bisherigen Tätigkeit zumutbar ist (vergl. hierzu die Rechtsprechung des BVerwG U. v. 24.3.2009 -2 C 46/08 - 2 C 73/08 juris, der sich der Senat angeschlossen hat, BayVGH U. v. 11.1.2012 - 3 B 10.346 - juris). Die vorgenannten Vorschriften begründen die Pflicht des Dienstherrn, nach einer anderweitigen Verwendung zu suchen. Nur dieses Verständnis entspricht dem Ziel der Vorschrift, dienstunfähige Beamte nach Möglichkeit im aktiven Dienst zu halten. Ohne gesetzliche Suchpflicht könnte die Verwaltung über die Geltung des Grundsatzes „Weiterverwendung vor Versorgung“ nach Gesichtspunkten der Zweckmäßigkeit entscheiden und antonom festlegen, unter welchen Voraussetzungen und nach welchen Kriterien sie sich um eine anderweitige Verwendung bemüht. Das wäre mit Wortlaut und Zweck des Gesetzes nicht vereinbar (BVerwG U. v. 26.3.2009 - 2 C 73/08 - NVwZ 2009, 1311 Rn. 25).

Für die Rechtmäßigkeit der Ruhestandsversetzung kommt es auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung (hier Widerspruchsbescheid v. 10.8.2011) an (BVerwG U. v. 26.3.2009 - 2 C 46/08 - juris Rn. 13).

Nach Einschätzung der medizinischen Untersuchungsstelle der Regierung von O. (MUS) vom 3. Dezember 2009 ist für den Kläger eine ausreichende dienstliche Leistungsfähigkeit für das tätigkeitsbezogene Aufgabenfeld an der Hauptgeschäftsstelle bei der Staatsanwaltschaft R. nicht mehr gegeben. Im Falle eines Wiedereingliederungsversuches in diesen Tätigkeitsbereich wäre mit einer erneuten ausgeprägten psychischen Dekompensation zu rechnen. Es ist jedoch von ausreichender dienstlicher Belastungs- und Leistungsfähigkeit für das tätigkeitsbezogene Aufgabenfeld nach einer wohnortnahen Arbeitsplatzumsetzung an eine andere in Frage kommende Behörde auszugehen (jedoch außerhalb des Justizdienstes). Unter dieser Voraussetzung kann von ausreichender Belastbarkeit im Rahmen einer Wiedereingliederungsmaßnahme ausgegangen werden.

1. Das Verwaltungsgericht hat festgestellt, dass das Gesundheitszeugnis der MUS vom 3. Dezember 2009 in mehrfacher Hinsicht unklar ist, was sich auf den Umfang der Suche nach einer anderweitigen Verwendung auswirkt. So ist nicht klar, wie der Hinweis auf das „tätigkeitsbezogene Aufgabenfeld“ des Klägers einzuordnen ist, für das aber bei einer anderen Behörde außerhalb des Justizdienstes von ausreichender Belastungs- und Leistungsfähigkeit auszugehen sein soll. Es stellt sich hier die Frage, ob der Kläger auch außerhalb des Justizdienstes nur für ein bestimmtes „tätigkeitsbezogenes Aufgabenfeld“ als dienstfähig anzusehen ist, was die anderweitigen Verwendungsmöglichkeiten unter Umständen erheblich einschränkt. Darüber hinaus wirft der geforderte Einsatz außerhalb des Justizdienstes die Frage auf, in welchem Sinne und wie umfassend die medizinische Untersuchungsstelle diesen Begriff verstanden hat. So erschließt sich nicht, dass auch sämtliche Tätigkeiten etwa in Justizvollzugsanstalten ausgeschlossen sein sollen sowie etwa weiter entfernt liegende Gerichte von vornherein ausscheiden würden. Schließlich lässt sich aus den vorgelegten Unterlagen auch nicht nachvollziehbar entnehmen, weshalb der Kläger auf einen „wohnortnahen“ Arbeitsplatz angewiesen sein soll.

