Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Beschluss, 09. Juli 2019 - 10 CS 19.1165

I. Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

II. Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

III. Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 7.500,- Euro festgesetzt.

IV. Den Antragstellern wird für das Beschwerdeverfahren Prozesskostenhilfe bewilligt und Frau Rechtsanwältin … …, Ingolstadt, beigeordnet.

I.

Die Beschwerde der Antragsgegnerin richtet sich gegen Nrn. I. und II. des Beschlusses des Verwaltungsgerichts München vom 7. Mai 2019, mit dem die aufschiebende Wirkung der Klage der Antragsteller gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 10. Juli 2018 angeordnet wird.

Mit diesem Bescheid stellte die Antragsgegnerin den Verlust des Rechts auf Einreise und Aufenthalt der Antragstellerin zu 1 und ihrer Söhne, der Antragsteller zu 2 und 3, fest. Dabei ging die Antragsgegnerin davon aus, dass die Antragstellerin zu 1 zwischen dem 20. November 2014 und dem 19. November 2016 aufgrund ihrer Tätigkeit als Reinigungskraft bei verschiedenen Arbeitgebern und trotz des ergänzenden Sozialleistungsbezugs freizügigkeitsberechtigt war. Danach sei sie nicht mehr erwerbstätig gewesen. Aufgrund eines ärztlichen Gutachtens vom April 2018 sei festgestellt worden, dass sie nicht, wie von ihr behauptet erwerbsunfähig sei, sondern eine Leistungsfähigkeit von täglich 3 bis 6 Stunden vorliege. Sie sei sowohl vom Jobcenter als auch vom Ausländeramt mit Schreiben vom 22. Mai 2018 aufgefordert worden, eine Tätigkeit in diesem Umfang aufzunehmen; dieser Verpflichtung sei sie nicht nachgekommen. Die Voraussetzungen für ein Freizügigkeitsrecht aus § 2 Abs. 2 Nr. 5 in Verbindung mit § 4 FreizügG/EU lägen nicht vor. Selbst wenn sie nunmehr eine Tätigkeit aufnehmen würde, sei davon auszugehen, dass dies unter dem Druck des vorliegenden Verfahrens erfolge, um einer Verlustfeststellung zu entgehen. Sie bestreite ihren Lebensunterhalt seit Jahren durch (ergänzenden) Sozialleistungsbezug in erheblichem Umfang. Auch das Einkommen aus einer Tätigkeit im Rahmen von 3 bis 6 Stunden täglich reiche nicht zur Deckung des Lebensunterhalts der Antragstellerin zu 1 und ihrer Söhne aus. Die Anordnung des Sofortvollzugs begründete die Antragsgegnerin mit dem fortlaufenden Sozialleistungsbezug in nicht unerheblicher Höhe.

