Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Beschluss, 11. Apr. 2016 - 16a DC 14.360

I.

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

II.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

I.

Der 19... geborene Antragsteller wurde mit Wirkung vom 1. September 1997 in das Beamtenverhältnis auf Probe als Polizeivollzugsbeamter berufen und war im Bereich des Polizeipräsidiums M. eingesetzt, zuletzt als Polizeihauptmeister (BesGr A 9). Aufgrund längerer Krankheitszeiten wurde er am 18. August 2004 verpflichtet, ab dem ersten Tag der Dienstunfähigkeit ein polizeiärztliches Attest vorzulegen.

Seit 1. Januar 2005 leistete der Antragsteller im Umfang von 27½ Wochenstunden Dienst bei der PI 11. Laut polizeiärztlichem Gesundheitszeugnis Dr. H. vom 27. Januar 2005 war er vom 26. bis 31. Januar 2005 nicht dienstfähig. Anschließend befand der Antragsteller sich im Urlaub in Dubai. Ab 9. Februar 2005 wurde er aufgrund einer Konfliktsituation auf der PI 11 zur PI 12 umgesetzt. Nach Dienstantritt meldete er sich krank und begab sich zum polizeiärztlichen Dienst. Dr. H. konnte laut Gesundheitszeugnis vom 11. Februar 2005 keine Dienstunfähigkeit feststellen und bestätigte die Reisefähigkeit des Antragstellers. Er entfernte sich, bevor weitere Untersuchungen durchgeführt werden konnten, und blieb seitdem dem Dienst fern.

Laut Bescheinigungen der den Antragsteller behandelnden Privatärzte Dres. T./R. (Allgemeinärzte) und Dres. P./S.-P. (Neurologen/Psychiater) war er ab dem 9. Februar 2005 arbeitsunfähig erkrankt.

Dr. L. (Neurologe/Psychiater) kam aufgrund der polizeiärztlichen Untersuchung des Antragstellers am 18. Februar 2005 laut Gesundheitszeugnis vom 3. März 2005 zu dem Ergebnis, dass der Antragsteller täglich von 10 bis 15 Uhr innendienstfähig ohne Waffe sei. Hieran hielt er auch unter Berücksichtigung von Attesten von Dr. P. vom 16. und 21. Februar 2005 mit Stellungnahme vom 15. März 2005 fest.

Mit sofort vollziehbarem Bescheid vom 18. März 2005 stellte der Antragsgegner den Verlust der Dienstbezüge nach § 9 BBesG ab dem9. Februar 2005 bis auf weiteres wegen schuldhaften Fernbleibens vom Dienst fest.

Den hiergegen am 22. April 2005 gestellten Antrag nach Art. 111 BayDO (M 13 DA 05.1463) lehnte das Verwaltungsgericht - Disziplinarkammer - mit Beschluss vom 8. Juni 2005 ab und erhielt den Bescheid vom 18. März 2005 aufrecht.

Am 8. Juli 2005 legte der Antragsteller hiergegen Beschwerde ein (16a CD 05.1820). Mit Schriftsätzen vom 8. sowie 26. Juli und vom 19. September 2005 führte er zur Begründung im Wesentlichen aus, er leide aufgrund von Arbeitsplatzkonflikten und Mobbing an einem depressiven Syndrom und einer Stressgastritis und sei seit 2004 in Behandlung; hierzu legte er ärztliche Bescheinigung Dr. M. (Internist) vom 20. Juli 2005 sowie fachärztliche Stellungnahme Dr. P. vom 15. Juli 2005 vor. Es sei daher von Dienstunfähigkeit auszugehen. Die Befunde des polizeiärztlichen Dienstes seien fachlich nicht haltbar. Er hätte daher zumindest von einem neutralen Amtsarzt untersucht werden müssen, bevor man die Bezüge gekürzt habe. Dr. L. habe festgestellt, dass er nicht bei der PI 12 eingesetzt werden solle, dass er den Dienst dort aber zunächst antreten solle. Er sei dann vom Leiter der PI 12 psychisch stark unter Druck gesetzt worden. Es sei dort eine Drohkulisse gegen ihn errichtet worden. Es sei deshalb absehbar gewesen, dass es nach Dienstantritt bei der PI 12 - ebenso wie schon bei der PI 11 - zu Spannungen mit Vorgesetzten und Kollegen gekommen wäre und sich sein psychischer Zustand verschlechtert hätte.

Am 12. Mai 2005 wurde gegen den Antragsteller wegen des Verdachts eines Dienstvergehens ein Untersuchungsverfahren nach Art. 116 BayDO eingeleitet.

