Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Beschluss, 18. Nov. 2014 - 15 ZB 14.595

I.

Das Verfahren wird eingestellt.

II.

Das Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichts Augsburg vom 21. Mai 2012 ist wirkungslos geworden.

III.

Kläger und Beklagter tragen die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen jeweils zur Hälfte. Die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren war notwendig.

IV.

Unter Abänderung des Beschlusses des Bayerischen Verwaltungsgerichts Augsburg vom 21. Mai 2012 wird der Streitwert für das Verfahren in beiden Instanzen auf jeweils 20.000,- Euro festgesetzt.

1. Die Beteiligten haben den Rechtsstreit, der die an den Kläger gerichtete Untersagung der Annahme bzw. Vermittlung von Sportwetten und der Werbung für das österreichische Sportwettbüro betraf, dessen Wetten der Kläger vermittelte, mit Erklärungen vom 16. Juli 2014 und 22. August 2014 übereinstimmend in der Hauptsache insgesamt für erledigt erklärt. Das Verfahren ist daher in entsprechender Anwendung von § 92 Abs. 3 VwGO durch Beschluss einzustellen.

2. Außerdem ist in entsprechender Anwendung von § 92 Abs. 3 VwGO und § 173 Satz 1 VwGO in Verbindung mit § 269 Abs. 3 Satz 1 ZPO auszusprechen, dass das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 21. Mai 2012 wirkungslos geworden ist.

3. Darüber hinaus ist gemäß § 161 Abs. 2 Satz 1 VwGO über die Kosten des Verfahrens unter Berücksichtigung des Sach- und Streitstands nach billigem Ermessen zu entscheiden. Dabei entspricht es zwar in der Regel billigem Ermessen, gemäß dem Grundsatz des § 154 Abs. 1 VwGO die Kosten des Verfahrens dem Beteiligten aufzuerlegen, der ohne die Erledigung in dem Rechtsstreit unterlegen wäre. Der in § 161 Abs. 2 VwGO zum Ausdruck kommende Grundsatz der Prozesswirtschaftlichkeit befreit jedoch nach Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache das Gericht davon, anhand eingehender Erwägungen abschließend über den Streitstoff zu entscheiden. Wirft der in der Hauptsache erledigte Rechtsstreit schwierige Fragen auf so entspricht es regelmäßig billigem Ermessen, die Verfahrenskosten nach § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO gegeneinander aufzuheben oder in Fällen, in denen wie hier nur ein Beteiligter anwaltlich vertreten war (vgl. Neumann in Sodan/Ziekow, 4. Aufl. 2014, § 155 Rn. 36), verhältnismäßig zu teilen (vgl. BVerwG, B. v. 10.11.1993 - 1 B 133.92 - juris Rn. 2, dort: Kostenaufhebung nach § 155 Abs. 1 Satz 2 VwGO).

Nach diesen Maßstäben entspricht es hier billigem Ermessen, die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen dem Kläger und dem Beklagten jeweils zur Hälfte aufzuerlegen. Denn die Erfolgsaussichten, in Bezug auf die darauf abzustellen ist, ob die Berufung zuzulassen gewesen wäre (b) und ob und in welchem Umfang die Berufung im Falle ihrer Zulassung Erfolg gehabt hätte (c; vgl. BayVGH, B. v. 31.3.2014 - 10 ZB 12.1650 - juris Rn. 3 f.: zu berücksichtigen sind die Erfolgsaussichten des Zulassungsantrags und der Berufung; ebenso Neumann in Sodan/Ziekow, VwGO, 4. Aufl. 2014, Rn. 78; vgl. außerdem BVerwG, B. v. 10.12.1993 - 1 B 133.92 - juris Rn. 2; BGH, B. v. 13.2.2003 - VII ZR 121/02 - juris Rn. 8; B. v. 30.9.2004 - I ZR 30.04 - juris Rn. 5, wonach jeweils die Erfolgsaussichten der Nichtzulassungsbeschwerde und der Revision zu berücksichtigen sind), waren bei Eintritt des erledigenden Ereignisses (a) im Hinblick auf die aufgeworfenen schwierigen Fragen offen.

