Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Beschluss, 21. Juli 2015 - 22 ZB 14.2340

I.

Der Antrag auf Zulassung der Berufung wird abgelehnt.

II.

Der Kläger hat die Kosten des Antragsverfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu 1) zu tragen. Die Beigeladene zu 2) trägt ihre außergerichtlichen Kosten selbst.

III.

Der Streitwert des Antragsverfahrens und - insoweit unter Abänderung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts vom 11. September 2014 - der Streitwert des Verfahrens im ersten Rechtszug werden auf jeweils 310.000 Euro festgesetzt.

I.

Der Kläger beantragte im Jahr 2008 beim Landratsamt A.-S. die immissionsschutzrechtliche Genehmigung für die Errichtung und den Betrieb zweier Windkraftanlagen mit einer Gesamthöhe von jeweils 179,38 m im Gebiet der Beigeladenen zu 1).

Die im vorliegenden Rechtsstreit allein verfahrensgegenständliche dieser beiden Anlagen soll auf der gemeinsamen Grenze der Grundstücke Fl.Nr. 113 und Fl.Nr. 115 der Gemarkung R. errichtet werden. Westlich des Grundstücks Fl.Nr. 113 verläuft auf dem Grundstück Fl.Nr. 114 der gleichen Gemarkung ein im Eigentum der Beigeladenen zu 1) stehender Weg; westlich an diesen Weg schließt sich das der Beigeladenen zu 2) gehörende Grundstück Fl.Nr. 112 an. Sowohl bei Einhaltung der gemäß Art. 6 Abs. 5 Satz 1 BayBO grundsätzlich erforderlichen Abstandsfläche mit einer Tiefe von 1 H als auch bei deren Reduzierung auf 0,4 H kämen Teile dieser Fläche auf den vorgenannten Grundstücken der Beigeladenen zu 1) und 2) zu liegen. Nach übereinstimmender Darstellung des Klägers und des Beklagten wäre dies dann nicht der Fall, wenn die Tiefe der Abstandsfläche auf 0,24 H verringert würde.

Das Landratsamt lehnte durch Bescheid vom 22. Februar 2013 die für die verfahrensgegenständliche Windkraftanlage beantragte Genehmigung mit der Begründung ab, die grundsätzlich einzuhaltende Abstandsfläche von 1 H habe gemäß Art. 63 Abs. 1 Satz 1 BayBO nach pflichtgemäßem Ermessen auf 0,4 H (≈ 71,75 m) reduziert werden können. Eine Verringerung auf weniger als 0,4 H sei unter Berücksichtigung des Zwecks der Abstandsflächen und unter Würdigung der öffentlich-rechtlich geschützten nachbarlichen Belange nicht mehr mit den öffentlichen Belangen vereinbar. Wegen der vom Landratsamt in diesem Zusammenhang im Einzelnen angeführten Gesichtspunkte wird auf den Abschnitt 2.6.1 der Gründe des Bescheids vom 22. Februar 2013 verwiesen.

Die Klage, mit der der Kläger die Verpflichtung des Beklagten erstrebte, ihm die immissionsschutzrechtliche Genehmigung für die Errichtung und den Betrieb einer Windkraftanlage auf den Fl.Nrn. 113 und 115 der Gemarkung R. zu erteilen, wies das Verwaltungsgericht durch Urteil vom 11. September 2014 als unbegründet ab.

Der Kläger beantragt, gestützt auf die Zulassungsgründe nach § 124 Abs. 2 Nr. 1, 3 und 4 VwGO,

die Berufung gegen dieses Urteil zuzulassen.

Der Beklagte und die Beigeladene zu 1) beantragen jeweils,

den Antrag abzulehnen.

Die Beigeladene zu 2) hat sich im Zulassungsverfahren nicht geäußert.

II.

Der Antrag auf Zulassung der Berufung bleibt ohne Erfolg, da sich aus der Begründung dieses Rechtsbehelfs (vgl. zu ihrer Maßgeblichkeit § 124a Abs. 4 Satz 4, Abs. 5 Satz 2 VwGO) nicht ergibt, dass die Voraussetzungen der vom Kläger in Anspruch genommenen Zulassungsgründe erfüllt sind.

1. Die Ausführungen in Abschnitt II.A des Schriftsatzes der Klagebevollmächtigten vom 19. November 2014 zeigen keine ernstlichen Zweifel (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) an der Richtigkeit des Urteils vom 11. September 2014 auf.