Die Untersuchungsführerin holte zur Klärung der Dienstfähigkeit des Antragstellers mit Beweisbeschluss vom 19. September 2005 ein psychiatrisches Gutachten von Dr. O., Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie, S., ein. Dieser kam in seinem Gutachten vom 29. Dezember 2005 zu dem Ergebnis, dass beim Antragsteller eine rezidivierende leichte depressive Episode (F32.0) bei akzentuierter Persönlichkeit mit überwiegend narzisstisch-gekränkten Strukturanteilen vorliege und dass der Antragsteller ab dem 9. Februar 2005 ohne Einschränkungen dienstunfähig erkrankt gewesen sei.

Am 21. Februar 2006 wurde der Antragsteller durch Dr. C. (Fachärztin für Psychiatrie) polizeiärztlich begutachtet. Diese kam laut Gesundheitszeugnis vom 27. März 2006 zu dem Schluss, dass der Antragsteller weiterhin polizeidienstfähig sei.

Da der Antragsgegner aufgrund der Stellungnahme von Dr. L. vom 17. Februar 2006 Zweifel an der Richtigkeit des Gutachtens von Dr. O. hatte, holte die Untersuchungsführerin mit Beweisbeschluss vom 27. März 2006 ein zusätzliches medizinisches Sachverständigengutachten bei Prof. Dr. D., Arzt für Psychiatrie und Psychotherapie, T. (V.), ein.

Auf Antrag der Beteiligten wurde mit Beschluss des Senats vom 3. April 2006 das Ruhen des Verfahrens angeordnet.

Prof. Dr. D. kam in seinem Gutachten vom 21. August 2006 zu dem Ergebnis, dass beim Antragsteller eine nicht näher bezeichnete Persönlichkeitsstörung (F60.9) vorliege, bei der sich Anteile emotional instabiler (F60.3), aber auch paranoider (F60.0) und narzisstischer (F60.8) Persönlichkeitszüge gemischt hätten und die in einer Anpassungsstörung mit vorwiegender Beeinträchtigung von anderen Gefühlen (F42.23), v.a. Angst, Depression, Sorgen, Anspannung und Ärger, resultiert habe, die jedoch nicht die Kriterien einer spezifischen depressiven Störung oder einer Angststörung erfüllen würde und die nicht zu einer vollständigen Dienstunfähigkeit sowie zum Ausschluss bzw. zur Minderung der Schuldfähigkeit des Antragstellers i. S. d. §§ 20, 21 StGB geführt hätte.

Der Antrag des Antragstellers auf Ablehnung des Sachverständigen Prof. Dr. D. wegen Besorgnis der Befangenheit wurde mit Beschluss der Untersuchungsführerin vom 12. Dezember 2006, des Verwaltungsgerichts vom 30. Januar 2007 (M 5 X 07.29) sowie des Senats vom 11. Juni 2007 (3 C 07.611) zurückgewiesen.

Mit Bescheid des Antragsgegners vom 31. März 2009 wurde der Antragsteller mit Ablauf des 30. April 2009 wegen eines Dienstvergehens aus dem Beamtenverhältnis auf Probe entlassen. Die Klage hiergegen wies das Verwaltungsgericht mit Urteil vom 21. April 2010 ab (M 5 K 09.3637), nach Verwerfung des Zulassungsantrags durch den Senat mit Beschluss vom 9. August 2010 (3 ZB 10.1385) wurde das Urteil rechtskräftig.

Am 18. Februar 2014 beantragte der Antragsteller, das Verfahren 16a CD 05.1820 fortzuführen. Mit Schriftsätzen vom 18. Februar, 16. Mai, 6. August und 9. September 2014 führte er im Wesentlichen weiter aus: Er sei seit dem 9. Februar 2005 nicht unentschuldigt dem Dienst ferngeblieben, da er dienstunfähig erkrankt sei. Er sei am 27. Januar 2005 von Dr. H. für dienstunfähig erklärt worden. Daran habe sich auch in der Folge nichts Wesentliches geändert. Nach kurzzeitiger Rückkehr in den Dienst am 9. Februar 2005 habe sich sein Zustand verschlechtert. Dr. H. sei nicht auf psychiatrischem Gebiet spezialisiert und habe die Untersuchung nicht beendet, so dass seine Feststellung, der Antragsteller sei dienstfähig, nicht nachvollziehbar sei. Auch nach Einschätzung von Dr. L. hätten bei ihm gesundheitliche Probleme vorgelegen. Dr. P. habe ihm Arbeitsunfähigkeit attestiert. Dr. O. habe ihm Dienstunfähigkeit bescheinigt. Auch Prof. Dr. D. habe ihm zugestanden, dass er nicht voll dienstfähig sei. Worauf die unterschiedliche Beurteilung beruhe, sei nicht geklärt worden. Die Einwände gegen das Gutachten von Dr. O. griffen nicht durch. Prof. Dr. D. habe nicht gewürdigt, dass der Antragsteller sich nicht in der Lage gesehen habe, Dienst bei der PI 12 zu verrichten. Er habe sich nicht geweigert, den Dienst anzutreten. Nach seinen schlechten Erfahrungen bei der PI 11 habe er sich schlicht nicht dazu in der Lage gefühlt, den Dienst überhaupt wieder anzutreten. Bis zum Gutachten von Prof. Dr. D. habe er aufgrund des Gutachtens von Dr. O. auch davon ausgehen dürfen, dienstunfähig zu sein. Die depressiven Symptome, die Dr. O. als Grund für die Dienstunfähigkeit erkannt habe, seien bereits von Dr. P. geschildert worden. Es werde beantragt, Dr. O. ergänzend zu hören bzw. schriftlich zu befragen, um ihm Gelegenheit zu geben, sein Gutachten in Ansehung der Begutachtung durch Dr. L. zu verteidigen.

