Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Beschluss, 15. Sept. 2014 - 20 BV 14.1138

I.

Dem Gerichtshof der Europäischen Union wird gemäß Art. 267 Abs. 1 lit.b, Abs. 2 AEUV folgende Frage zur Auslegung von Art. 1 Abs. 2 lit.c der Verordnung (EG) Nr. 258/97 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 27. Januar 1997 über neuartige Lebensmittel und Lebensmittelzutaten - VO (EG) Nr. 258/97 - vorgelegt:

Handelt es sich bei dem von der Klägerin vertriebenen Produkt „D. um ein Lebensmittel oder eine Lebensmittelzutat mit neuer Molekularstruktur im Sinne des Art. 1 Abs. 2 lit.c VO (EG) Nr. 258/97?

Ist es zur Bejahung dieser Frage insbesondere ausreichend, dass dieses Produkt mit dem Inhaltsstoff Klinoptilolith in seiner bestimmten primären Molekularstruktur noch vor dem 15. Mai 1997 nicht als Lebensmittel verwendet wurde oder ist es zusätzlich notwendig, dass dieses Produkt durch den Herstellungsprozess mit einem Verfahren erzeugt werden muss, das zu einer neuen oder gezielt modifizierten Molekularstruktur führt, es sich also um einen Stoff handeln muss, den es vorher in der Natur so nicht gegeben hat?

II.

Das Berufungsverfahren wird für die Dauer des Vorabentscheidungsverfahrens ausgesetzt.

Die Beteiligten streiten um die Rechtmäßigkeit des Bescheides vom 6. Juni 2013, mit dem die Beklagte der Klägerin das weitere Inverkehrbringen des Produkts „D. bis zur Erteilung der EU-rechtlichen Zulassung des Produkts als neuartiges Lebensmittel untersagte. Weitere Regelungen des Bescheides betreffen die vorgelegte Fragestellung nicht.

Mit Gutachten vom 1. März 2013 hatte das Bayerische Landesamt für Gesundheit und Lebensmittelsicherheit festgestellt, dass die zur Beurteilung vorgelegte Probe „D.“ laut Zutatenverzeichnis ausschließlich die Zutat „Klinoptilolith“ enthalte. Klinoptilolith gelte in der EU als neuartiges Lebensmittel, da bisher keine ausreichenden Belege für einen nennenswerten Verzehr in der EU vor dem 15. Mai 1997 hätten vorgelegt werden können.

Die gegen den Bescheid vom 6. Juni 2013 erhobene Klage wies das Bayerische Verwaltungsgericht Würzburg mit Urteil vom 23. April 2014 Az. W 6 K 13.596 ab. Die wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zugelassene Berufung hat die Klägerin eingelegt. Sie verfolgt ihr Begehren, dass der Bescheid des Beklagten vom 6. Juni 2013 aufgehoben wird, weiter. Die Beklagte tritt der Berufung entgegen.

Streitig ist, ob der Bescheid auf § 39 Abs. 2 Satz 1, Satz 2 Nr. 3 des Lebensmittel-, Bedarfsgegenstände- und Futtermittelgesetzbuches (Lebensmittel- und Futtermittelgesetzbuch - LFGB) in der Fassung der Bekanntmachung vom 3. Juni 2013 (BGBl I S. 1426) zuletzt geändert durch Gesetz vom 7. August 2013 (BGBl I S. 3154), § 3 Abs. 1 der Verordnung zur Durchführung gemeinschaftsrechtlicher Vorschriften über neuartige Lebensmittel und Lebensmittelzutaten (Neuartige Lebensmittel und Lebensmittelzutaten - Verordnung - NLV) in der Fassung der Bekanntmachung vom 14. Februar 2000 (BGBl I, S. 123), zuletzt geändert durch Bekanntmachung vom 27. Mai 2008 (BGBl I, S. 919), i. V. m. Art. 1 Abs. 2 lit.c VO (EG) Nr. 258/97 gestützt werden kann.