1.1 Die Antragsbegründung versucht, den mit der Verpflichtungsklage geltend gemachten Anspruch auf Erteilung einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung daraus herzuleiten, dass ein solcher Verwaltungsakt gemäß § 6 Abs. 1 BImSchG dann zu ergehen hat, wenn die Erfüllung der in § 6 Abs. 1 Nr. 1 BImSchG erwähnten immissionsschutzrechtlichen Pflichten sichergestellt ist und andere öffentlich-rechtliche Vorschriften sowie Belange des Arbeitsschutzes der Errichtung und dem Betrieb der Anlage nicht entgegenstehen (vgl. § 6 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG). Ausgehend von dem durch § 6 Abs. 1 BImSchG zuerkannten Anspruch sei die Frage, ob die in § 6 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG genannten Gründe dem Vorhaben entgegenstünden, restriktiv zu beantworten, da das bundesgesetzlich normierte subjektiv-öffentliche Recht auf Erteilung einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung andernfalls durch Landesrecht zu einer Ermessensentscheidung abgeschwächt würde. Die Behörde habe demgemäß zunächst von einem Anspruch auf Erteilung der Genehmigung und - dem folgend - einem Anspruch auf Abweichung von den Abstandsflächen auszugehen. Erst in einem zweiten Schritt „wäre zu hinterfragen, ob der Genehmigung und vorliegend insbesondere der beantragten Abweichung von den Abstandsflächen Gründe entgegenstehen“.

Dem damit zum Ausdruck gebrachten Rechtsstandpunkt, dem Bewerber um eine immissionsschutzrechtliche Genehmigung stehe auch dann kraft Bundesrechts (nämlich nach § 6 Abs. 1 BImSchG) ein Anspruch auf eine stattgebende Entscheidung zu, wenn das Vorhaben die nach dem Bauordnungsrecht des Landes erforderliche Abstandsfläche nicht einhält und einer Abweichung von diesem Erfordernis keine (zwingenden) Versagungsgründe entgegenstehen, ist nicht zu folgen. Ist im Rahmen der Erteilung oder Ablehnung einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung gemäß § 6 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG auch über ein sonstiges, das Vorhaben betreffendes Zulassungserfordernis zu befinden, ohne dass hierüber nach § 13 BImSchG ein gesonderter Verwaltungsakt erlassen wird, so werden dadurch die für dieses sonstige Zulassungserfordernis maßgeblichen materiellrechtlichen Vorschriften weder verdrängt noch abgeschwächt (Seibert in Landmann/Rohmer, Umweltrecht, § 13 BImSchG, Stand Februar 2013, Rn. 47; Jarass, BImSchG, 11. Aufl. 2015, § 13 Rn. 22). Da § 13 BImSchG eine rein verfahrensrechtliche Konzentration bewirkt (eingehend dazu Guckelberger in Kotulla, BImSchG, Stand Januar 2007, § 13 Rn. 37-39 und Rn. 46; Rebentisch in Feldhaus, Bundesimmissionsschutzrecht, § 13 BImSchG, Stand Juni 1995, Rn. 21), bleiben die materiellrechtlichen Vorgaben für die gemäß § 13 BImSchG eingeschlossenen Behördenentscheidungen unberührt (Guckelberger a. a. O. Rn. 44 f.; Rebentisch a. a. O. Rn. 33), ohne dass es darauf ankommt, ob sie sich aus dem Bundes- oder dem Landesrecht ergeben (Wasielewski in GK-BImSchG, Stand Juni 2014, § 13 Rn. 58). Das gilt auch für einen Ermessensspielraum, den das materielle Recht der öffentlichen Verwaltung hinsichtlich eines nach § 13 BImSchG eingeschlossenen Zulassungserfordernisses zuerkennt (Jarass a. a. O. Rn. 22). Die immissionsschutzrechtliche Behördenentscheidung weist in derartigen Fällen eine ambivalente Natur auf: Hinsichtlich ihres immissionsschutzrechtlichen Teils bleibt sie ein gebundener Verwaltungsakt; soweit sie eine im Ermessen der Behörde stehende Rechtsfolge ausspricht, die sich aus dem von § 6 Abs. 1 Nr. 2 und § 13 BImSchG erfassten sonstigen öffentlichen Recht ergibt, handelt es sich um eine Ermessensentscheidung (VGH BW, U. v. 21.11.2000 - 10 S 1222/99 - NuR 2001, 399/402; Seibert a. a. O. Rn. 77; Rebentisch a. a. O. Rn. 55; Guckelberger a. a. O. Rn. 54).