Der Antragsgegner beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen. Er verteidigt den angefochtenen Beschluss.

Zu Einzelheiten wird auf die Gerichts- und Behördenakten Bezug genommen.

II.

1. Das Antragsverfahren wurde am 22. April 2005 beim Verwaltungsgericht anhängig gemacht und ist deshalb gemäß Art. 78 Abs. 5 BayDG nach dem bisherigen Recht der BayDO fortzuführen.

2. Die Beschwerde des Antragstellers nach Art. 111 Abs. 5 BayDO ist zulässig, bleibt aber in der Sache ohne Erfolg. Die Disziplinarkammer hat den Antrag nach Art. 111 Abs. 1 BayDO mit Beschluss vom 8. Juni 2005 zu Recht abgelehnt.

Der Bescheid vom 18. März 2005, mit dem das Polizeipräsidium den Verlust der Dienstbezüge des Antragstellers nach § 9 BBesG ab dem9. Februar 2005 wegen schuldhaften Fernbleibens vom Dienst festgestellt hat, ist aufrechtzuerhalten.

Nach § 9 Satz 1 BBesG verliert ein Beamter, der ohne Genehmigung schuldhaft dem Dienst fernbleibt, für die Zeit des Fernbleibens seine Dienstbezüge. Der Verlust der Bezüge ist nach Satz 3 der Vorschrift festzustellen. Ein Fernbleiben vom Dienst ist gegeben, wenn der Beamte seiner formalen Dienstleistungspflicht nicht nachkommt, indem er während der Zeit, in der er seinen Dienst leisten soll, ohne Genehmigung oder anderen Rechtfertigungsgrund und schuldhaft nicht an dem zur Dienstleistung bestimmten Ort anwesend ist (BayVGH, U. v. 14.7.2015 - 14 B 14.1598 - juris Rn. 14).

Ein Beamter, der dienstunfähig erkrankt ist, ist allerdings nicht zu einer konkreten Dienstleistung verpflichtet. Die Feststellung des Verlustes der Dienstbezüge ist zwar keine Disziplinarmaßnahme, wegen der dadurch geahndeten Verletzung der Dienstleistungspflicht aber eine Verfügung mit disziplinärem Charakter, so dass es zur Erlangung der richterlichen Überzeugung des vollen Beweises über die Dienstfähigkeit des Beamten während seines Fernbleibens und über die Schuldfrage bedarf. Deswegen sind die Dienstfähigkeit und die Kenntnis des Beamten hierüber vom Dienstherrn nachzuweisen. Die materielle Beweislast für den Sachverhalt, der den Wegfall der Dienstbezüge begründet, obliegt der zuständigen Behörde. Da das Fernbleiben eines Beamten vom Dienst dann einen Gehaltsverlust zur Folge hat, wenn es schuldhaft geschieht, hat grundsätzlich der Dienstherr die Beweislast auch für diesen Umstand zu tragen (BayVGH, B. v. 14.12.2011 - 16a DC 08.3318 - juris Rn. 31).

Der Antragsteller ist nach Überzeugung des Senats ab dem 9. Februar 2005 bis zu seiner Entlassung aus dem Probebeamtenverhältnis mit Ablauf des 30. April 2009 ohne Genehmigung schuldhaft vom Dienst ferngeblieben, obwohl er jedenfalls zu einer teilweisen Dienstleistung in der Lage und hierzu auch verpflichtet war, da er nicht vollständig dienstunfähig war.

2.1 Dies ergibt sich bereits aus der Würdigung seines Verhaltens als Dienstvergehen durch das seit dem 10. August 2010 rechtskräftige Urteil des Verwaltungsgerichts München vom 21. April 2010 (M 5 K 09.3637), das die Beteiligten dieses Verfahrens, die mit den Beteiligten des vorliegenden Verfahrens identisch sind, und das Gericht gemäß § 121 Nr. 1 VwGO bindet.