Mit Beschluss vom 7. Mai 2019 ordnete das Verwaltungsgericht die aufschiebende Wirkung der Klage gegen den Bescheid vom 10. Juli 2018 an. Die Antragstellerin zu 1 sei jedenfalls aktuell nach § 2 Abs. 2 Nr. 1 FreizügG/EU freizügigkeitsberechtigt. Maßgeblich für die rechtliche Beurteilung des Nichtbestehens/Bestehens des Freizügigkeitsrechts sei grundsätzlich die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung oder Entscheidung des Tatsachengerichts. Die Antragstellerin gehe seit 1. Dezember 2018 einer sozialversicherungspflichtigen Tätigkeit als Pflegekraft/Seniorenbetreuerin nach. Die Berufung auf die Freizügigkeitsberechtigung als Arbeitnehmerin nach § 2 Abs. 2 Nr. 1 FreizügG/EU stelle sich nach summarischer Prüfung auch nicht als rechtsmissbräuchlich dar. Vorliegend möge die Wiederaufnahme der Erwerbstätigkeit zum 1. Dezember 2018 auch unter dem Eindruck der Verlustfeststellung der Antragsgegnerin stehen, jedoch ergebe sich unter Berücksichtigung der objektiven Gesamtumstände des Einzelfalls, dass diese Arbeitsaufnahme nicht als rechtsmissbräuchlich anzusehen sein dürfte. Denn die im einstweiligen Rechtsschutzverfahren gebotene summarische Prüfung ergebe, dass die Antragstellerin zu 1 über den gesamten Zeitraum seit ihrer Einreise freizügigkeitsberechtigt als Arbeitnehmerin nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 und 1a FreizügG/EU gewesen sei. Sie habe in der Zeit von 2014 bis 2016 durchgehend gearbeitet. Da sich unter den Arbeitsverhältnissen Vollzeitstellen und Teilzeitstellen mit einem größeren Zeitumfang befunden hätten, könne jedenfalls im Verfahren des einstweilen Rechtsschutzes nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass sich die Antragstellerin zu 1 nur in der Bundesrepublik befinde, um Sozialleistungen zu beziehen. Es spreche auch vieles dafür, dass sie ihr Freizügigkeitsrecht in der Zeit von Herbst 2016 bis Herbst 2018 nicht verloren habe. Das Recht auf Freizügigkeit bleibe für Arbeitnehmer bei vorübergehender Erwerbsminderung infolge von Krankheit oder Unfall selbst dann unberührt, wenn das Arbeitsverhältnis nicht mehr bestehe. Die Antragstellerin zu 1 sei fast im gesamten Zeitraum von Herbst 2016 bis August 2018 ausweislich der vorgelegten Bescheinigungen unter anderem aufgrund einer Schulterverletzung arbeitsunfähig gewesen. Für die Zeit danach ergebe sich ein Freizügigkeitsrecht nach § 2 Abs. 2 Nr. 1a FreizügG/EU. Bei der vorliegenden Erwerbsbiografie sei bei der Gesamtwürdigung der objektiven Umstände ebenfalls zu berücksichtigen, dass die Antragstellerin zu 1 zunächst aufgrund der Betreuungssituation ihrer Kinder und der Erkrankung des Antragstellers 2 keine Vollzeitarbeit habe aufnehmen können. Vor diesem Hintergrund könne derzeit nicht davon ausgegangen werden, dass sie von vornherein die Absicht gehabt habe, lediglich einzureisen, um Sozialhilfe zu beziehen. Eine solche Absicht könne auch nicht aus der Höhe der bisher aufgewendeten Sozialhilfebeträge angenommen werden. Der höchste Anteil an den Kosten sei durch die stationäre Unterbringung des Antragstellers zu 2 verursacht. Die Unterbringung habe zwei Jahre nach der Einreise der Antragsteller begonnen und sei auch nicht absehbar gewesen. Es sei auch fraglich, ob es sich bei den Kosten der Jugendhilfe um Kosten der Sozialhilfe im Sinne des Unionsrechts handle.

Im Beschwerdeverfahren beantragt die Antragsgegnerin, 5 den Beschluss des Verwaltungsgerichts München vom 7. Mai 2019 in den Nrn. I. und II. aufzuheben und den Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Klage abzulehnen.

Die Antragstellerin könne sich wegen ihrer äußerst geringen Tätigkeiten im Zeitraum November 2014 bis November 2016 nicht auf einen durchgehenden Arbeitnehmerstatus berufen. Sie sei teilweise nur 2 Stunden wöchentlich beschäftigt gewesen und erfülle damit nicht den vom EuGH gebilligten Umfang einer Wochenarbeitszeit von mindestens 5,5 Stunden. Zudem stelle sich die Geltendmachung eines auf § 2 Abs. 2 Nr. 1 FreizügG/EU gestützten Freizügigkeitsrechts als rechtsmissbräuchlich dar. Bevor die Antragstellerin zu 1 nach ihrer Einreise im Juli 2014 überhaupt eine Tätigkeit gesucht habe, habe sie im Oktober 2014 direkt beim Jobcenter vorgesprochen, um Sozialleistungen zu beantragen. Die Tätigkeit in einem sehr geringen Rahmen von nur einzelnen Wochenstunden habe sie lediglich begonnen, um überhaupt die Voraussetzungen für eine Leistungsgewährung beim Jobcenter erfüllen zu können. Dies sei auch der zeitlichen Abfolge ihrer Arbeitsaufnahme und der Sozialleistungsbewilligung zu entnehmen. Nachdem ihr die Sozialleistungen im März 2015 weiter gebilligt worden seien, habe der Umfang der Erwerbstätigkeit erheblich abgenommen. Mit den Stundenerhöhungen im Juli 2015 und März 2016 habe sie nur formal die Mindestvoraussetzungen für ein Freizügigkeitsrecht erfüllt. Die Arbeitsaufnahme bzw. die Erhöhung der Arbeitszeit stehe in zeitlichem Zusammenhang mit Vorspracheterminen bei der Antragsgegnerin bzw. dem Jobcenter. Die Tätigkeiten seien zu keinem Zeitpunkt auf eine ernsthafte erwerbswirtschaftliche Betätigung ausgerichtet gewesen. Der Antragstellerin zu 1 sei von vornherein bewusst gewesen, dass sie in Deutschland Sozialhilfeleistungen beziehen würde, da sie laut eigenen Angaben bei der Einreise über keinerlei Einkommen verfügt habe und auch das in Spanien vorhandene Vermögen bewusst verschwiegen habe. Selbst wenn die Kosten der Jugendhilfe nicht unter dem Begriff unionsrechtlicher Sozialleistungen zu fassen seien, bedeute es eine in jeder Hinsicht unangemessene Belastung für das nationale Sozialsystem in seiner Gesamtheit, wenn es für jeden Unionsbürger in der Lage der Antragstellerin zu 1 geöffnet würde und damit praktisch eine Sozialleistungsfreizügigkeit begründet werde. Auch könne dem Verwaltungsgericht nicht darin gefolgt werden, dass der Arbeitnehmerstatus wegen Krankheit von November 2016 bis Dezember 2018 fortbestanden habe. Die Antragstellerin zu 1 habe ihre Beschäftigungen nicht aufgrund der Krankheit verloren. Laut amtsärztlichen Gutachten vom April 2018 sei sie ab diesem Zeitpunkt im Umfang von 3 bis 6 Stunden täglich erwerbsfähig und zur Aufnahme einer Beschäftigung verpflichtet gewesen. Sie habe sich jedoch trotz gutachterlich festgestellter Arbeitsfähigkeit von ihrem Hausarzt weiter krankschreiben lassen. Auch die erst zum Zeitpunkt der bevorstehenden Gerichtsverhandlung plötzliche Verbesserung des Gesundheitszustandes sei äußerst unglaubwürdig und mache einen Rechtsmissbrauch deutlich. Nach behaupteter über 2-jähriger Krankheit sei es ihr nun seit Dezember 2018 möglich, in einem Umfang von 30 Stunden wöchentlich in der auch körperlich herausfordernden Altenpflege und Seniorenbetreuung zu arbeiten. Die Antragstellerin zu 1 habe ihre Erwerbstätigkeit zum 1. Dezember 2018 ausschließlich aufgrund der mit Bescheid vom 10. Juli 2018 erfolgten Verlustfeststellung aufgenommen. Im Nachhinein sei bekannt geworden, dass sie zum Zeitpunkt der Entscheidung des Verwaltungsgerichts gar nicht mehr in diesem Arbeitsverhältnis gestanden, aber weiterhin den Eindruck vermittelt habe, als Arbeitnehmerin tätig zu sein. Deshalb sei das Verwaltungsgericht bei seiner Entscheidung am 7. Mai 2019 von einem falschen Sachverhalt ausgegangen. Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses sei am 15. März 2019 zum 31. März 2019 ausgesprochen worden. Aufgrund der selbst verschuldeten Kündigung könne sie sich jedenfalls nicht mehr auf einen Fortbestand der Arbeitnehmereigenschaft berufen.

Die Antragsteller beantragen,

die Beschwerde zurückzuweisen, ihnen Prozesskostenhilfe für das Beschwerdeverfahren zu bewilligen und ihre Prozessbevollmächtigte beizuordnen.

Die Antragsteller seien aus familiären Gründen in die Bundesrepublik eingereist. Sie seien dem damaligen Lebenspartner der Antragstellerin zu 1, dem Vater des Antragstellers zu 3, gefolgt, der eine Stelle als Chefkoch vermittelt bekommen habe. Die Antragstellerin zu 1 habe erst im Oktober 2014 Sozialleistungen beantragt, weil sie bis dahin ihren Lebensunterhalt auch durch das Gehalt ihres Lebenspartners habe sichern können. Sie habe sich in dieser Zeit eine Beschäftigung gesucht, welche im Hinblick auf die Betreuung des erst 1-jährigen Antragstellers zu 3 möglich gewesen sei. Sie sei bis zum krankheitsbedingten, vorübergehenden Ausscheiden aus dem Arbeitsmarkt durchgehend in einem bzw. zwei sozialversicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnissen gewesen. Eine Beschäftigung mit einer größeren Anzahl an Arbeitsstunden sei unter den damaligen Umständen nicht zumutbar und realistisch gewesen. Die Antragsgegnerin lasse die gesamte Krankheitsgeschichte der Antragstellerin zur 1 vollkommen außer Acht. Das vorübergehende Ausscheiden aus dem Arbeitsmarkt im Herbst 2016 sei aufgrund einer schwerwiegenden Erkrankung erfolgt, welche eine Operation und langwierige Rehabilitationsmaßnahmen notwendig gemacht hätten. Die private Situation sei zusätzlich durch die Diagnose einer schweren psychischen Erkrankung des Antragsstellers zu 2 mit anschließender Unterbringung in einer therapeutischen Einrichtung und der Trennung vom Lebenspartner verbunden mit häuslicher Gewalt belastet gewesen. Angesichts der Erkrankung, der Operation und der langen Reha-Maßnahme dürften keine Zweifel bezüglich des unfreiwilligen krankheitsbedingten Fernbleibens vom Arbeitsmarkt bestehen. Die Antragstellerin zu 1 habe auch dem Verwaltungsgericht die Kündigung des letzten Arbeitsverhältnisses nicht verschwiegen. Im Zeitpunkt der Einreichung des Prozesskostenhilfeantrags am 12. Februar 2019 habe das Arbeitsverhältnis noch bestanden. Das Arbeitsverhältnis sei ausschließlich wegen der erneuten gravierenden Verschlechterung des Gesundheitszustandes der Antragstellerin zu 1 beendet worden. Ihr sei im Vorstellungsgespräch zugesichert worden, dass sie im Durchschnitt nur eine bettlägerige bzw. auf den Rollstuhl angewiesene Person zu betreuen habe. In der ersten Zeit habe sie keine gesundheitlichen Beschwerden gehabt. Dann habe sie zahlreiche Überstunden absolvieren müssen und zwei bettlägerige Patienten betreuen müssen. Dies habe zu einer rapiden Verschlechterung des Gesundheitszustandes geführt. Sie habe ihren Vorgesetzten über den Arztbesuch am 22. Februar 2019 rechtzeitig informiert. Nach dem Arztbesuch sei sie krankgeschrieben gewesen.

Ergänzend wird auf die vorgelegten Behördenakten und die Gerichtsakten (auch im Verfahren 25 K 18.3750) verwiesen.

II.

I.

Die Beschwerde der Antragsgegnerin ist unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat zu Recht die aufschiebende Wirkung der Klage gegen die für sofort vollziehbar erklärte Verlustfeststellung gemäß § 5 Abs. 4 FreizügG/EU wiederhergestellt. Die Ausführungen der Antragsgegnerin im Beschwerdeverfahren, auf die sich die Prüfung des Senats nach § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt, enthalten keine Gründe, aus denen die Entscheidung des Verwaltungsgerichts abzuändern oder aufzuheben wäre (vgl. § 146 Abs. 4 Sätze 3 und 6 VwGO). Die im Rahmen der Entscheidung nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO vorzunehmende Interessenabwägung fällt zu Gunsten der Antragsteller aus, weil der Ausgang des Klageverfahrens gegen die Verlustfeststellung der Antragsgegnerin offen ist und das Suspensivinteresse der Antragsteller, bis zum Abschluss des gerichtlichen Hauptsacheverfahrens bezüglich der Verlustfeststellung sich weiter im Bundesgebiet aufzuhalten, das öffentliche Interesse, einen unangemessenen Sozialleistungsbezug zu beenden, überwiegt.

Gemäß § 5 Abs. 4 FreizügG/EU kann der Verlust des Rechts nach § 2 Abs. 1 FreizügG/EU festgestellt werden, wenn die Voraussetzungen des Rechts nach § 2 Abs. 1 FreizügG/EU innerhalb von 5 Jahren nach Begründung des ständigen rechtmäßigen Aufenthalts im Bundesgebiet entfallen sind oder nicht vorliegen (BVerwG, U.v 16.7.2015 - 1 C 22/14 - juris Rn. 15). Für die rechtliche Beurteilung der Feststellung des Nichtbestehens des Freizügigkeitsrechts ist grundsätzlich die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung oder Entscheidung des Tatsachengerichts maßgeblich ist (BVerwG, U.v. 16.7.2015 - 1 C 22/14 - juris Rn. 11), hier also der Zeitpunkt der Beschwerdeentscheidung.

1. Ob die Antragstellerin zu 1 sich im Zeitpunkt der Entscheidung des Senats auf die Arbeitnehmerfreizügigkeit nach § 2 Abs. 2 Nr. 1 FreizügG/EU berufen kann, ist offen. Mit der Aufnahme der Tätigkeit als Altenpflegehelferin bei der BID Seniorenbetreuung ist die Antragstellerin zu 1 Arbeitnehmerin nach Art. 45 AEUV und damit freizügigkeitsberechtigt nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 FreizügG/EU. Dieses Arbeitsverhältnis wurde durch Kündigung des Arbeitgebers zum 31. März 2019 beendet. Im Hauptsacheverfahren wird zu klären sein, ob die Freizügigkeitsberechtigung gemäß § 2 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 oder Nr. 2 bzw. Satz 2 FreizügG/EU unberührt bleibt.

Das Tatbestandsmerkmal des unfreiwilligen Arbeitsplatzverlustes im Sinne von § 2 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 bzw. Satz 2 FreizügG/EU ist dann gegeben, wenn der Arbeitnehmer die Gründe, die zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses geführt haben, nicht zu vertreten hat (Nr. 2.3.1.2 AVV-FreizügG/EU). Somit führen betriebsbedingte Kündigungen, die Einstellung der Produktion, die Insolvenz des Arbeitgebers, unzumutbare Arbeitsbedingungen etc. zur unfreiwilligen Arbeitslosigkeit (Hailbronner, AuslR, Stand Januar 2019, FreizügG/EU, § 3 Rn. 82; Oberhäuser in HK-AuslR, 2. Aufl. 2016, FreizügG/EU, § 3 Rn. 30). Sofern im Verhalten des Arbeitnehmers liegende Gründe zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses geführt haben, besteht keine unfreiwillige Arbeitslosigkeit. Es ist daher im Einzelfall zu prüfen, welche Gründe zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses geführt haben (Tewocht in BeckOK AuslR, Stand 1.5.2019, FreizügG/EU, § 2 Rn. 49). Nach den von der Antragsgegnerin im Beschwerdeverfahren vorgelegten Unterlagen erfolgte die Kündigung als ordentliche Kündigung in der Probezeit, der eine Abmahnung wegen unentschuldigten Fernbleibens von der Arbeit vorangegangen war. Der von der Antragstellerin vorlegte „Schriftverkehr“ spricht eher dafür, dass die Krankschreibung der Antragstellerin zu 1 wegen ihrer Rückenprobleme ab dem 22. Februar 2019 die Ursache für die ordentliche Kündigung war und nicht das unentschuldigte Fernbleiben, so dass von einer unfreiwilligen Arbeitslosigkeit (falls von der Arbeitsagentur bestätigt) und einem Fortbestehen der Freizügigkeitsberechtigung nach § 2 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 bzw. Satz 2 AufenthG auszugehen wäre und jedenfalls derzeit die Freizügigkeitsberechtigung der Antragstellerin zu 1 noch fortbestünde.

Ob die Freizügigkeitsberechtigung nur für sechs Monate oder für ein Jahr fortbesteht, hängt von der Dauer der vorangegangenen Beschäftigung ab. Insofern kommt es entscheidend darauf an, ob die Antragstellerin zu 1 in der Zeit zwischen Herbst 2016 bis zur Wiederaufnahme der Beschäftigung im Dezember 2018 nach § 2 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 FreizügG/EU freizügigkeitsberechtigt war oder - wie die Antragsgegnerin meint - spätestens ab April 2018 wieder erwerbsfähig war und daher die Freizügigkeitsberechtigung nicht mehr nach § 2 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 FreizügG/EU fortbestand.

Für den Zeitraum von Oktober 2014 bis Oktober 2016 geht der Senat aufgrund summarischer Prüfung davon aus, dass die Antragstellerin zu 1 als Arbeitnehmerin nach § 2 Abs. 2 Nr. 1 FreizügG/EU freizügigkeitsberechtigt war. Als Arbeitnehmer ist jeder anzusehen, der eine tatsächliche und echte Tätigkeit ausübt, wobei Tätigkeiten außer Betracht bleiben, die einen so geringen Umfang haben, dass sie sich als völlig untergeordnet und unwesentlich darstellen. Dabei haben allerdings weder die begrenzte Höhe der Vergütung noch die Herkunft der Mittel für diese Vergütung oder der Umstand, dass der Betreffende die Vergütung durch andere Mittel zur Bestreitung des Lebensunterhalts wie eine aus öffentlichen Mitteln des Wohnmitgliedstaats gezahlte finanzielle Unterstützung zu ergänzen sucht, irgendeine Auswirkung auf die Arbeitnehmereigenschaft im Sinne des Unionsrechts (vgl. EuGH, U.v. 4.2.2010 - Rs. C-14/09, Genc - juris Rn. 20, 25 m.w.N.). Auch der Umstand, dass im Rahmen des Beschäftigungsverhältnisses nur wenige Arbeitsstunden geleistet werden, schließt die Arbeitnehmereigenschaft nicht zwangsläufig aus. Zwar kann der Umstand, dass im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses nur sehr wenige Arbeitsstunden geleistet werden, ein Anhaltspunkt dafür sein, dass die ausgeübten Tätigkeiten nur untergeordnet und unwesentlich sind, doch lässt es sich unabhängig von der begrenzten Höhe des aus einer Berufstätigkeit bezogenen Entgelts und des begrenzten Umfangs der insoweit aufgewendeten Arbeitszeit nicht ausschließen, dass die Tätigkeit aufgrund einer Gesamtbewertung des betreffenden Arbeitsverhältnisses die Arbeitnehmereigenschaft begründet. Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes sind bei der Gesamtbewertung des Arbeitsverhältnisses neben Arbeitszeit und Vergütung beispielweise auch Aspekte wie der Anspruch auf bezahlten Urlaub, die Geltung von Lohnfortzahlung im Krankheitsfall, die Anwendung des Tarifvertrags oder auch die Dauer des Beschäftigungsverhältnisses berücksichtigungsfähig (EuGH, U.v. 4.2010 - Rs. C-14/09, Genc - juris Rn. 27). Diesbezüglich verweist der Senat auf die Ausführungen des Verwaltungsgerichts im angegriffenen Beschluss vom 7. Mai 2019 (BA Rn. 33).

Die Antragstellerin zu 1 hat diese Erwerbstätigkeit auch nicht nur deshalb aufgenommen hat, um formal Arbeitnehmerfreizügigkeit geltend machen zu können und - damit verbunden - (aufstockende) Sozialleistungen zu beziehen - wie die Antragsgegnerin nunmehr im Beschwerdeverfahren geltend macht. Im streitgegenständlichen Bescheid ging sie nämlich noch vom Bestehen der Freizügigkeitsberechtigung für diesen Zeitraum aus. Insbesondere kann der Antragstellerin zu 1 nicht angelastet werden, dass sie nach der Trennung von ihrem Lebenspartner im Oktober 2014 sofort Sozialleistungen beantragt hat. Der Antragsteller zu 3 war zu diesem Zeitpunkt noch nicht einmal zwei Jahre alt, so dass sie ohne entsprechende Kinderbetreuung nicht ohne weiteres einen geeigneten Arbeitsplatz finden konnte.

2. Kommt man zugunsten der Antragstellerin zu 1 zum Ergebnis, dass ihre Freizügigkeitsberechtigung grundsätzlich fortbesteht, ist fraglich, ob sie sich dennoch nicht auf die Arbeitnehmerfreizügigkeit berufen kann, weil sich die Geltendmachung eines Freizügigkeitsrechts hier als rechtsmissbräuchlich darstellt und das Unionsrecht nach ständiger Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes bei rechtsmissbräuchlichen Praktiken keine Anwendung findet (EuGH, U.v. 12.3.2014 - C-456/12, O. und B. - juris Rn. 58 m.w.N.; U.v. 16.10.2012 - C-346/10 - juris Rn. 58). In der nationalen Rechtsprechung wird dieser „Missbrauchstatbestand“ im Bereich des Freizügigkeitsrechts dementsprechend angewandt (OVG NRW, B.v. 28.3.2017 - juris Rn. 3; OVG RhPf, B.v. 20.9.2016 - 7 B 10406/16.OVG - juris).