Ernstliche Zweifel daran, dass sich ein strikter Anspruch auf eine immissionsschutzrechtliche Genehmigung, deren Erteilung die Zulassung einer Abweichung von bauordnungsrechtlichen Abstandsflächenerfordernissen erfordert, nicht aus § 6 Abs. 1 BImSchG herleiten lässt, bestehen vor diesem Hintergrund umso weniger, als der Kläger in der Antragsbegründung keine Stimmen aus der Rechtsprechung oder dem fachwissenschaftlichen Schrifttum angeführt hat, die seine gegenläufige Auffassung zu stützen vermöchten.

1.2 Ein aus § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO resultierender Anspruch auf Zulassung der Berufung ergibt sich ferner nicht aus dem in der Antragsbegründung enthaltenen Hinweis darauf, dass der Bayerische Verwaltungsgerichtshof im Urteil vom 25. November 2004 (15 B 03.245 - juris Rn. 18) das durch Art. 70 Abs. 1 Satz 1 BayBO in der in jenem Verfahren anzuwendenden Fassung der Bekanntmachung vom 4. August 1997 (GVBl. S. 433; nachfolgend als „BayBO a. F.“ zitiert) eingeräumte Ermessen als ein „tatbestandlich intendiertes Ermessen“ bezeichnet hat, während das Verwaltungsgericht - so das Vorbringen des Klägers - von einer „freien Ermessensentscheidung des Landratsamts“ ausgegangen sei. Gleiches gilt im Hinblick darauf, dass der Handlungsspielraum des Art. 63 Abs. 1 Satz 1 BayBO i. d. F. der Bekanntmachung vom 14. August 2007 (GVBl. S. 588), zuletzt geändert durch § 1 des Gesetzes vom 17. November 2014 (GVBl. S. 478) in der Literatur ebenfalls als „intendiertes Ermessen“ verstanden wird (vgl. die in der Antragsbegründung zitierten Ausführungen von Dhom in Simon/Busse, BayBO, Stand Juni 2009, Art. 63 Rn. 39). Denn das Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 25. November 2004 (a. a. O. Rn. 18) gelangt - was auch von der Sache her auf der Hand liegt - zur Annahme eines intendierten Ermessens nur für den Fall, dass „die Tatbestandsvoraussetzungen für eine Abweichung gegeben“ sind; Dhom (in Simon/Busse, a. a. O. Rn. 39) postuliert eine Pflicht der Behörde, „sich regelmäßig für die Zulassung der Abweichung zu entscheiden“, nur, „falls die Voraussetzungen [sc.: des Art. 63 Abs. 1 Satz 1 BayBO] bejaht werden“. Dazu stehen der Ansatz des Verwaltungsgerichts und die bisherige Rechtsprechung des beschließenden Senats aber in keinem grundsätzlichen Widerspruch.