Gemäß § 121 Nr. 1 VwGO binden rechtskräftige Urteile die Beteiligten, soweit über den Streitgegenstand entschieden worden ist; gleiches gilt für Gerichte, etwa wenn sich die in Rechtskraft erwachsene Frage in einem späteren Verfahren mit einem anderen Streitgegenstand als Vorfrage stellt. Hierbei erwächst neben dem Tenor disziplinarrechtlicher Entscheidungen (zumindest) auch die Würdigung, dass der Sachverhalt den Tatbestand eines Dienstvergehens erfüllt oder nicht erfüllt, in Rechtskraft (vgl. zur Bindungswirkung nach § 130 BDO BVerwG, B. v. 1.9.1999 - 1 DB 44/98 juris Rn. 16; ebenso hinsichtlich der Bindungswirkung nach § 121 VwGO BayVGH, U. v. 14.7.2015 a. a. O. Rn. 16).

Entsprechendes gilt aber auch hinsichtlich der Feststellung eines Dienstvergehens bei der Entlassung aus dem Beamtenverhältnis auf Probe. Die Verwaltungsgerichte haben insoweit nämlich in vollem Umfang zu prüfen, ob eine Handlung i. S. d. Art. 42 Abs. 1 Satz 1 BayBG a. F. bzw. § 23 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 BeamtStG vorliegt, und in tatsächlicher Hinsicht festzustellen, ob das der Entlassung zugrunde liegende Verhalten des Probebeamten die objektiven und subjektiven Voraussetzungen einer Dienstpflichtverletzung (Art. 84 BayBG a. F., § 47 BeamtStG) erfüllt, die bei einem Beamten auf Lebenszeit mindestens die Kürzung der Dienstbezüge zur Folge hätte (vgl. BVerwG, U. v. 28.4.1983 - 2 C 89/81 - juris Rn. 12).

Dieses Ergebnis folgt auch aus der „Sachgleichheit“ des Disziplinarverfahrens bzw. des Entlassungsverfahrens und des Verfahrens über die Feststellung des Verlusts von Dienstbezügen (vgl. Art. 111 Abs. 6 BayDO). Denn Voraussetzung für diese Feststellung ist, dass der Beamte schuldhaft dem Dienst ferngeblieben ist, also schuldhaft eine Dienstpflicht verletzt und damit ein Dienstvergehen begangen hat. Bei der gerichtlichen Prüfung, ob die Feststellung zu Recht ergangen ist, liegt der Schwerpunkt in aller Regel nicht in der Bestimmung der Rechtsfolge, sondern in der Beurteilung des Fernbleibens vom Dienst als einer schuldhaften Dienstpflichtverletzung (vgl. BayVGH, U. v. 14.7.2015 a. a. O. Rn. 17).

Die Prüfung, ob im Zeitraum ab dem 9. Februar 2005 ein unerlaubtes schuldhaftes Fernbleiben des Antragstellers vom Dienst und damit ein Dienstvergehen vorlag, war aber gerade Gegenstand des - hier vorab ergangenen - rechtskräftigen Urteils des Verwaltungsgerichts München vom 21. April 2010 (M 5 K 09.3637) im Entlassungsverfahren.

In den Entscheidungsgründen dieses Urteils (UA S. 10 ff.) heißt es u. a.:

„Der Beklagte konnte den Kläger zu Recht entlassen, da er durch sein Fernbleiben vom Dienst seit dem 9. Februar 2005 ein Dienstvergehen verwirklicht hat, das bei einem Beamten auf Lebenszeit mindestens eine Kürzung der Dienstbezüge zur Folge hätte (§ 23 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 BeamtStG). (…) Der Kläger ist seit dem 9. Februar 2005 nicht zum Dienst erschienen, obwohl ihm hierfür kein Rechtfertigungsgrund zur Seite steht. (…) Der Kläger ist dem Dienst ferngeblieben, obwohl drei Amtsärzte die Dienstfähigkeit des Klägers ausdrücklich festgestellt haben. (…) Die Einschätzung des Beklagten, dass beim Kläger grundsätzlich Dienstfähigkeit bestand, war dem Kläger auch bewusst. (…)“.

Dies zugrunde gelegt, ist die durch das rechtskräftige Urteil des Verwaltungsgerichts München vom 21. April 2010 getroffene Feststellung, dass sich der Antragsteller im Zeitraum ab 9. Februar 2005 eines Dienstvergehens des unerlaubten Fernbleibens vom Dienst schuldig gemacht hat, im vorliegenden Verfahren über den Verlust der Dienstbezüge grundsätzlich nicht mehr in Frage zu stellen. Vielmehr ist ohne erneute Prüfung auch im vorliegenden Entscheidungszusammenhang davon auszugehen, dass der Antragsteller ab dem 9. Februar 2005 schuldhaft dem Dienst ferngeblieben ist (vgl. BayVGH, U. v. 14.7.2015 a. a. O. Rn. 19).

2.2 Das schuldhafte Fernbleiben des Antragstellers vom Dienst ab dem 9. Februar 2005 steht darüber hinaus anhand der fachkundigen polizeiärztlichen Einschätzung durch Dr. H., Dr. L. und Dr. C. fest.

Diese sind übereinstimmend und nachvollziehbar zu dem Ergebnis gelangt, dass der Antragsteller ab dem 9. Februar 2005 schuldhaft vom Dienst ferngeblieben ist, weil er nicht vollständig dienstunfähig war, sondern zu einer teilweisen Dienstleistung im Innendienst ohne Waffe in der Lage war (eingeschränkte Dienstfähigkeit).

2.2.1 Dr. H. konnte laut Gesundheitszeugnis vom 11. Februar 2005 Dienstunfähigkeit des Antragstellers am 9. Februar 2005 aufgrund des an diesem Tag geführten Anamnesegesprächs nicht bestätigen (siehe Aktenvermerk vom 9. Februar 2005). Dr. L. hat aufgrund der Untersuchung des Antragstellers am 18. Februar 2005, die in unmittelbarem zeitlichen Zusammenhang mit der Geltendmachung der Dienstunfähigkeit am 9. Februar 2005 steht, Dienstunfähigkeit des Antragstellers verneint (siehe polizeiärztliches Gutachten vom 4. März 2005). Er kam laut Gesundheitszeugnis vom 3. März 2005 zu dem Ergebnis, dass der Antragsteller aufgrund der geltend gemachten psychovegetativen Beschwerden zwar nicht uneingeschränkt, jedoch für eine Innendiensttätigkeit ohne Waffe im Tagesdienst von 10 bis 15 Uhr dienstfähig ist, und hat hieran auch in seiner ergänzenden Stellungnahme vom 15. März 2005 festgehalten. Dr. C. hat den Antragsteller laut Gesundheitszeugnis vom 27. März 2006 nach der erneuten Untersuchung am 21. Februar 2006 ebenfalls weiterhin als polizeidienstfähig angesehen und eine Tätigkeit im Innendienst ohne Waffe mit einer Arbeitszeit von anfänglich vier Stunden täglich als zumutbar erachtet (siehe polizeiärztliches Gutachten vom 27. März 2006).

Es besteht kein Anlass, die Fachkunde der tätig gewordenen Polizeiärzte und die Richtigkeit ihrer Aussagen anzuzweifeln, da letztere rational nachvollziehbar sind. Die ärztliche Fachkunde von Dr. L., der als Arzt für Neurologie, Psychiatrie und öffentliches Gesundheitswesen auch über Fachkompetenz als Nervenarzt verfügt, vermag der Antragsteller ebenso wenig wie die ärztliche Fachkunde von Dr. C., die Fachärztin für Psychiatrie ist, substantiiert in Frage zu stellen.

Aber auch der polizeiärztlichen Einschätzung von Dr. H., der Antragsteller sei am 9. Februar 2005 dienstfähig gewesen, kann der Antragsteller nicht entgegenhalten, dass dieser nicht auf psychiatrischem Gebiet spezialisiert sei. Der Antragsteller hat nichts substantiiert dafür vorgetragen hat, dass dies für die Beurteilung seiner Dienstfähigkeit erforderlich gewesen wäre. Hiergegen kann er auch nicht einwenden, dass die Untersuchung am 9. Februar 2005 nicht in dem polizeiärztlich angestrebten und für notwendig erachteten Umfang durchgeführt werden konnte, da er sich entgegen der ausdrücklichen Bitte von Dr. H. entfernt hat, bevor weitere Untersuchungen durchgeführt werden konnten. Damit hat der Antragsteller eine Aufklärung verhindert; dies geht nach allgemeinen Beweisgrundätzen zu seinen Lasten.

Soweit der Antragsteller neben der Fachkompetenz der Polizeiärzte pauschal deren Unvoreingenommenheit anzweifelt, führt dies nicht dazu, dass die Begutachtung nur durch einen „neutralen Amtsarzt“ hätte erfolgen müssen. Objektive Anhaltspunkte dafür, dass die Untersuchungen nicht unparteiisch erfolgt wären, gibt es nicht, zumal die Dienstfähigkeit von drei Polizeiärzten unabhängig voneinander bestätigt wurde.

Die Feststellung der Dienstfähigkeit des Antragstellers durch die Polizeiärzte steht auch nicht im Widerspruch dazu, dass Dr. H. diesem laut polizeiärztlichem Gesundheitszeugnis vom 27. Januar 2005 vom 26. bis 31. Januar 2005 aktuell Dienstunfähigkeit bescheinigt hat. Diese Einschätzung beruhte insbesondere auf der Konfliktsituation auf der PI 11, so dass Dr. H. empfahl, den Antragsteller auf einer anderen Dienststelle unterzubringen. Hieraus kann jedoch nicht der Schluss gezogen werden, dass sich am Zustand des Antragstellers auch in der Folge nichts Wesentliches geändert habe. Hiergegen spricht schon, dass dieser unmittelbar im Anschluss einen einwöchigen Urlaub in Dubai verbracht hat. Dr. H. hat auch betont, dass Einschränkungen bei der Zuweisung zu einer neuen Dienststelle nicht zu befürchten seien. Für die Behauptung, dass der Antragsteller auf der PI 12 rechtswidrig unter Druck gesetzt worden sei, gibt es ebenso wenig Anhaltspunkte wie dafür, dass Dr. L. erklärt haben soll, ihn deshalb nicht bei der PI 12 einzusetzen.

Der Antragsteller kann sich demgegenüber auch nicht darauf berufen, dass ihm Dr. P. ab dem 9. Februar 2005 aufgrund depressiver Symptome Arbeits- bzw. Dienstunfähigkeit bescheinigt hat. Amtsärztlichen Gutachten kommt, was die Objektivität des Gutachtens anbelangt, bezüglich der Beurteilung der Dienstfähigkeit grundsätzlich höherer Beweiswert zu als privatärztlichen Attesten. Zum einen ist bei einem Polizeiarzt ein spezieller zusätzlicher Sachverstand zu unterstellen, der einerseits auf der Kenntnis der Belange der Verwaltung im Allgemeinen bzw. der Polizei im Besonderen, andererseits auf der Erfahrung einer Vielzahl gleicher oder ähnlich gelagerter Fälle beruht. Zum anderen unterliegen Polizeiärzte den für alle Beamten geltenden Grundpflichten, insbesondere auch der Pflicht, die ihnen übertragenden Aufgaben unparteiisch und gerecht zu erfüllen. Die gesetzliche Regelung des Art. 134 Abs. 1 Satz 2 BayBG a. F. (Art. 128 Abs. 1 Satz 2 BayBG n. F.) unterstreicht, dass die Entscheidung der Frage, ob und wann eine Störung mit Krankheitswert die Dienstfähigkeit beeinträchtigt, mit Vorrang dem Amtsarzt zukommt (BayVGH, B. v. 27.5.1998 - 16 DC 97.773 - juris Rn. 24 f.).

Der grundsätzliche Vorrang der amtsärztlichen Beurteilung der Dienstfähigkeit des Beamten gegenüber privatärztlichen Attesten entbindet den Amtsarzt allerdings nicht von der Verpflichtung, sich mit den Diagnosen und Untersuchungsergebnissen des Privatarztes begründet auseinander zu setzen (BayVGH, B. v. 8.10.2001 - 16 DC 99.2212 - juris). Dies ist hier geschehen. So hat sich Dr. L. mit den Attesten von Dr. P. vom 16. und 21. Februar 2005 und den darin enthaltenen Feststellungen, der Antragsteller leide an einer depressiven Anpassungsstörung, aufgrund derer er dienstunfähig sei, befasst, und hat diese Diagnose nachvollziehbar für unzutreffend erachtet, zumal offenbar keine entsprechende Therapie durchgeführt wurde. Er ist plausibel zu dem Ergebnis gelangt, dass beim Antragsteller nur psychovegetative Beschwerden vorliegen, die eine Innendiensttätigkeit ohne Waffe von fünf Stunden täglich erlauben. Auch Dr. C. hat den Antragsteller trotz psychischer Probleme unter Auseinandersetzung mit dem Gutachten Dr. O. vom 29. Dezember 2005 und dem Attest Dr. P. vom 14. März 2006 grundsätzlich im Rahmen einer Eingliederungsmaßnahme für dienstfähig gehalten. Bei einer ärztlich empfohlenen Belastungserprobung am Arbeitsplatz ist im Regelfall jedenfalls von eingeschränkter Dienstfähigkeit auszugehen; die Bescheinigung von Arbeitsunfähigkeit widerspricht dem grundsätzlich nicht (BVerwG, B. v. 18.8.2000 - 1 DB 14/99 - juris).

Der Einschätzung der Dienstfähigkeit durch die Polizeiärzte kann der Antragsteller auch nicht entgegenhalten, dass er nach dem Gutachten von Dr. O. vom 29. Dezember 2005 durchgängig vom 9. Februar 2005 bis zum Untersuchungszeitpunkt im Herbst 2005 ohne Einschränkungen dienstunfähig erkrankt gewesen sei. Wenn Dr. L. in seiner Stellungnahme hierzu vom 17. Februar 2006 durchaus kritisch anmerkt, dass der Schluss von der durch Dr. O. gestellten Diagnose einer leichten depressiven Episode zur völligen Dienstunfähigkeit über einen Zeitraum von fast einem Jahr ohne jede Begründung nicht nachvollziehbar sei, zumal da er eine Verwendungseinschränkung (Innendienst, 10:00 bis 15:00 Uhr) vorgeschlagen habe, womit sich Dr. O. überhaupt nicht auseinandersetze, sind diese Zweifel nachvollziehbar und fachlich begründet. Nicht jede gesundheitliche Beeinträchtigung, nicht jeder krankhafte physische oder psychische Befund hat nämlich bereits die Dienstunfähigkeit des Beamten zur Folge und entbindet ihn von der Pflicht zur Dienstleistung; hierzu ist erst ein Befund von derartigem Krankheitswert geeignet, dass der Beamte zur Dienstleistung aus gesundheitlichen Gründen schlechterdings außerstande ist (BVerwG, B. v. 12.2.1982 - 1 DB 23/81 - juris).

Im Übrigen kommt auch Prof. Dr. D. in seinem Gutachten vom 21. August 2006, in dem er sich ausführlich mit dem Gutachten von Dr. O. auseinandergesetzt hat und seine abweichende Diagnose ausführlich und nachvollziehbar begründet hat, im Wesentlichen zu den gleichen Ergebnissen wie die Polizeiärzte. Danach liegt beim Antragsteller eine Persönlichkeits- bzw. Anpassungsstörung vor, die aber nicht die Kriterien einer spezifischen depressiven Störung oder einer Angststörung erfüllt. Prof. Dr. D. hat auch dazu Stellung genommen, dass der Antragsteller sich nach seinem Einsatz bei der PI 11 zwar nicht in der Lage gesehen habe, Dienst bei der PI 12 zu verrichten, aber nicht absolut dienstunfähig war.

Angesichts der schlüssigen, nachvollziehbaren und fachlich begründeten Aussagen der Polizeiärzte, deren Stellungnahmen gegenüber privatärztlichen Gutachten nach dem oben Ausgeführten grundsätzlich größerer Beweiswert zukommt und die von Dr. O. nicht plausibel entkräftet werden konnten, erübrigt sich die Einholung eines weiteren fachärztlichen Gutachtens (BayVGH, B. v. 5.11.2002 - 16 DC 02.2363 - juris Rn. 18). Der Umfang der Beweisaufnahme hat sich im Verfahren nach Art. 111 BayDO - ohne Bindung an Art. 68 Abs. 2 und 3 BayDO (vgl. BVerwG, B. v. 12.2.1982 - 1 DB 23/81; B. v. 18.12.1996 - 1 DB 17/94 - juris Rn. 12) - allein am Gebot der Erforschung der materiellen Wahrheit auszurichten (vgl. BayVGH, B. v. 27.5.1998 a. a. O.). Insoweit bedarf es auch keiner ergänzenden Vernehmung bzw. schriftlichen Anhörung von Dr. O. zu den Anmerkungen von Dr. L. zu seinem Gutachten (vgl. BVerwG, B. v. 18.12.1996 a. a. O. Rn. 11).

Darüber hinaus hat der Antragsteller auch nicht substantiiert dargetan, zu welchen entscheidungserheblichen Fragen Dr. O. Stellung beziehen soll. Es kann zwar nicht verlangt werden, dass die Fragen, die an einen Sachverständigen gestellt werden sollen, im Einzelnen im Voraus formuliert werden. Dem Antrag muss jedoch entnommen werden können, in welche Richtung eine weitere Aufklärung erfolgen soll und inwiefern das Sachverständigengutachten für erläuterungsbedüftig erachtet wird (BVerwG, B. v. 26.11.1980 - 6 B 16/80 - juris). Vorliegend hat der Antragsteller aber lediglich pauschal beantragt, Dr. O. Gelegenheit zu geben, sein Gutachten in Ansehung der Begutachtung durch Dr. L. zu verteidigen, so dass der Senat dem unsubstantiierten Antrag nicht nachkommen musste. Auch dass widersprechende Gutachten vorliegen, reicht insoweit nicht aus, da dies eine Frage der Beweiswürdigung ist (LSG NRW, U. v. 21.6.2000 - L 17 U 112/98 - juris Rn. 53).

2.2.2 Dem Antragsteller war auch bewusst, dass er aufgrund der polizeiärztlichen Gutachten grundsätzlich als dienstfähig anzusehen war, so dass er dem Dienst seit dem 9. Februar 2005 schuldhaft ferngeblieben ist. Die grundsätzliche Dienstfähigkeit für den Innendienst ohne Waffe täglich in der Zeit von 10:00 bis 15:00 Uhr wurde dem Kläger auch mit Schreiben des Polizeipräsidiums vom 9. März 2005 mitgeteilt, verbunden mit dem Hinweis, dass privatärztliche Atteste unter Bezug auf die Anordnung vom 18. August 2004 keinen ausreichenden Nachweis für Dienstunfähigkeit darstellen.

Ein Beamter, der entgegen einer amtsärztlichen Stellungnahme unter Berufung auf privatärztliche Atteste dem Dienst fernbleibt, handelt zumindest fahrlässig (BayVGH, B. v. 14.12.2011 a. a. O. Rn. 40). Dies gilt auch für die Berufung des Antragstellers darauf, er habe bis zum Gutachten von Prof. Dr. D. aufgrund des Gutachtens von Dr. O. davon ausgehen dürfen, dienstunfähig zu sein. Der Antragsteller ist der Anordnung, bei Dienstunfähigkeit ein polizeiärztliches Attest vorzulegen, vor dem 9. Februar 2005 auch nachgekommen, so dass sich auch keine Anhaltspunkte für einen Verbotsirrtum, der einen Irrtum über das Bestehen oder den Umfang des dienstlichen Verhaltensgebots umfasst, ergeben.

Der Senat teilt ferner die Überzeugung der Polizeiärzte, dass das Fernbleiben des Antragstellers vom Dienst auf einer bewusst gefällten Entscheidung, nicht mehr zum Dienst zu erscheinen, und nicht auf einer Erkrankung beruht. Nur ein zwanghaftes Fernbleiben vom Dienst kann als krankhaft und damit ggf. als Entschuldigungsgrund angesehen werden. Voraussetzung hierfür ist jedoch, dass in Konfliktsituationen die Steuerungsfähigkeit des Willens ausgeschlossen oder jedenfalls in einem solchen Grade beeinträchtigt war, dass dem Beamten die Dienstausübung unmöglich oder zumindest nicht mehr zumutbar war (BayVGH, B. v. 29.5.1998 - 16 DC 97.3301 - juris Rn. 10). Vorliegend bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass der Antragsteller diese Einsichts- und Steuerungsfähigkeit nicht besessen hat. Der Antragsteller hat laut Gesundheitszeugnis vom 4. März 2005 am 18. Februar 2005 gegenüber Dr. L. erklärt, er werde den Dienst bei der PI 12 nicht antreten, sondern ein Gegengutachten erbringen, obwohl er auch andernorts Innendienst hätte leisten können. Dies zeigt, dass er bewusst vom Dienst ferngeblieben ist. Prof. Dr. D. hat in seinem Gutachten vom 21. August 2006 einen Ausschluss bzw. eine Minderung der Schuldfähigkeit des Antragstellers i. S. d. §§ 20, 21 StGB auch ausdrücklich verneint.

Auch wenn der Antragsteller nicht polizeidienstfähig, sondern nur innendienstfähig war, war er nicht berechtigt, dem Dienst fernzubleiben. Da sich Dauer und Umfang der Befreiung vom Dienst nach der Art und Dauer der Erkrankung richten, ist ein Polizeivollzugsbeamter nicht schon dann von jeglicher Dienstleistungspflicht befreit, wenn und weil er (ggf.) nicht mehr voll polizeiverwendungsfähig ist. In diesem Fall der krankheitsbedingten Verhinderung hinsichtlich der Wahrnehmung eines Teils seiner Dienstgeschäfte muss der Beamte gleichwohl zum Dienst erscheinen und dem Dienstherrn seine Dienste zumindest anbieten. Der Dienstherr hat für einen möglichst effektiven Einsatz auch eines nicht voll verwendungsfähigen Beamten zu sorgen. Ohne ein derartiges Angebot ist bei dieser Fallkonstellation das Fernbleiben vom Dienst durch die Krankheit nicht gerechtfertigt. Da der Antragsteller seinen Dienst überhaupt nicht angetreten hat, hat er dem Antragsgegner keine Möglichkeit gegeben, ihn ggf. anders (im Innendienst) einzusetzen. Die Verweigerungshaltung des Antragstellers war auch vorwerfbar. Er kann sich nicht auf eine bestehende Rechtsunkenntnis berufen, da er über die Rechtslage aufgeklärt und auf den Vorrang der polizeiärztlichen Gutachten hingewiesen wurde (BayVGH, B. v. 29.5.1998 a.aO. Rn. 9).

3. Nach alldem war die Beschwerde mit der Kostenfolge aus Art. 103 Abs. 1 und 3 BayDO zurückzuweisen. Der Antragsteller hat nach Art. 104 Abs. 2, Art. 103 Abs. 1 Satz 1 BayDO auch seine notwendigen Auslagen zu tragen.

Dieser Beschluss wird gemäß Art. 79 BayDO mit seiner Zustellung rechtskräftig.