a) Bei der Kostenentscheidung ist nach § 161 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 2 VwGO der bisherige Sach- und Streitstand zu berücksichtigen. Der Kostenentscheidung ist damit die Sach- und Rechtslage zugrunde zu legen, die zum Zeitpunkt des Eintritts des erledigenden Ereignisses bestand (vgl. Neumann in Sodan/Ziekow, 4. Aufl. 2014, § 161 Rn. 83 m. w. N.). Dies ist hier die Sach- und Rechtslage am 30. Juni 2012. Denn erledigendes Ereignis ist der Umstand, an den die Beteiligten mit ihren übereinstimmenden Erledigungserklärungen anknüpfen (vgl. Neumann in Sodan/Ziekow, 4. Aufl. 2014, § 161 Rn. 83 m. w. N.). Die Beteiligten haben den Rechtsstreit aber im Hinblick darauf in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt, dass sich durch das Inkrafttreten des Ersten Staatsvertrags zur Änderung des Staatsvertrags zum Glücksspielwesen in Deutschland vom 30. Juni 2012 (GVBl S. 318) die Rechtslage zum 1. Juli 2007 geändert und der Beklagte dem durch eine Aufhebung der angefochtenen Untersagungsverfügung vom 31. Mai 2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 26. September 2006 mit Wirkung ab dem 1. Juli 2012 Rechnung getragen hat.

b) Zwar wäre die Berufung nach der danach maßgeblichen Sach- und Rechtslage am 30. Juni 2012 voraussichtlich nach § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO wegen ernstlicher Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils zuzulassen gewesen. Denn der Beklagte hat die die Entscheidung des Verwaltungsgerichts tragende Begründung, das staatliche Sportwettenmonopol nach § 10 Abs. 2 und 5 des Glücksspielstaatsvertrags in der bis zum 30. Juni 2012 geltenden Fassung (GlüStV a. F.) verstoße gegen die Dienstleistungsfreiheit nach Art. 56 AEUV, mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage gestellt (vgl. BVerfG, B. v. 10.9.2009 - 1 BvR 814/09 - juris Rn. 11).

Der Entscheidung des Verwaltungsgerichts liegt erkennbar die Rechtsprechung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs zugrunde, nach der die das staatliche Sportwettenmonopol normierenden Bestimmungen (§ 10 Abs. 2 und 5 GlüStV a. F.) gegen die unionsrechtlichen Grundfreiheiten der Niederlassungsfreiheit nach Art. 49 AEUV und der Dienstleistungsfreiheit nach Art. 56 AEUV verstoßen, weil sie im Hinblick darauf nicht den Anforderungen an eine zulässige Beschränkung dieser Grundfreiheiten genügen, dass sie die Ziele, denen das Monopol dient, insbesondere die Verhinderung und Bekämpfung von Spiel- und Wettsucht (§ 1 GlüStV a. F.), nicht in kohärenter und systematischer Weise verfolgen und sich deshalb als unverhältnismäßig erweisen. Der Verwaltungsgerichtshof hat dies daraus hergeleitet, dass die Regelungen des Glücksspiels an gewerblichen Geldspielautomaten und deren konkrete Anwendungsmodalitäten sowie die in diesem Bereich geduldete Praxis die Ziele des Sportwettenmonopols in einer Weise und in einem Umfang konterkarieren, dass sie nicht mehr wirksam verfolgt werden und sie damit das Monopol als Beeinträchtigung der Niederlassungs- oder der Dienstleistungsfreiheit nicht mehr rechtfertigen können (vgl. BayVGH, U. v. 12.1.2012 - 10 BV 10.2271 - juris Rn. 25 ff.; U. v. 12.1.2012 - 10 BV 10.2505 - juris Rn. 33 ff.; U. v. 24.1.2012 - 10 BV 10.2665 - juris Rn. 34 ff.; U. v. 17.2.2012 - 10 BV 11.482 - juris Rn. 35 ff.; U. v. 17.2.2012 - 10 BV 11.483 - juris Rn. 34 ff.; U. v. 18.4.2012 - 10 BV 10.2506 - juris Rn. 24 ff.).

Dagegen hat der Beklagte in seiner Zulassungsbegründung vorgebracht, ein Verstoß gegen das unionsrechtliche Kohärenzgebot könne nur dann angenommen werden, wenn über die Feststellung einer Expansion und Liberalisierung im Bereich der gewerblichen Geldspielautomaten hinaus im Rahmen einer Folgenabschätzung festgestellt werde, dass eine Wanderbewegung hin zu den liberaler geregelten Glücksspielen von solcher Art und von solchem Umfang stattfinde, dass die mit dem Monopol verfolgten Ziele nicht mehr erreicht werden könnten. Diese Ausführungen stellen aber die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs, die die Notwendigkeit einer solchen Folgenabschätzung ausdrücklich verneint (vgl. etwa BayVGH, U. v. 24.4.2012 - 10 B 11.2770 - juris Rn. 63 ff.), mit schlüssigen Gegenargumenten zumindest so weit in Frage, dass die Berufung zuzulassen gewesen wäre. Denn unabhängig davon, ob diese Auffassung letztlich zutrifft, geht auch das Bundesverwaltungsgericht davon aus, dass entgegen der Auffassung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs eine Folgenbetrachtung erforderlich ist, in deren Rahmen es auf die Rückwirkungen der gegenläufigen Glücksspielpolitik in anderen Glücksspielbereichen auf den Monopolbereich ankommt und festgestellt werden muss, inwieweit diese Glücksspielpolitik die Wirksamkeit der Monopolregelung und deren Beitrag zur Verwirklichung der mit ihr verfolgten Ziele beeinträchtigt (vgl. BVerwG, U. v. 20.6.2013 - 8 C 42.12 - juris Rn. 26 f.; U. v. 20.6.2013 - 8 C 39.12 - juris Rn. 68 f.).

c) Ob die Berufung Erfolg gehabt hätte, war aber angesichts der schwierigen aufgeworfenen Fragen zum maßgeblichen Zeitpunkt des Eintritts des erledigenden Ereignisses offen.

aa) Dies gilt zunächst hinsichtlich der auf die Aufhebung des Bescheids vom 31. Mai 2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 26. September 2006 gerichteten Anfechtungsklage.

aaa) Die Anfechtungsklage war entgegen der Ansicht des Beklagten nicht deshalb unstatthaft und damit unzulässig, weil sich der Bescheid vom 31. Mai 2006 zum für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage maßgeblichen Zeitpunkt am 30. Juni 2006 bereits erledigt gehabt hätte. Zwar erledigt sich der in der Untersagungsverfügung liegende Dauerverwaltungsakt fortlaufend für den jeweils vergangenen Zeitraum durch Zeitablauf (Art. 43 Abs. 2 BayVwVfG; vgl. BayVGH, U. v. 24.1.2012 - 10 BV 10.2665 - juris Rn. 28; U. v. 17.2.2012 - 10 BV 11.482 - juris Rn. 22; U. v. 17.2.2012 - 10 BV 11.483 - juris Rn. 21; BVerwG, U. v. 1.6.2011 - 8 C 2.10; U. v. 11.7.2011 - 8 C 11.10 - juris Rn. 15), soweit von ihm für die jeweils vergangenen Zeiträume für den Kläger keine nachteiligen Wirkungen mehr ausgehen (vgl. BVerwG, B. v. 5.1.2012 - 8 B 62.11 - juris Rn. 14), etwa weil er wie hier nicht die Rechtsgrundlage für einen Vollzugsakt bildet, der bei seiner Aufhebung rückgängig zu machen wäre (vgl. BVerwG, U. v. 20.6.2013 - 8 C 42.12 - juris Rn. 18). Jedoch hat der Kläger die Aufhebung des Bescheids vom 31. Mai 2006 nicht für vergangene Zeiträume, für die er sich am 30. Juni 2012 bereits erledigt gehabt hätte, sondern nur für die Zukunft beantragt, für die eine Erledigung zu diesem Zeitpunkt noch nicht eingetreten war.