Wie das Verwaltungsgericht zu Recht ausgeführt hat, haben die aufgeworfenen Fragen Auswirkungen auf den räumlichen und tätigkeitsbezogenen Bereich, auf den sich die Suche einer anderweitigen Verwendung zu erstrecken hat. Ob auch im Bereich des Justizministeriums nach Stellen hätte gesucht werden müssen, und welcher Umgriff unter „wohnortnah“ zu verstehen ist, kann erst nach Klärung dieser Umstände entschieden werden. Dem ist der Beklagte in der Begründung des Antrags auf Zulassung der Berufung nicht entgegengetreten. Letztlich hat das Verwaltungsgericht diesen Gesichtspunkt jedoch offen gelassen.

2. Zu Recht hat das Verwaltungsgericht weiter darauf abgestellt, dass keine greifbaren Anhaltspunkte vorliegen, dass nach Verneinung einer anderweitigen Verwendungsmöglichkeit i. S. d. § 26 Abs. 2 BeamtStG sich die Prüfung einer Weiterverwendung auch auf geringerwertige, dem Kläger zumutbare Tätigkeiten i. S. d. § 26 Abs. 3 BeamtStG erstreckte. Es ist Sache des Dienstherrn, schlüssig darzulegen, dass er bei der Suche nach einer anderweitigen Verwendung für den dienstunfähigen Beamten die Vorgaben des § 26 Abs. 2 und Abs. 3 BeamtStG beachtet hat. Denn es geht um Vorgänge aus dem Verantwortungsbereich des Dienstherrn, die dem Einblick des Beamten in aller Regel entzogen sind. Daher geht es zulasten des Dienstherrn, wenn nicht aufgeklärt werden kann, ob die Suche den gesetzlichen Anforderungen entsprochen hat (BVerwG v. 26.3.2009 - 2 C 73/08 -NVwZ 2009, 1311 Rn. 30; BVerwG v. 17.8.2005 - 2 C 37/04 - BVerwGE 124, 99, 108). Das Verwaltungsgericht hat zu Recht darauf abgestellt, dass es in der Akte darüber keine Hinweise gebe. Gegenteiliges ergibt sich bereits aus dem Aktenvermerk auf den in den Behördenakten befindlichen Schreiben des Präsidenten des Oberlandesgerichts N. vom 12. Mai 2010, wonach eine anderweitige Verwendung gemäß § 26 Abs. 1 Satz 3, Abs. 2 BeamtStG geprüft wurde. Auch das Anschreiben des Präsidenten des OLG N. vom 26. Januar 2010 an das Bayer. Staatsministerium für Justiz und Verbraucherschutz nimmt nur Bezug auf § 26 Abs. 1 Satz 3 und Abs. 2 BeamtStG. Das Schreiben des Bayer. Staatsministeriums für Justiz und Verbraucherschutz vom 9. Februar 2010 an die anderen Ministerien zur Prüfung einer anderweitigen Verwendung für einen Beamten des mittleren Justizdienstes (Justizfachwirtelaufbahn) der Besoldungsgruppe A 7 bezieht sich auf das amtsärztliche Gutachten und ist sehr allgemein abgefasst. Im letzten Absatz ist ausgeführt, es wird gebeten, mitzuteilen, ob für den Beamten eine Verwendungsmöglichkeit (zunächst im Rahmen einer auf drei Monate angelegten Wiedereingliederungsmaßnahme mit wöchentlich 20 Stunden) bei Behörden ihres Geschäftsbereichs aus dem Raum R. besteht. Auf die einzelnen rechtlichen Alternativen der Suche wurde nicht eingegangen, so dass nur eingeschränkt abschätzbar ist, ob unter allen Alternativen gesucht werde. Ist jedoch eine Suche nach einer anderweitigen Verwendung nach § 26 Abs. 2 BeamtStG auch unter Beachtung der insoweit zu stellenden Anforderungen erfolglos geblieben, ist vor der Versetzung des Beamten in den Ruhestand zu prüfen, ob dem Beamten unter Beibehaltung des übertragenden Amtes ohne Zustimmung auch eine geringerwertige Tätigkeit übertragen werden kann, § 26 Abs. 3 BeamtStG (BVerwG B. v. 6.3.2012 - 2 A 5/10 - juris Rn. 4). Anhaltspunkte ergeben sich hierfür aus den Verwaltungsakten nicht und auch im Gerichtsverfahren hat der Beklagte das nicht dargelegt. Auf gerichtlichen Hinweis in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht hat der Beklagte ausweislich der Niederschrift nichts vorgetragen.