Im vorliegenden Fall hat sich das Landratsamt zu einer Verringerung der Tiefe der Abstandsfläche in erheblichem Umfang (nämlich um mehr als die Hälfte des gemäß Art. 6 Abs. 5 Satz 1 BayBO grundsätzlich einzuhaltenden Maßes) bereitgefunden. Im zweiten Absatz des Abschnitts 2.6.1 der Gründe des Bescheids vom 22. Februar 2013 hat es jedoch die Auffassung vertreten, eine Reduzierung der Tiefe der Abstandsfläche „auf weniger als 0,4 H wäre unter Berücksichtigung des Zwecks der Abstandsflächen und unter Würdigung der öffentlich-rechtlich geschützten nachbarlichen Belange nicht mehr mit den öffentlichen Belangen vereinbar“. Das Verwaltungsgericht hat die Ablehnung einer Reduzierung der Abstandsfläche über 0,4 H hinaus, wie die Ausführungen namentlich im ersten Absatz auf Seite 7 des angefochtenen Urteils (vgl. auch die dortige Bezugnahme auf § 114 VwGO), ferner auf Seite 7 unten sowie eingangs des ersten vollständigen Absatzes auf Seite 8 des Entscheidungsumdrucks verdeutlichen, als Akt behördlicher Ermessensausübung verstanden, der von Rechts wegen nicht zu beanstanden sei. Dieser Ansatz entspricht der Rechtsprechung des beschließenden Senats, wonach Art. 63 Abs. 1 Satz 1 BayBO eine Abwägung der für und gegen eine Abweichung sprechenden Belange erfordert und dem Landratsamt hierbei ein Entscheidungsspielraum zusteht, dessen Ausnutzung verwaltungsgerichtlich nur beschränkt nach Maßgabe des § 114 VwGO überprüfbar ist (BayVGH U. v. 28.7.2009 - 22 BV 08.3427 - Rn. 31). Der beschließende Senat hat offen gelassen, ob insoweit Beurteilungs- oder Ermessensspielräume bestehen oder ineinander übergehen (vgl. BayVGH, U. v. 15.12.2008 - 22 B 07.143 - VGH n. F. 62, 177 Rn. 41, 43, 44 und 47). Die insoweit anzustellenden Erwägungen stehen nicht im freien Belieben der Behörde, sondern unterscheiden sich nicht grundsätzlich von denen, die im Urteil vom 25. November 2004 vorgezeichnet sind. Der Umstand, dass danach „bereits auf der Tatbestandsseite des Art. 70 Abs. 1 Satz 1 BayBO … eine Abwägung vorzunehmen [ist], die jeweils die vorgesehene Abweichung zu den genannten Einzelaspekten in Beziehung setzt und die betroffenen Belange untereinander koordiniert“ (BayVGH, U. v. 25.11.2004 - 15 B 03.245 - juris Rn. 18), bildet gerade den ausschlaggebenden Grund dafür, das durch Art. 70 Abs. 1 Satz 1 BayBO a. F. (bzw. nunmehr Art. 63 Abs. 1 Satz 1 BayBO) eröffnete Ermessen als „intendierte“ Behördenentscheidung anzusehen. Auch wenn man vom Ansatz des Verwaltungsgerichts und des beschließenden Senats ausgeht, ändert sich am Ergebnis nichts Grundlegendes: Hat die durch diese Vorschriften gebotene umfassende Abwägung nämlich zu dem Ergebnis geführt, dass die für die Abweichung sprechenden Belange die gegenläufigen Gesichtspunkte überwiegen, wird es - vorbehaltlich besonderer Umstände - oft naheliegen, dass sie nicht ermessensfehlerfrei versagt werden kann.

Im vorliegenden Fall ist das Verwaltungsgericht im Anschluss an das Landratsamt gerade nicht davon ausgegangen, dass die für die Abweichung sprechenden Belange die gegenläufigen Gesichtspunkte überwiegen. Der Kläger hat diese Einschätzung in der Begründung seines Zulassungsantrags nicht zu erschüttern vermocht.

1.2.1 Einen „besonderen Umstand des Einzelfalls“, im Hinblick auf den vorliegend von einer über 0,4 H hinausgehenden Verringerung der Tiefe der Abstandsfläche ohne Rechtsverstoß habe abgesehen werden können, hat das Verwaltungsgericht darin gesehen, dass auf dem Baugrundstück selbst Standortalternativen bestünden, die die Nachbarschaft weniger belasten würden, und dass es keinen zwingenden Grund dafür gebe, das Vorhaben gerade an der vom Kläger in Aussicht genommenen Stelle zu verwirklichen. Diese Ausführungen knüpfen an die im Verwaltungsverfahren getroffene Feststellung an, dass die verfahrensgegenständliche Windkraftanlage bei Verkürzung der Tiefe der von ihr einzuhaltenden Abstandsfläche auf 0,4 H dann auf dem Grundstück Fl.Nr. 115 (unter Inanspruchnahme eines Teils des Grundstücks Fl.Nr. 113 für die dergestalt verkleinerte Abstandsfläche) errichtet werden kann, wenn ihr Standort um 32 bis 34 m nach Süden hin verschoben wird (vgl. Blatt 221 Rückseite und Blatt 283 der Akte des Landratsamts). Auch in Abschnitt 2.6.1 des Bescheids vom 22. Februar 2013 hat dieser Gesichtspunkt Niederschlag gefunden.

Der tatsächlichen Richtigkeit dieses Arguments (die überdies durch den als Blatt 291 in den Akten des Landratsamts befindlichen Plan bestätigt wird) ist der Kläger in der Begründung des Antrags auf Zulassung der Berufung nicht entgegengetreten. Soweit der Kläger einwendet, eine Verschiebung des Standorts des verfahrensgegenständlichen Vorhabens stelle eine wesentliche Änderung des immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsantrags dar, hierdurch ergäben sich Nachteile sowohl mit Blickrichtung auf etwaige Gesetzesänderungen als auch hinsichtlich der bauplanungsrechtlichen Lage, ist diese Einlassung nicht geeignet, ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils zu begründen. Die Mühe einer Antragsänderung als solche kann bei der Abwägung - wenn überhaupt - nur geringes Gewicht beanspruchen. Dies gilt auch dann, wenn man zugunsten des Klägers davon ausgeht, die von ihm nicht näher substantiierte und schon deshalb nicht berücksichtigungsfähige Befürchtung, es werde zu einer ihm nachteiligen Veränderung der bauplanungsrechtlichen Situation kommen, beziehe sich auf die Absicht der Beigeladenen zu 1), in ihren Flächennutzungsplan Konzentrationszonen für Windkraftanlagen aufzunehmen, wobei die Standorte seiner Vorhaben außerhalb dieser Konzentrationszonen liegen könnten. Denn ihm war spätestens seit dem Schreiben des Landratsamts an seine Bevollmächtigten vom 14. Juni 2011 bekannt, dass die Behörde eine Verringerung der Tiefe der Abstandsfläche auf 0,4 H als ausreichend ansah, „um der Privilegierung der Windkraftnutzung gerecht zu werden“. Im gleichen Schreiben war er zudem auf die Möglichkeit hingewiesen worden, als Alternative zu einer Abstandsflächenübernahme auf die Grundstücke Fl.Nrn. 112 und 114 den Standort der hier verfahrensgegenständlichen Windkraftanlage um ca. 32 m nach Süden zu verschieben, so dass es einer Abstandsflächenübernahme nur noch hinsichtlich des Grundstücks Fl.Nr. 113 bedürfte. Dass er von den Eigentümern dieser Fläche, die für den Fall einer Genehmigung der streitgegenständlichen Anlage auf einem Teil ihres Grundstücks eine Rückbauverpflichtung abgegeben haben, eine solche Erklärung nicht erhalten könne, hat der Kläger zu keiner Zeit geltend gemacht. Hätte der Kläger den Hinweis des Landratsamts vom 14. Juni 2011 zum Anlass genommen, um den im Jahr 2008 gestellten Genehmigungsantrag dahingehend zu modifizieren, dass der Standort der hier streitgegenständlichen Windkraftanlage in der von der Behörde erwähnten Weise verschoben wird, hätte er angesichts der für ein Verfahren auf Änderung des Flächennutzungsplans typischerweise erforderlichen Zeitspanne - unter der Voraussetzung einer zügigen Förderung des immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsverfahrens durch ihn - nicht befürchten müssen, dieses Verwaltungsverfahren werde erst nach dem Inkrafttreten der Änderung des Flächennutzungsplans (hierzu kam es am 2.5.2013) abgeschlossen werden können.

Im Hinblick auf welche zu erwartende Gesetzesänderung der Kläger sich nicht zu der vom Landratsamt angeregten Verschiebung des Standorts auch der streitgegenständlichen Anlage verstehen konnte, erläutert die Antragsbegründung ebenfalls nicht. Geht man - wiederum zu seinen Gunsten - davon aus, dass er sich insoweit auf das Gesetz zur Änderung der Bayerischen Bauordnung und des Gesetzes über die behördliche Organisation des Bauwesens, des Wohnungswesens und der Wasserwirtschaft vom 17. November 2014 (GVBl. S. 478) bezieht, so erschließt sich nicht, inwiefern er die Antragsänderung nicht vor dem für dessen Wirksamwerden maßgeblichen Stichtag hätte betreiben können.

1.2.2 Einen weiteren Gesichtspunkt, aus dem sich die Rechtmäßigkeit der Ablehnung einer Abstandsflächenreduzierung in dem vom Kläger gewünschten Umfang ergebe, hat das Verwaltungsgericht darin gesehen, dass es zu den durch das Abstandsflächenrecht geschützten Belangen gehöre, die angemessene Nutzbarkeit der benachbarten Grundstücke, die für die Errichtung von Windkraftanlagen in gleicher Weise geeignet seien, zu wahren. Hierfür komme es - wie das Niedersächsische Oberverwaltungsgericht im Beschluss vom 10. Februar 2014 (12 ME 227/13 - NuR 2014, 218/221) ausgeführt habe - nicht darauf an, ob auf diesen Nachbargrundstücken ein Bauvorhaben konkret in Aussicht genommen sei. Der Sache nach knüpfen diese Ausführungen an das im Bescheid vom 22. Februar 2013 angeführte Argument an, eine Windkraftanlage blockiere wegen der durch sie hervorgerufenen Turbulenzen die Errichtung weiterer derartiger Anlagen innerhalb eines Bereichs, der in der Nebenwindrichtung etwa drei und in der Hauptwindrichtung etwa fünf Rotordurchmesser umfasse.

Der Kläger macht demgegenüber geltend, Sinn und Zweck des Abstandsflächenrechts sei es, die ausreichende Besonnung, Belüftung und Belichtung von Gebäuden sowie die für Nebenanlagen erforderlichen Freiflächen zu sichern, so dass die primären Belange des Abstandsflächenrechts nicht tangiert seien. Hieraus resultiere seiner Meinung nach die insoweit geringere Schutzwürdigkeit von Nachbargrundstücken und - im Umkehrschluss - eine noch restriktivere Einschränkungsmöglichkeit des sich aus § 6 Abs. 1 BImSchG ergebenden Anspruchs auf Erteilung der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung. Weder das Landratsamt noch das Verwaltungsgericht hätten zudem berücksichtigt, dass es sich bei den von der Abstandsflächenreduzierung betroffenen Grundstücken um unbebaute Außenbereichsflächen handele. Hierin liege ebenso ein Ermessensdefizit wie in der nicht von der Intention des Gesetzgebers gedeckten Ermessensausübung.

Hierdurch werden ernstliche Zweifel an der Richtigkeit der angefochtenen Entscheidung nicht in der erforderlichen substantiierten Weise dargetan. Der Kläger hätte nicht davon absehen dürfen, dem Rechtsstandpunkt des Verwaltungsgerichts und des Landratsamts, das Abstandsflächenrecht diene u. a. auch der Sicherung der Bebaubarkeit von Nachbargrundstücken mit Windkraftanlagen und dies gelte auch für den konkreten Fall, substantiiert entgegenzutreten. Dazu hätte umso mehr Anlass bestanden, als der beschließende Senat in seinem Urteil vom 28. Juli 2009 -22 BV 08.3427 - ausgeführt ist, zu den bei der Abwägung zu berücksichtigenden öffentlichen Belangen gehörten auch die Zwecke des § 1 EEG (Rn. 34).

1.3 Ernstliche Zweifel an der Richtigkeit der angefochtenen Entscheidung im Sinn von § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO ergeben sich ferner nicht aus der Behauptung, die (für eine Ausnahme nach Art. 63 Abs. 1 BayBO erforderliche) „Atypik“ des Vorhabens resultiere bereits aus der Eigenart der Windkraftanlage als Bauwerk. Genau davon ist auch das Verwaltungsgericht ausgegangen. Denn das Verwaltungsgericht hat auf Seite 6 unten der angefochtenen Entscheidung ausgeführt:

„Der Tatbestand des Art. 63 BayBO erfordert eine Atypik, die bei Windkraftanlagen nach der Rechtsprechung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs generell gegeben ist (Urteil vom 28.7.2009 - 22 BV 08.3427) und zwar allein aufgrund der Eigenart der Windkraftanlage als Bauwerk auch dann, wenn die Größe des Baugrundstücks die Einhaltung der Abstandsflächen erlauben würde (vgl. Beschl. vom 19.8.2014, Az. 22 CS 14.1597).“

Das Verwaltungsgericht geht damit exakt von dem gleichen rechtlichen Ansatz wie der beschließende Senat aus, der - wie im Beschluss vom 19. August 2014 (a. a. O. Rn. 17) klargestellt - bei Windkraftanlagen grundsätzlich stets eine atypische, den Anwendungsraum des Art. 63 Abs. 1 BayBO potenziell eröffnende Sachverhaltsgestaltung annimmt. Wie der Senat in der gleichen Entscheidung (a. a. O. Rn. 17) allerdings auch angemerkt hat, bildet bei der Zulassung einer Abweichung nach Art. 63 BayBO die Ermessensausübung ein geeignetes Instrument, um „trotz grundsätzlich bejahter Atypik mit den jeweils betroffenen Belangen sachgerecht umzugehen“. Dies schließt die Befugnis (und die Pflicht) der zuständigen Behörden ein, zunächst zu prüfen, ob - auch wenn sich die abstandsflächenrechtliche Relevanz von Windkraftanlagen gegenüber derjenigen sonstiger Gebäude signifikant unterscheidet - Umstände vorliegen, die dazu führen, dass die erforderliche Abweichung nach pflichtgemäßer Ermessensausübung zu versagen ist.