bbb) Ob die Anfechtungsklage am 30. Juni 2012 begründet war, weil die Untersagungsverfügung rechtswidrig war und den Kläger in seinen Rechten verletzte (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO), ist offen. Denn dies hängt davon ab, ob das in § 10 Abs. 2 und 5 GlüStV a. F. normierte Sportwettenmonopol die Niederlassungsfreiheit nach Art. 49 AEUV oder die Dienstleistungsfreiheit nach Art. 56 AEUV verletzte, weil die mit dem Monopol verbundene Beschränkung dieser Grundfreiheiten gegen das unionsrechtliche Kohärenzgebot verstieß. Bei dieser Frage handelt es sich aber um eine schwierige Frage, die nach wie vor ungeklärt ist.

Zwar hat das Bundesverwaltungsgericht, wie dargelegt, inzwischen entschieden, dass die Feststellung einer Verletzung des Kohärenzgebots wegen einer den Zielen des Monopols zuwiderlaufenden Politik in anderen Glücksspielbereichen entgegen der Auffassung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs eine Folgenbetrachtung erfordert, in deren Rahmen es auf die Rückwirkungen der gegenläufigen Glücksspielpolitik in anderen Glücksspielbereichen auf den Monopolbereich ankommt und festgestellt werden muss, inwieweit diese Glücksspielpolitik die Wirksamkeit der Monopolregelung und deren Beitrag zur Verwirklichung der mit ihr verfolgten Ziele beeinträchtigt (vgl. BVerwG, U. v. 20.6.2013 - 8 C 42.12 - juris Rn. 26 f.; U. v. 20.6.2013 - 8 C 39.12 - juris Rn. 68 f.). Auch wenn man sich dieser Rechtsprechung anschließt, ist aber weiterhin offen, ob die Monopolregelung eine mit dem Kohärenzgebot vereinbare Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit darstellt. Denn die danach erforderliche Folgenbetrachtung hat der Verwaltungsgerichtshof bisher nicht vorgenommen.

Ob das Sportwettenmonopol dem Kohärenzgebot deshalb nicht genügte, weil die Grenzen zulässiger Werbung durch die Monopolträger systematisch missachtet worden wären (vgl. BVerwG, U. v. 20.6.2013 - 8 C 10.12 - juris Rn. 33 ff.), wie der Kläger geltend macht, ist ebenfalls ungeklärt. Denn diese schwierige Frage, deren Beantwortung die Ermittlung der Werbepraxis der Monopolträger voraussetzt, hat der Bayerische Verwaltungsgerichtshof bisher ebenfalls nicht abschließend entschieden (vgl. BayVGH, U. v. 18.4.2012 - 10 BV 10.2506 - juris Rn. 33).

bb) Ebenfalls offen sind die Erfolgsaussichten der Berufung schließlich hinsichtlich der Fortsetzungsfeststellungsklage.

aaa) Dies gilt zunächst für die Zulässigkeit der Fortsetzungsfeststellungsklage, soweit dafür nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO ein berechtigtes Interesse an der Feststellung der Rechtswidrigkeit des Bescheids vom 31. Mai 2006 erforderlich ist.