Zwar kann im Rahmen des § 26 Abs. 2 BeamtStG dem Beamten auch eine geringerwertige Aufgabe übertragen werden. Hierfür ist jedoch die Zustimmung des Beamten erforderlich (vergl. Weiss/Niedermaier/Summer/Zängl, § 26 BeamtStG Rn. 35). Dass der Beamte die Zustimmung erteilt hat, ergibt sich jedoch aus dem Schreiben vom 9. Februar 2010 nicht. Insoweit hätte in diesem Schreiben zum Ausdruck gebracht werden müssen, dass der Beamte einer geringerwertigen Aufgabe zustimmt, so dass es für die anderen Ressorts auch deutlich wird, dass nach einer geringerwertigen Aufgabe zu suchen ist. Dass dies von selbst ohne Hinweis auf die Rechtslage erfolgt, kann bei dieser Konstellation nicht ohne Weiteres angenommen werden. Soweit der Beklagte darauf hinweist, dass die Regelung des § 26 Abs. 3 BeamtStG jedenfalls im Hinblick auf eine Verwendung bei anderen Ressorts ohne Bedeutung ist, wenn im Bereich des Dienstherrn keine freien Stellen vorhanden sind, ist dies nicht nachvollziehbar, denn zum Bereich des Dienstherrn (Freistaat Bayern) gehören auch die anderen Ressorts. Ebenso ist der Vortrag des Beklagten, dass sich die Tätigkeit im Eingangsamt des früheren mittleren Dienstes (BesGr A 6) von denen im ersten Beförderungsamt (BesGr A 7) regelmäßig nicht unterscheidet, kein Nachweis, dass auch nach einer Stelle der BesGr A 6 gesucht wurde.

§ 26 Abs. 3 BeamtStG steht auch nicht einer Versetzung zur Ausübung einer geringerwertigen Tätigkeit entgegen, da in § 26 Abs. 3 BeamtStG auf die Beibehaltung des übertragenen Amtes in statusrechtlichem Sinne abgestellt wird (vergl. Weiss/Niedermaier/Summer/Zängl § 26 BeamtStG Rn. 35). Unerheblich ist auch, dass im Jahr 2013 im Rahmen einer möglichen Reaktivierung erfolglos auch nach einer geringerwertigen Tätigkeit i. S. v. § 26 Abs. 3 BeamtStG gesucht wurde, da es auf den Zeitpunkt des Widerspruchsbescheids ankommt. Letztendlich konnte der Beklagte nicht schlüssig darlegen, dass er bei der Suche nach einer anderweitigen Verwendung für den Kläger die Vorgaben des § 26 Abs. 3 BeamtStG beachtet hat, was zu seinen Lasten geht (BVerwGv. 26.3.2009 - 2 C 73/08 a. a. O. Rn. 30).

Nach alledem war der Antrag mit der Kostenfolge des § 154 Abs. 1 VwGO zurückzuweisen.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 47, 52 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 GKG.

Mit der Ablehnung des Antrags auf Zulassung der Berufung wird die Entscheidung des Verwaltungsgerichts rechtskräftig (§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO).