Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Beschluss, 18. Sept. 2018 - 10 CS 18.1599

I. Unter Abänderung von Nr. I. und II. des Beschlusses des Bayerischen Verwaltungsgerichts Regensburg vom 5. Juli 2018 wird die aufschiebende Wirkung der Klage des Antragstellers gegen die Nr. 1 des Bescheids der Antragsgegnerin vom 22. Februar 2018 in der Fassung des Änderungsbescheids vom 21. Juni 2018 auch im Übrigen wiederhergestellt und bezogen auf die Zwangsgeldandrohung in Nr. 3 des Bescheids insgesamt angeordnet.

II. Unter Abänderung von Nr. III. des Beschlusses des Bayerischen Verwaltungsgerichts Regensburg vom 5. Juli 2018 trägt die Antragsgegnerin die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen.

III. Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 2.500 Euro festgesetzt.

I.

Mit seiner Beschwerde verfolgt der Antragsteller seinen in erster Instanz überwiegend erfolglosen Antrag auf Wiederherstellung/Anordnung der aufschiebenden Wirkung seiner Klage gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 22. Februar 2018 in der Fassung vom 21. Juni 2018 weiter.

Mit diesem Bescheid untersagte die Antragsgegnerin dem Antragsteller, für einen Zeitraum von zwölf Monaten bestimmte Bereiche der Stadt R. von Mittwoch bis Samstag sowie an Tagen vor einem Feiertag in der Zeit von 22:00 Uhr bis 6:00 Uhr des folgenden Tages zu betreten.

Den Antrag des Antragstellers, die aufschiebende Wirkung seiner Klage gegen den Bescheid vom 22. Februar 2018 in der Fassung des Änderungsbescheids vom 21. Juni 2018 wiederherzustellen, lehnte das Verwaltungsgericht Regensburg mit Beschluss vom 5. Juli 2018 überwiegend ab. Lediglich bezüglich des Aufenthalts- und Betretungsverbots für den Zeitraum Mittwoch ab 22:00 Uhr bis Donnerstag 6:00 Uhr und der damit verbundenen Zwangsgeldandrohung stellte es die aufschiebende Wirkung wieder her bzw. ordnete sie an.

Im Beschwerdeverfahren beantragt der Antragsteller,

den Beschluss des Bayerischen Verwaltungsgerichts Regensburg vom 5. Juli aufzuheben, soweit der Antrag abgewiesen wird, und die aufschiebende Wirkung der Klage des Antragstellers gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 22. Februar 2018 in der Fassung des Änderungsbescheids vom 21. Juni 2018 wiederherzustellen.

Zunächst werde auf die Ausführungen in den Schriftsätzen vom 20. April 2018 und 3. Juli 2018 verwiesen. Er halte an seiner Darstellung zum Zustandekommen des Betretungsverbots auf Betreiben der Polizeiinspektion fest. Zu Unrecht gehe das Verwaltungsgericht davon aus, der Antragsteller habe die gegen ihn erhobenen Vorwürfe in seinem Schreiben vom 17. November 2017 eingeräumt. Er habe zwar ein Fehlverhalten, jedoch keinesfalls die Gewaltdelikte eingeräumt. Hinsichtlich des Vorfalls vom 5. August 2017 habe die Staatsanwaltschaft R. in der Verfügung vom 9. Oktober 2017 festgestellt, dass der Sturz des Geschädigten dem Antragsteller nicht zuzurechnen sei. Auch ein etwaiger körperlicher Angriff auf den am Boden liegenden Geschädigten durch den Antragsteller lasse sich nicht nachweisen. Zudem entspreche die polizeiliche Darstellung des Vorfalls vom 21. Juli 2017 nicht den tatsächlichen Geschehnissen. Der Antragsteller habe lediglich mit dem Fuß gegen das Taxi getreten. Die Antragsgegnerin habe keine eigene Gefahrenprognose getroffen, sie sei vielmehr einer Forderung der Polizeiinspektion, gegen den Antragsteller ein Betretungsverbot auszusprechen, nachgekommen. Das Verwaltungsgericht habe auch übersehen, dass der Antragsteller wegen der Vorkommnisse beim Fußballspiel des SSV Jahn R. am 4. Februar 2017 mit Urteil vom 23. November 2017 zu einem Freizeitarrest verurteilt worden sei. Er habe auch die Weisung erhalten, an Suchtberatungsgesprächen teilzunehmen sowie sich dem übermäßigen Alkoholkonsum zu enthalten. Hierbei handle es sich um keine freiwilligen Maßnahmen. Es sei nicht ersichtlich, woher das Verwaltungsgericht den Erfahrungssatz nehme, dass an den im Bescheid genannten Tagen die Clubs in der Innenstadt besonders stark frequentiert seien. Auch nach den statistischen Erfahrungsätzen der Antragsgegnerin würden die meisten Delikte sonntags begangen. Die jeweiligen Tatorte gingen aus den Unterlagen der Antragsgegnerin nicht hervor. Die Ausdehnung des Betretungsverbots auf die Zeit von 22:00 Uhr bis 6.00 Uhr sei ebenfalls willkürlich, weil die meisten Taten nach der Statistik der Antragsgegnerin in den Morgenstunden begangen würden.