(1) Soweit der Kläger sich zur Begründung des erforderlichen Feststellungsinteresses auf einen tiefgreifenden Grundrechtseingriff beruft, hat das Bundesverwaltungsgericht zwar entschieden, dass dies nur bei Eingriffsakten in Betracht komme, die sonst wegen ihrer typischerweise kurzfristigen Erledigung regelmäßig keiner gerichtlichen Klärung in einem Hauptsacheverfahren zugeführt werden könnten und dass glücksspielrechtliche Untersagungsverfügungen nicht zu den Verwaltungsakten zählten, die sich in diesem Sinne typischerweise kurzfristig erledigten (vgl. BVerwG, U. v. 16.5.2013 - 8 C 40.12 - juris Rn. 27 ff.; U. v. 16.5.2013 - 8 C 41.12 - juris Rn. 28 ff.). Der Bayerische Verwaltungsgerichtshof hat jedoch ausdrücklich offen gelassen, ob er dieser Rechtsauffassung des Bundesverwaltungsgerichts folgt (vgl. BayVGH, U. v. 4.2.2014 - 10 B 10.2913 - juris Rn. 48; kritisch zur Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts auch Lindner, NVwZ 2014, 180 ff.).

(2) Ein berechtigtes Interesse an der Feststellung der Rechtswidrigkeit des streitgegenständlichen Bescheids ergibt sich darüber hinaus auch nicht ohne weiteres aus einem Rehabilitationsinteresse.

(a) Soweit der Kläger geltend macht, er sei auch heute noch einem Strafvorwurf ausgesetzt, weil er wegen seiner Vermittlungstätigkeit im Sportwettenbereich im Zeitraum vom 13. April 2012 bis zum 7. November 2012 angeklagt worden sei, betrifft dies nach der Anklageschrift eine Vermittlungstätigkeit an einer anderen Betriebsstätte als derjenigen, in Bezug auf die dem Kläger die Vermittlung von Sportwetten mit dem streitgegenständlichen Bescheid untersagt worden ist. Ein berechtigtes Feststellungsinteresse im Sinne eines Rehabilitationsinteresses besteht aber nur dann, wenn der Kläger durch die Maßnahme diskriminiert worden ist, auf die sich sein Feststellungsbegehren bezieht (vgl. BayVGH, U. v. 14.2.2014 - 10 B 10.2913 - juris Rn. 42). Dies ist angesichts des fehlenden Zusammenhangs zwischen der Untersagungsverfügung und dem Strafverfahren, die Vermittlungstätigkeiten an völlig anderen Betriebsstätten betreffen, jedoch nicht der Fall.

(b) Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts besteht ein Rehabilitationsinteresse auch nicht bereits wegen des Vorwurfs objektiver Strafbarkeit des untersagten Verhaltens (vgl. BVerwG, U. v. 16.5.2013 - 8 C 40.12 - juris Rn. 23 ff.; U. v. 16.5.2013 - 8 C 41.12 - juris Rn. 23 ff.), wie er sich in der Begründung des Bescheids vom 31. Mai 2006 findet, die davon ausgeht, dass die Vermittlung von Sportwetten durch den Kläger den Tatbestand des § 284 in Verbindung mit § 27 StGB erfüllt hat. Im Übrigen ist die Frage, ob der Vorwurf objektiver Strafbarkeit des untersagten Verhaltens in der Begründung der Untersagungsverfügung für die Annahme eines Rehabilitationsinteresses ausreichend ist, zumindest offen. Der Verwaltungsgerichtshof hat bisher nicht entschieden, ob er sich insoweit der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts anschließt oder an seiner gegenteiligen Rechtsprechung (vgl. etwa BayVGH, U. v. 24.4.2012 - 10 BV 11.2770 - juris Rn. 42) festhält.