§ 39 Abs. 2 LFGB lautet:

„Die zuständigen Behörden treffen die notwendigen Anordnungen und Maßnahmen, die zur Feststellung oder zur Ausräumung eines hinreichenden Verdachts eines Verstoßes oder zur Beseitigung festgestellter Verstöße oder zur Verhütung künftiger Verstöße sowie zum Schutz vor Gefahren für die Gesundheit oder vor Täuschung erforderlich sind. Sie können insbesondere …

3. Das Herstellen, Behandeln oder das Inverkehrbringen von Erzeugnissen verbieten oder beschränken, …

§ 3 Abs. 1 NLV lautet:

Lebensmittel und Lebensmittelzutaten im Sinne des Art. 1 der Verordnung (EG) Nr. 258/97 dürfen vorbehaltlich des Absatzes 2 von demjenigen, der für das Inverkehrbringen verantwortlich ist, nicht ohne eine nach den in Art. 3 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 258/97 genannten Verfahren erteilte Genehmigung in den Verkehr gebracht werden.

Nach Art. 1 Abs. 2 lit.c VO (EG) Nr. 258/97 findet diese Anwendung auf das Inverkehrbringen von Lebensmitteln und Lebensmittelzutaten in der Gemeinschaft, die in dieser bisher noch nicht in nennenswertem Umfang für den menschlichen Verzehr verwendet wurden und die unter eine Gruppe von Lebensmitteln und Lebensmittelzutaten mit neuer oder gezielt modifizierter primärer Molekularstruktur fallen.

Es steht zwischen allen Beteiligten außer Streit, dass als Stichtag für die Neuartigkeit der 15. Mai 1997 (vgl. Art. 15 VO (EG) Nr. 258/97) angenommen wird und dass das Produkt der Klägerin vor diesem Stichtag zumindest in der Bundesrepublik Deutschland nicht in nennenswertem Umfang für den menschlichen Verzehr verwendet worden ist.

Die Klägerin bekämpft den Standpunkt des Verwaltungsgerichts, wonach es nicht erforderlich sei, dass die Molekularstruktur des betreffenden Stoffes so in der Natur noch überhaupt nicht vorhanden gewesen sei, um zur Einstufung als neuartig zu gelangen, sondern dass der Inhaltsstoff Klinoptilolith bereits deshalb unter Art. 1 Abs. 2 lit.c VO (EG) Nr. 258/97 falle, weil er in seiner aktuellen Molekularstruktur bisher noch nicht als Lebensmittel verzehrt worden sei. Diese Ansicht des Verwaltungsgerichts widerspreche nicht nur der Auffassung eines anerkannten Kommentars zum Lebensmittelrecht (Zipfel/Rathke, Art. 1 Novel-Food-Verordnung C 150 Nr. 30 ff.), sondern auch dem Wortlaut der Norm. Denn eine neue Molekularstruktur liege nur dann vor, wenn die zu beurteilende Molekularstruktur bislang weder in der Natur vorhanden gewesen sei, noch durch menschliche Eingriffe, insbesondere bei der Herstellung von Stoffen aller Art, erzeugt worden sei. Dabei sei auch der Erwägungsgrund Nr. 5 der VO (EG) Nr. 258/97 zu berücksichtigen. Danach seien durch neuartige Lebensmittel oder neuartige Lebensmittelzusätze, die gentechnisch veränderte Organismen enthielten oder aus solchen bestünden, Gefahren für die Umwelt möglich. Zwar würden die gentechnisch veränderten Stoffe nicht mehr durch die VO (EG) 258/97, sondern durch gesonderte Verordnungen geregelt, aber bei der Auslegung der VO (EG) Nr. 258/97 sei immer zu berücksichtigen, dass gerade die gentechnisch veränderten Organismen der Anlass für die Verabschiedung dieser Verordnung gewesen seien. So bezogen sich auch die inzwischen entfallenen Teile der Norm in Art. 1 Abs. 2 lit. a und lit. b VO (EG) Nr. 258/97 auf gentechnisch veränderte Organismen. Die ursprüngliche Zielrichtung der VO (EG) Nr. 258/97 sei deshalb ein Schutz vor Stoffen gewesen, die in der Natur in der Form noch nicht vorhanden gewesen seien. Denn derartig veränderte Lebensmittel oder Lebensmittelzutaten hätten bis zur Erfindung dieser Lebensmittel oder Lebensmittelzutaten nie über den Weg der Nahrungskette in die menschliche Nahrung gelangen können. Bei der Auslegung der Norm sei immer zu berücksichtigen, aus welchen Gründen sie entstanden sei. Damit werde deutlich, dass bisher bereits in der Natur schon vorhandene Stoffe bei Erlass dieser Verordnung nicht unter deren Regelungen fielen. Das klägerische Produkt falle daher nicht unter Art. 1 Abs. 2 lit.c VO (EG) Nr. 258/97.