1.4 Bereits in tatsächlicher Hinsicht unzutreffend ist die in der Antragsbegründung aufgestellte Behauptung, das Landratsamt habe sich ausweislich der Ausführungen in Abschnitt 2.6.1 der Bescheidsgründe dahingehend gebunden gesehen, generell nur Abweichungen bis zu 0,4 H zuzulassen, weil in diesem Abschnitt der Bescheidsgründe umfangreich dargelegt werde, welche Gründe bei der streitgegenständlichen Windkraftanlage gegen eine darüber hinausgehende Verringerung der Tiefe der Abstandsfläche sprächen. Hierdurch hat die Behörde zu erkennen gegeben, dass sie ihre Übung, bei Windkraftanlagen grundsätzlich keine das Maß von 0,4 H unterschreitende Abweichung zu bewilligen, im vorliegenden Fall nicht als ihr diesbezügliches „letztes Wort“ angesehen hat, sondern dass es insofern auf das Ergebnis der Abwägung der für und gegen eine Abweichung sprechenden Belange ankommt.

Zu Recht hat das Landratsamt in diesem Zusammenhang auf das wörtlich den Entscheidungsgründen des Urteils des beschließenden Senats vom 28. Juli 2009 (22 BV 08.3427 - VGH n. F. 62, 315 Rn. 35) entnommene Erfordernis hingewiesen, dass „die Gründe für eine Abweichung umso bedeutender sein müssen, je weiter die Verkürzung der Tiefe der Abstandsfläche gehen soll“. Es ist rechtlich nichts dagegen zu erinnern, wenn eine Behörde jedenfalls dann, wenn sie die Tiefe der einzuhaltenden Abstandsfläche bereits um 60% verringert hat und diese verkleinerte Abstandsfläche bei einer moderaten Verschiebung des Anlagenstandorts zur Gänze auf den Vorhabensgrundstücken zu liegen käme, vom Genehmigungsbewerber weitere Darlegungen darüber verlangt, warum die nach Art. 63 Abs. 1 Satz 1 BayBO erforderliche Abwägung zugunsten einer noch weitergehenden Hintansetzung nachbarlicher Belange ausfallen soll.

2. Die Voraussetzungen, unter denen die Berufung wegen „grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache“ (§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) zuzulassen ist, wurden im Schriftsatz vom 19. November 2014 bereits nicht in einer den Erfordernissen des § 124a Abs. 4 Satz 4, Abs. 5 Satz 2 VwGO genügenden Weise dargelegt. Diesen Anforderungen ist nur Rechnung getragen, wenn der Rechtsbehelfsführer

a) eine bestimmte tatsächliche oder rechtliche Frage genau bezeichnet,

b) darlegt, dass im Interesse der Rechtseinheit oder der Fortentwicklung des Rechts die Herbeiführung einer obergerichtlichen Entscheidung über diese Frage erforderlich ist,

c) aufzeigt, dass sie sich im anhängigen Rechtsstreit in entscheidungserheblicher Weise stellt, und

d) ausführt, warum einer obergerichtlichen Aussage zu dieser Frage über den Einzelfall hinaus Bedeutung zukommt

(vgl. z. B. Seibert in Sodan/Ziekow, VwGO, 4. Aufl. 2014, RdNr. 127 zu § 124).