(c) Offen ist schließlich auch, ob ein Rehabilitierungsinteresse im Hinblick darauf bestand, dass sich der Kläger möglicherweise, wie er im Schriftsatz seines Prozessbevollmächtigten vom 22. August 2014 andeutet, wegen der untersagten Vermittlungstätigkeit bereits seit 2006 strafrechtlich verantworten musste. Denn ob und unter welchen Voraussetzungen strafrechtliche Folgen der untersagten Tätigkeit ein berechtigtes Feststellungsinteresse im Sinne von § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO begründen können, ist im Einzelnen ebenfalls offen (vgl. einerseits BayVGH, U. v. 24.4.2012 - 10 BV 11.2770 - juris Rn. 42 f. und andererseits BVerwG, U. v. 16.5.2013 - 8 C 38.12 - juris Rn. 15 f.). Erst recht kann ohne weitere Klärung der strafrechtlichen Folgen, die die untersagte Sportwettenvermittlung und -werbung für den Kläger gehabt hat, nicht beurteilt werden, ob diese Voraussetzungen gegebenenfalls vorgelegen haben.

bbb) Die Begründetheit der Fortsetzungsfeststellungsklage ist hinsichtlich des Zeitraums vom 31. Dezember 2007 bis zum Eintritt des erledigenden Ereignisses ebenfalls offen. Denn ob die Untersagungsverfügung in diesem Zeitraum rechtswidrig war, hängt wie die Begründetheit der Anfechtungsklage von der schwierigen Frage ab, ob das in § 10 Abs. 2 und 5 GlüStV a. F. normierte Sportwettenmonopol wegen eines Verstoßes gegen das Kohärenzgebot die Niederlassungsfreiheit nach Art. 49 AEUV oder die Dienstleistungsfreiheit nach Art. 56 AEUV verletzte.

Für den Zeitraum bis zum 30. Dezember 2007 ist zwar geklärt, dass das Sportwettenmonopol nach den damaligen Regelungen des Lotteriestaatsvertrags und des Staatslotteriegesetzes mit der Dienstleistungsfreiheit unvereinbar war (vgl. BVerwG, U. v. 20.6.2013 - 8 C 39.12 - juris Rn. 70 ff.; U. v. 20.6.2013 - 8 C 42.12 - juris Rn. 28 ff.). Zwar war damit möglicherweise der Bescheid vom 31. Mai 2006 in diesem Zeitraum rechtswidrig. Gleichwohl waren aber angesichts der Offenheit der Zulässigkeit der Fortsetzungsfeststellungsklage die Erfolgsaussichten der Berufung nach dem für die Kostenentscheidung gemäß § 161 Abs. 2 Satz 1 VwGO maßgeblichen bisherigen Sach- und Streitstand insgesamt offen.

Die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren wird nach § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO im Hinblick auf die Schwierigkeit der aufgeworfenen Fragen zur Unionsrechtswidrigkeit des Sportwettenmonopols für notwendig erklärt.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 63 Abs. 2 Satz 1, § 63 Abs. 3 Satz 1, § 47 Abs. 1 und 3, § 52 Abs. 1 GKG. Einer Erhöhung des bei Klagen gegen die Untersagung der Vermittlung von Sportwetten in Wettbüros üblichen Streitwerts von 20.000,- Euro um 10.000,- Euro auf 30.000,- Euro, wie sie das Verwaltungsgericht im Hinblick darauf vorgenommen hat, dass die Klage sowohl auf eine Aufhebung des angefochtenen Bescheids für die Zukunft als auch auf eine Feststellung der Rechtswidrigkeit dieses Bescheids für die Vergangenheit gerichtet war, bedarf es nicht. Die Fortsetzungsfeststellungsklage trägt lediglich der Tatsache Rechnung, dass sich die angefochtene Untersagungsverfügung als Dauerverwaltungsakt fortlaufend für den aktuellen Zeitpunkt aktualisiert und für den jeweils vergangenen Zeitraum erledigt. Der Streitgegenstand der Fortsetzungsfeststellungsklage ist deshalb vom Streitgegenstand der gegen die Untersagungsverfügung gerichteten Anfechtungsklage umfasst (vgl. BayVGH, U. v. 24.4.2012 - 10 BV 11.2770 - juris Rn. 34).