Die Antragsgegnerin beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Es werde auf die Ausführungen in den Schreiben vom 8. Mai 2018 und 25. Juni 2018 verwiesen. Das Verwaltungsgericht habe völlig zutreffend festgestellt, dass der Antragsteller die gegen ihn erhobenen Vorwürfe nicht in Abrede gestellt und daher kein Anlass bestanden habe, den Sachverhalt weiter aufzuklären. Anhand der von der Polizei übermittelten Berichte habe sie zu Recht annehmen dürfen, dass vom Antragsteller eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung ausgehe. Auf eine strafrechtliche Verurteilung komme es nicht an. Ob die Voraussetzungen für den Erlass eines Betretungsverbots vorlägen, beurteile sich nach den Verhältnissen und möglichen Erkenntnissen im Zeitpunkt des Erlasses der Maßnahme. Im Zeitpunkt des Erlasses des Bescheids sei die Antragsgegnerin berechtigter Weise von einer Gefährdung anderer durch den Antragsteller ausgegangen. Ob im späteren Verlauf strafrechtliche Konsequenzen für den Antragsteller folgten, ändere nichts an der Rechtmäßigkeit der präventiven Maßnahme. Daher sei auch unerheblich, ob die Staatsanwaltschaft eine mit den Erkenntnissen der Polizei deckungsgleiche Anklage erhoben habe. Unstreitig sei, dass der Antragsteller am Konflikt am 5. August 2017 maßgeblich beteiligt gewesen sei. Auch das erneute Vorbringen, die Antragsgegnerin habe keine eigene Gefahrenprognose getroffen, greife nicht durch. Beim Wochentagvergleich sei zu beachten, dass die massiv hohe Zahl der Delikte am Sonntag der Nacht vom Samstag auf den Sonntag zuzurechnen sei. Ein Betretungsverbot nur für die Morgenstunden zu verhängen, mache wenig Sinn, da es sehr unwahrscheinlich sei, dass der Antragsteller aufgrund des Betretungsverbots inmitten der Feier die Altstadt verlasse.

Die Landesanwaltschaft beteiligte sich als Vertreter des öffentlichen Interesses am Verfahren, gab aber keine Stellungnahme ab.

Ergänzend wird auf die vorgelegten Behördenakten und die Gerichtsakten verwiesen.

II.

Die zulässige Beschwerde ist begründet. Die vom Antragsteller dargelegten Gründe, auf deren Prüfung der Verwaltungsgerichtshof beschränkt ist, rechtfertigen die Abänderung der mit der Beschwerde angegriffenen Entscheidung. Die nach § 80 Abs. 5 VwGO unter Berücksichtigung der Erfolgsaussichten des Hauptsacheverfahrens zu treffende Abwägungsentscheidung führt dazu, dass das Interesse des Antragstellers an der Wiederherstellung bzw. Anordnung der aufschiebenden Wirkung seiner Klage gegen das im Bescheid vom 22. Februar 2018 unter Androhung eines Zwangsgeldes verfügte Betretungs- und Aufenthaltsverbot bis zur Entscheidung in der Hauptsache das Interesse der Antragsgegnerin an der sofortigen Vollziehung der streitgegenständlichen Anordnung überwiegt.

Ob die Klage gegen das von der Antragsgegnerin angeordnete und für sofort vollziehbar erklärte Betretungs- und Aufenthaltsverbot erfolgreich sein wird, ist als offen anzusehen. Die Antragsgegnerin hat bei der im Zeitpunkt der Maßnahme anzustellenden Gefahrenprognose den Sachverhalt nicht ausreichend aufgeklärt (Art. 24 BayVwVfG) und daher nicht alle relevanten Tatsachen berücksichtigt und in ihre Ermessensentscheidung eingestellt.

Rechtsgrundlage für das von der Antragsgegnerin verhängte Aufenthalts- und Betretungsverbot in bestimmten Bereichen der Altstadt von R. ist Art. 7 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 3 LStVG. Danach können Sicherheitsbehörden im Einzelfall Anordnungen treffen, um rechtswidrige Taten, die den Tatbestand einer Ordnungswidrigkeit oder eines Strafgesetzes verwirklichen, zu verhüten oder zu unterbinden und Gefahren abzuwehren, die das Leben oder die Gesundheit von Menschen bedrohen oder verletzen. Ob die Voraussetzungen für den Erlass eines Betretungs- und Aufenthaltsverbots vorliegen, beurteilt sich nach einer Gefahrenprognose, die anhand der Verhältnisse und dem möglichen Erkenntnisstand der Verwaltungsbehörde zum Zeitpunkt des Erlasses der Maßnahme zu treffen ist (zur ex-ante Betrachtung bei polizeilichen Maßnahmen: BayVGH, B.v. 1.8.2016 - 10 C 16.637 - juris Rn. 7 m.w.N.; B.v. 2.6.2016 - 10 ZB 14.1058 - juris Rn. 22; OVG LSA, B.v. 27.6.2006 - 2 M 224/06 - juris Rn. 3). Die Antragsgegnerin kam aufgrund der in der Mitteilung der Polizeiinspektion genannten Erkenntnisse über den Antragsteller vom 14. August 2017 und 11. Oktober 2017 am 22. Februar 2018 zu dem Ergebnis, er werde auch künftig Straftaten begehen und Individualrechtsgüter wie Leib und Leben gefährden. Drei der dem Antragsteller in den Jahren 2016 und 2017 zur Last gelegten Straftaten hätten sich im Bereich der Altstadt von R. ereignet. Er habe bei den Vorfällen vom 5. August 2017 und 21. Juli 2017 eine erhebliche Gewaltbereitschaft gezeigt, und die jeweils Geschädigten noch mehrmals getreten, als diese bereits am Boden gelegen seien. Auch die Tatsache, dass der Antragsteller den Geschädigten vom 5. August 2017 „bereits nach dessen Abkehr und Entfernung aus der Situation verfolgte und aus dem Hinterhalt mit der Faust an den Kopf schlug“, zeige ein enormes Maß an Aggressivität und eine äußerst geringe Hemmschwelle beim Einsatz von Gewalt gegenüber anderen Personen.

Die Antragsgegnerin hat damit ihre Gefahrenprognose ganz wesentlich auf einen Sachverhalt gestützt, der sich, wie der Antragsteller durch die Vorlage der staatsanwaltlichen Verfügung vom 9. Oktober 2017 nachgewiesen hat, so jedenfalls wohl nicht zugetragen hat. Die dem Antragsteller zur Last gelegte Verfolgung ging nach den Zeugenaussagen im strafrechtlichen Ermittlungsverfahren nicht von ihm, sondern von einer anderen Person aus. Ein Zeuge hat zudem ausgesagt, dass der Antragsteller den Geschädigten, der am Boden lag, definitiv nicht getreten habe.

Diese Erkenntnisse der Strafverfolgungsbehörde hätten der Antragsgegnerin bei Erlass der streitgegenständlichen Verfügung am 22. Februar 2018 auch zur Verfügung gestanden, wenn sie sich pflichtgemäß (Art. 24 BayVwVfG) Kenntnis über den weiteren Ermittlungsstand verschafft hätte. Insoweit kann sie sich auch nicht darauf zurückziehen, dass aus objektiver ex-ante Sicht im Zeitpunkt des Erlasses des Bescheids vom Antragsteller tatsächlich eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung ausgegangen sei und es nicht darauf ankomme, ob die Staatsanwaltschaft eine mit den Erkenntnissen der Polizei deckungsgleiche Anklage erhoben habe. Eine strafrechtliche Verurteilung ist zwar nicht Voraussetzung für ein präventiv-polizeiliches Betretungs- und Aufenthaltsverbot (BayVGH, B.v. 15.7.2013 - 10 C 11.2847 - juris Rn. 3), jedoch müssen die Erkenntnisse, die die Verwaltungsbehörde ihrer Gefahrenprognose zugrunde gelegt hat, dem tatsächlichen Verlauf der Vorfälle, die die Grundlage der Gefahrenprognose bilden, entsprechen. Andernfalls blieben erst im Laufe des Ermittlungsverfahrens, aber vor Erlass der Maßnahme zu Tage tretende Erkenntnisse bei der Gefahrenprognose unberücksichtigt. Die Antragsgegnerin kann sich insbesondere nicht darauf berufen, der Antragsteller habe seine Straftaten im Schreiben vom 17. November 2017 auch in dem von ihr zugrunde gelegten Umfang selbst eingeräumt. Bereits der einleitende Satz spricht dagegen, dass er die ihm zur Last gelegten Straftaten und die Art ihrer Begehung „gestehen“ wollte, wenn er ausführt, dass die ihm vorgeworfenen Straftaten rechtlich nicht sanktioniert und noch nicht einmal nachgewiesen seien. Das Eingestehen von „Überschreitungen“ heißt noch nicht, dass sich die im Anhörungsschreiben vom 20. Oktober 2017 genannten Vorfälle auch tatsächlich so zugetragen haben. Im Übrigen hat die Behörde gemäß Art. 24 Abs. 1 Satz 1 BayVwVfG den entscheidungserheblichen Sachverhalt von Amts wegen ohne Bindung an das Vorbringen des Betroffenen zu ermitteln (Ziekow in Ziekow, VwVfG, 3. Aufl. 2013, § 24 Rn. 2). Insbesondere hat sie auch die für den Betroffenen sprechenden Umstände zu berücksichtigen (Art. 24 Abs. 2 BayVwVfG). Angesichts des Zeitablaufs zwischen der Übermittlung der polizeilichen Erkenntnisse und des Erlasses des Aufenthalts- und Betretungsverbots hätte es der Untersuchungsgrundsatz geboten, sich bei der Staatsanwaltschaft nochmals über den Stand der Ermittlungen zu erkundigen und ggf. die Strafakten beizuziehen.

Die Antragsgegnerin hat bei der aus objektiver ex-ante-Sicht im Zeitpunkt des Erlasses des Aufenthaltsverbot zu erstellenden Gefahrenprognose auch die zwischen der letzten Straftat am 5. August 2018 und dem Erlass des Aufenthaltsverbots am 22. Februar 2018 vergangene Zeit unberücksichtigt gelassen. Weitere Straftaten oder Verfehlungen des Antragstellers sind in dieser Zeit offenbar nicht aktenkundig geworden. Angesichts des von ihm im Anhörungsschreiben geltend gemachten Einstellungswandels hätte es nahegelegen, sich vor dem Erlass des Bescheids z.B. nach dem Erfolg des Antiaggressionstrainings zu erkundigen. Auch unterlag der Antragsteller aufgrund einer Verurteilung vom 23. November 2017 einer Weisung, an Suchtberatungsgesprächen teilzunehmen und sich für ein halbes Jahr übermäßigen Alkoholkonsums zu enthalten. Das Strafgericht war demnach der Auffassung, dass die vom Antragsteller begangenen Straftaten auf übermäßigen Alkoholkonsum zurückzuführen sind. Unberücksichtigt blieb bei der Gefahrenprognose somit auch die durch die strafgerichtliche Weisung erzwungene Verhaltensänderung beim Antragsteller. Anhaltspunkte dafür, dass er sich nicht an die Weisung gehalten hätte, sind auch im hier maßgeblichen Zeitpunkt nicht ersichtlich.

Ob die Straftaten, die der Antragsteller nach den Ermittlungsergebnissen der Staatsanwaltschaft begangen hat (Körperverletzung am 5. August 2017) und die von ihm eingeräumt worden sind (Sachbeschädigung am Taxi am 21. Juli 2017, die vorangegangene Körperverletzung wird bestritten), im Zeitpunkt des Erlasses des Aufenthaltsverbots die von der Antragsgegnerin angenommene Gefahr der Begehung weiterer Straftaten im Bereich der Altstadt von R. stützen, kann offen bleiben. Denn die Antragsgegnerin hat das ihr im Rahmen des Art. 7 Abs. 2 LStVG eingeräumte Ermessen (Art. 40 BayVwVfG) auf der Grundlage ihrer Erkenntnisse dahingehend ausgeübt, dass es sich bei den vom Antragsteller verübten „Straftaten um eindeutige Gefahren für die öffentliche Sicherheit handelt“ und sie „entsprechende Maßnahmen zum Schutz der Allgemeinheit treffen muss“.

Ist der Sachverhalt, den die Antragsgegnerin ihrer Gefahrenprognose im Zeitpunkt ihrer Entscheidung zugrunde legen musste, wie oben dargelegt aber noch nicht vollständig ermittelt bzw. ist die Sicherheitsbehörde von einer teilweise unzutreffenden Tatsachengrundlage ausgegangen, und hat dies möglicherweise Auswirkungen auf die von ihr getroffene Ermessensentscheidung, ist der Ausgang des Klageverfahrens derzeit als offen anzusehen. Bei der somit unabhängig von den Erfolgsaussichten des Hauptsacherechtsbehelfs im Beschwerdeverfahren vorzunehmenden Interessenabwägung überwiegen die Interessen des Antragstellers an der Wiederherstellung bzw. der Anordnung der aufschiebenden Wirkung seiner Klage gegen den Bescheid vom 22. Februar 2018. Die Anordnung des Aufenthalts- und Betretungsverbots erfolgte erst ein halbes Jahr nachdem die Antragsgegnerin von den Vorfällen mit dem Antragsteller Kenntnis erlangt hatte. In diesem Zeitraum ist er nicht mehr einschlägig in Erscheinung getreten, so dass sich das von der Antragsgegnerin in der Anordnung des Sofortvollzugs betonte Interesse an der sofortigen Unterbindung der vom Antragsteller ausgehenden Gefahren schon rein zeitlich nicht erschließt. Zudem ist seit dem Erlass der streitgegenständlichen Verfügung am 22. Februar 2018 schon mehr als die Hälfte des Zeitraums, für den das Aufenthalts- und Betretungsverbot verfügt ist, verstrichen, in dem der Antragsteller aufgrund der Anordnung des Sofortvollzugs die Regelungen des Bescheids zu beachten hatte. Insoweit ist auch zu berücksichtigten, dass die Antragsgegnerin hinsichtlich des Zeitraums, für den das Betretungs- und Aufenthaltsverbot verfügt würde, selbst wenn die im Zeitpunkt des Bescheidserlasses feststehenden Tatsachen die Gefahrenprognose und die darauf beruhende Ermessensausübung rechtfertigen würden, an die Grenze des rechtlich Zulässigen gegangen ist.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung ergibt sich aus § 53 Abs. 2 Nr. 2, § 52 Abs. 2 GKG.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).