Der Nachweis eines Missbrauchs setzt zum einen voraus, dass eine Gesamtwürdigung der objektiven Umstände ergibt, dass trotz formaler Einhaltung der unionsrechtlichen Bedingungen das Ziel der Regelung nicht erreicht wurde, und dass zum anderen ein subjektives Element vorliegt, nämlich die Absicht, sich einen unionsrechtlich vorgesehenen Vorteil dadurch zu verschaffen, dass die entsprechenden Voraussetzungen willkürlich geschaffen werden. Rechtsmissbräuchliche Praktiken im Sinne der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs setzen nicht voraus, dass die Antragstellerin zu 1 aktiv über das Vorliegen der Arbeitnehmereigenschaft täuscht oder falsche Angaben macht. In derartigen Fällen sieht § 2 Abs. 7 FreizügG/EU einen eigenen Verlustfeststellungstatbestand vor. Es reicht aus, dass der Betreffende zwar formal die unionsrechtlichen Voraussetzungen für die Arbeitnehmerfreizügigkeit erfüllt, aber von vornherein nicht die Absicht hat, für die Dauer des Aufenthalts eine Erwerbstätigkeit auszuüben, die ausreichende Existenzmittel sichert. Denn die Gewährleistung des Freizügigkeitsrechts steht nach Unionsrecht unter dem Vorbehalt, dass Sozialhilfeleistungen nicht unangemessen in Anspruch genommen werden (Erwägungsgründe Nr. 9 und 16 Freizügigkeitsrichtlinie). Um zu beurteilen, ob der Leistungsempfänger Sozialhilfeleistungen unangemessen in Anspruch nimmt, sind die Dauer des Aufenthalts, die persönlichen Umstände sowie der gewährte Sozialhilfebezug zu berücksichtigen.

Nach Maßgabe dieser Grundsätze und einer gebotenen Gesamtschau, die abweichend von der den Anwendungsbereich der Arbeitnehmerfreizügigkeit bestimmenden Prüfung des Arbeitnehmerbegriffs nicht beschränkt ist, sondern sämtliche Aspekte zu umfassen hat, kann nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass die Antragstellerin zu 1 ihre Beschäftigung zum 1. Dezember 2018 nur deshalb aufgenommen hat, um weiterhin in den Genuss von unangemessenen Sozialleistungen zu kommen.

Die Antragsgegnerin ist offensichtlich bis Oktober 2016 noch von einem angemessenen Sozialleistungsbezug der Antragsteller ausgegangen und hat daher auch von einer Anhörung zur Verlustfeststellung abgesehen. Erst die durch die Unterbringung des Antragstellers zu 2 verursachten Jugendhilfekosten und die Weigerung der Antragstellerin zu 1, nach der amtsärztlichen Untersuchung im April 2018 wieder eine Erwerbstätigkeit aufzunehmen, veranlassten die Antragsgegnerin ein Verlustfeststellungsverfahren einzuleiten. Nicht eindeutig geklärt ist allerdings, ob die Antragstellerin im Mai 2018 bereits wieder arbeitsfähig war - wie die Antragsgegnerin unter Berufung auf das nicht bei den Akten befindliche amtsärztliche Gutachten vorbringt - oder sie noch arbeitsunfähig war, wofür die vom Arzt der Antragstellerin zu 1 ausgestellten Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen sprechen. Auch wenn die Antragstellerin zu 1 die Beschäftigung nur deshalb aufgenommen haben sollte, um eine Verlustfeststellung zu vermeiden, liegt nicht zwangsläufig ein Missbrauch eines formal bestehenden Freizügigkeitsrechts vor. Zu berücksichtigen ist insoweit, ob sie beabsichtigt hat, die Erwerbstätigkeit tatsächlich über eine gewisse Dauer auszuüben und, objektiv betrachtet, dazu auch in der Lage war. Für die Antragstellerin zu 1 spricht, dass es sich um eine Tätigkeit mit einem Umfang von 30 Wochenstunden handelte, die sie bis zum erneuten Auftreten ihrer gesundheitlichen Beschwerden auch tatsächlich wahrgenommen hat. Das Arbeitsverhältnis wurde auch nicht von der Antragstellerin beendet, sondern vom Arbeitgeber ordentlich gekündigt. Demgegenüber steht, dass sie - wie die Antragsgegnerin in der Beschwerdebegründung vorgetragen hat - die Kündigung des Arbeitsverhältnisses bei der Verlängerung der Grenzübertrittsbescheinigung gegenüber der Antragsgegnerin verschwiegen und erst nach dem für sie positiven Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 7. Mai 2019 erneut Sozialleistungen beantragt hat, obwohl das Arbeitsverhältnis bereits über einen Monat vorher beendet war. Die Erwiderung im Beschwerdeverfahren, eine Kommunikation mit ihrer Prozessbevollmächtigten sei aufgrund von Krankheit und Urlaub nicht möglich gewesen, erweist sich insoweit nicht als stichhaltig.

3. Die bei offenen Erfolgsaussichten der Klage vorzunehmende Interessenabwägung fällt zugunsten der Antragstellerin zu 1 und der Antragsteller zu 2 und 3 aus, da diese ihre Freizügigkeitsberechtigung von ihrer Mutter ableiten. Das durch den Sozialleistungsbezug begründete öffentliche Vollzugsinteresse überwiegt nicht das private Interesse der Antragsteller bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens weiterhin von ihrem Freizügigkeitsrecht Gebrauch zu machen. Abzustellen ist insoweit nur darauf, ob die Antragsteller bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens unangemessen hohe Sozialleistungen beziehen. Auf die bislang von der Antragsgegnerin aufgewandten Sozial- und Jugendhilfeleistungen kommt es dabei nicht an. Da der Antragsteller zu 2 nicht mehr in einer Jugendhilfeeinrichtung untergebracht ist, fallen auch keine Jugendhilfekosten mehr an, die in der Vergangenheit den weitaus überwiegenden Teil der Leistungen ausgemacht haben. Auch der Wertung des Gesetzgebers (§ 7 Abs. 1 Satz 4 FreizügG/EU), dass die aufschiebende Wirkung der Klage gegen eine Verlustfeststellung der Regelfall ist, kommt bei der Interessenabwägung ein besonderes Gewicht zu. Gerade in den Fällen einer Verlustfeststellung nach § 5 Abs. 4 AufenthG wegen Sozialleistungsbezug, die ermessensfehlerfrei nur dann verfügt werden kann, wenn ein „unangemessener“ Sozialleistungsbezug vorliegt, widerspricht es dieser Wertung, wenn eine Voraussetzung für die Verlustfeststellung zugleich deren Sofortvollzugs begründen würde. Zudem ist das Interesse des Antragstellers zu 2, der als Familienangehöriger nach § 3 Abs. 2 FreizügG/EU freizügigkeitsberechtigt ist, seinen Mittelschulabschluss (Juli 2019) in der Bundesrepublik zu erlangen, zu berücksichtigen.

Auf die von den Antragstellern im Beschwerdeverfahren aufgeworfene Frage, ob sich das Freizügigkeitsrecht des Antragstellers zu 2 aufgrund seines Schulbesuchs aus Art. 10 VO (EU) Nr. 492/2011 ergibt und der Antragstellerin zu 1 als dem die Personensorge wahrnehmenden Elternteil daher ein abgeleitetes Aufenthaltsrecht zusteht (vgl. SächsOVG, U.v. 25.10.2018 - 3 A 736/16 - juris Rn. 28), kommt es somit nicht mehr an.

Die Kostentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung ergibt sich aus § 63 Abs. 2 Satz 1, § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 2 und § 52 Abs. 2, § 39 Abs. 1 GKG.

II.

Den Antragstellern ist für das Beschwerdeverfahren Prozesskostenhilfe zu bewilligen und ihre Prozessbevollmächtigte beizuordnen (§ 166 Abs. 1 Satz 1 VwGO i.V.m. § 114 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 121 Abs. 2 ZPO). Nach § 114 Abs. 1 Satz 1 ZPO erhält ein Beteiligter, der nach seinen persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen die Kosten der Prozessführung nicht, nur zum Teil oder nur in Raten aufbringen kann, Prozesskostenhilfe. Ob die beabsichtigte Rechtsverfolgung hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet oder mutwillig erscheint, ist hier nach § 166 Abs. 1 Satz 1 VwGO i.V.m. § 119 Abs. 1 Satz 2 ZPO nicht zu prüfen, weil die Antragsteller in erster Instanz obsiegt haben und das Rechtsmittel von der Antragsgegnerin eingelegt wurde.

Mit Vorlage der Erklärung über die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse vom 3. Juli 2019 haben die Antragsteller nachgewiesen, dass sie die Kosten der Prozessführung nicht aufbringen können.

Einer Kostenentscheidung bedarf es insoweit nicht. Weder fallen Gerichtskosten an, noch können Kosten erstattet werden. Da Gerichtskosten nicht erhoben werden, ist eine Streitwertfestsetzung entbehrlich.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).