Der Kläger hat in Abschnitt II.B der Antragsbegründung zwar zwei Fragen formuliert, denen er grundsätzliche Bedeutung beimisst. Es fehlen jedoch Darlegungen zu den weiteren, vorstehend unter b) bis d) dargestellten Voraussetzungen. Da auch der 15. Senat des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs bei Entscheidungen über die Bewilligung von Abweichungen von ansonsten einzuhaltenden Abstandsflächen ein intendiertes Ermessen nur annimmt, wenn „die Tatbestandsvoraussetzungen für eine Abweichung gegeben“ sind (vgl. BayVGH, U. v. 25.11.2004 - 15 B 03.245 - juris Rn. 18), steht insbesondere das Unterbleiben jedweder Ausführungen zur Entscheidungserheblichkeit der beiden Fragestellungen einem Anspruch auf Zulassung der Berufung nach § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO entgegen. Denn nach den Feststellungen des Verwaltungsgerichts, deren Richtigkeit der Kläger - wie aufgezeigt - nicht mit beachtlichen Zulassungsrügen angegriffen hat, wäre eine Verkürzung der Tiefe der Abstandsfläche auf 0,24 H zum einen deshalb nicht mit den öffentlichen Belangen im Sinn von Art. 63 Abs. 1 Satz 1 BayBO vereinbar, weil eine solche Behördenentscheidung dem vom Verwaltungsgericht angenommenen Zweck des Abstandsflächenrechts zuwiderliefe, die Bebaubarkeit von Nachbargrundstücken mit Windkraftanlagen nicht ohne triftigen Grund einzuschränken. Zum anderen führt die von Art. 63 Abs. 1 Satz 1 BayBO geforderte Würdigung der öffentlich-rechtlich geschützten nachbarlichen Belange nach den Feststellungen im angegriffenen Urteil dazu, dass sie wegen der Möglichkeit, das Vorhaben bei einer Verringerung der einzuhaltenden Abstandsfläche auf 0,4 H auf dem Grundstück Fl.Nr. 115 (unter zusätzlicher Inanspruchnahme des Grundstücks Fl.Nr. 113 für diese Abstandsfläche) zu errichten, nicht hinter die Interessen des Klägers und das gemeinwohlbezogene Anliegen der Förderung der Windenergienutzung zurücktreten müssen. Steht aber der Befund, dass die Tatbestandsvoraussetzungen des Art. 63 Abs. 1 Satz 1 BayBO nicht erfüllt sind oder jedenfalls die für die Abweichung sprechenden Belange die gegenläufigen Belange nicht überwiegen, unerschüttert im Raum, kommt es auf die vom Kläger als grundsätzlich bedeutsam bezeichnete Frage, ob das auf der Rechtsfolgenseite dieser Norm eröffnete Ermessen auch insoweit intendierter Natur ist, als das Maß der beantragten Abstandsflächenreduzierung inmitten steht, ebenso wenig entscheidungserheblich an wie darauf, ob das durch diese Vorschrift eröffnete Ermessen dann auf null reduziert ist, wenn eine Windkraftanlage im Außenbereich errichtet werden soll und die im Umgriff befindlichen, landwirtschaftlich genutzten Flächen unbebaut sind.

3. Ein Anspruch auf Zulassung der Berufung nach § 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO steht dem Kläger ebenfalls nicht zu. Hierbei kann hier dahinstehen, ob dem angefochtenen Urteil - wie in der Antragsbegründung behauptet - der Rechtssatz zugrunde liegt, die Behörde könne beim Vollzug des Art. 63 Abs. 1 Satz 1 BayBO eine „freie Ermessensentscheidung“ treffen. Das Verwaltungsgericht hat sich nämlich gleichwohl nicht in Widerspruch zu dem Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 25. November 2004 (15 B 03.245 - juris Rn. 18) gesetzt, das von einem intendierten Ermessen ausgeht. Ein intendiertes Ermessen im vom Kläger behaupteten Sinn einer weitergehenden Abweichung besteht nach dieser Rechtsprechnung - wie ausgeführt - nur, wenn die für die Abweichung sprechenden Belange die gegenläufigen Gesichtspunkte überwiegen, wovon hier nach Auffassung des Verwaltungsgerichts nicht auszugehen ist.

4. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 i. V. m. § 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht der Billigkeit, die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu 1) für erstattungsfähig zu erklären und sie dem unterlegenen Kläger zu überbürden, da diese Beteiligte - anders als die Beigeladene zu 2) - im Zulassungsverfahren einen Antrag gestellt hat und sie damit ihrerseits ein Kostenrisiko eingegangen ist.

5. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 52 Abs. 1 i. V. m. § 47 GKG und der Empfehlung in der Nummer 19.1.2 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit. In Ermangelung anderer Anhaltspunkte war die Bedeutung der Sache für den Kläger danach auf 10% der Herstellungskosten zu veranschlagen. Diese beliefen sich ausweislich der Angaben im immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsantrag für die zwei hiervon umfassten Windkraftanlagen auf 6.200.000 €. Da sich der vorliegende Rechtsstreit in beiden Instanzen nur auf eines dieser Vorhaben bezog, ist der Berechnung der Streitwerthöhe die Hälfte des vorgenannten Betrages zugrunde zu legen. Die Befugnis des Verwaltungsgerichtshofs, die Streitwertfestsetzung des Verwaltungsgerichts von Amts wegen zu ändern, ergibt sich aus § 63 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GKG.