Die Neuartigkeit des Produkts sei auch nicht damit zu begründen, dass Klinoptilolith unstreitig als Zusatzstoff für Futtermittel zugelassen sei und aus diesem Grunde ein Einsatz als Lebensmittel nicht in Frage komme. Die Änderung der Zweckbestimmung könne jedoch nicht dazu führen, dass eine Qualifizierung als neuartiges Lebensmittel gerechtfertigt sei. Denn dadurch würde der Geltungsbereich der VO (EG) Nr. 258/97 in unzulässiger Weise erweitert. Das ginge über das Anliegen dieser Verordnung hinaus, den Menschen nur vor Dingen zu schützen, die bisher in dieser Form auf der Welt nicht vorhanden gewesen seien. Eine weitere Auslegung sei im Hinblick auf den im europäischen Recht verankerten Grundsatz der Verhältnismäßigkeit nicht zulässig.

Unstreitig handele es sich bei dem Produkt der Klägerin um ein Nahrungsergänzungsmittel, das aus Gesteinsmehl bestehe. Bei der Herstellung werde ein Jahrhunderte altes Verfahren angewandt. Das Mahlen des Ausgangsgesteins verändere dessen Moleküle nicht.

Die Landesanwaltschaft Bayern als Vertreterin des öffentlichen Interesses sieht Produkte von Art. 1 Abs. 2 lit.c VO (EG) Nr. 258/97 auch in den Fällen erfasst, in denen die Molekularstruktur als solche bereits vor Inkrafttreten der Verordnung in der Natur vorgekommen sei. So werde im amtlichen Titel der VO (EG) Nr. 258/97 als auch in deren Erwägungsgrund Nr. 2 generell von „neuartigen Lebensmitteln“ gesprochen. Davon seien auch die Fälle erfasst, in denen die Molekularstruktur bereits vor Inkrafttreten der VO (EG) Nr. 258/97 in der Natur vorgekommen seien. Es könne nicht der gesamte Produktbereich neuartiger und für den menschlichen Gebrauch potentiell gefährlicher Lebensmittel der Sicherheitsprüfung entzogen werden.

Sowohl die Klägerin als auch die Landesanwaltschaft Bayern haben eine Vorlage der streitgegenständlichen Frage an den Gerichtshof der Europäischen Union befürwortet. Die insoweit geltend gemachten Bedenken der Beklagten greifen nicht durch. Sie hat erst während des gerichtlichen Verfahrens auch noch hinsichtlich der Zusammensetzung und des Herstellungsortes Bedenken gegen die Form der Vermarktung des Produktes geltend gemacht, was dem Ersuchen um eine Vorabentscheidung aber nicht entgegensteht. Denn diese Erwägungen hat sie erstmals im gerichtlichen Verfahren vorgetragen und diese könnten darüber hinaus jedenfalls ein gänzliches Verbot des Inverkehrbringens von Klinoptilolith nicht tragen. Die Beklagte hat auch im Verfahren deutlich gemacht, dass sie an einem generellen Verbot des Inverkehrbringens dieses Stoffes festhalten möchte, auch wenn die Angaben über die Zusammensetzung und den Herstellungsort geändert würden.