Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Beschluss, 25. Apr. 2016 - 10 BV 16.799

I.

Das Verfahren wird eingestellt.

II.

Das Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichts München ist in Nr. II., soweit damit die Anfechtungsklage gegen Nr. 1, 2 und teilweise Nr. 3 des Bescheids der Beklagten vom 19. Juni 2008 und die Feststellungsklage abgewiesen worden sind, sowie in Nr. III. und Nr. IV. wirkungslos geworden.

III.

Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Instanzen.

IV.

Der Streitwert wird in Abänderung des Beschlusses des Bayerischen Verwaltungsgerichts München vom 28. April 2009 für den erledigten Teil des Verfahrens für beide Instanzen auf 82.200 Euro festgesetzt.

I. Mit Bescheid vom 19. Juni 2008 untersagte die Beklagte der Klägerin die Veranstaltung, Durchführung und Vermittlung von Sportwetten für das Internet und für jede Betriebsstätte in M. und ordnete die Einstellung des Betriebs an. Für den Fall der Zuwiderhandlung gegen die Untersagungsverfügung wurde jeweils ein Zwangsgeld in Höhe von 25.000 Euro für jeden Fall der Zuwiderhandlung angedroht. Die Kosten des Verfahrens wurden der Klägerin auferlegt.

Im Klageverfahren hat die Klägerin beantragt, den Bescheid der Beklagten vom 19. Juni 2008 aufzuheben und festzustellen, dass sie berechtigt ist, in Bayern Oddset-Wetten an einen innerhalb der EU staatlich konzessionierten Buchmacher zu vermitteln. Beide Klageanträge wies das Bayerische Verwaltungsgericht München mit Urteil vom 28. April 2009 überwiegend ab. Lediglich die Zwangsgelddrohung wurde teilweise aufgehoben. Das Verwaltungsgericht hat die Berufung zugelassen.

Im Berufungsverfahren hat die Klägerin zunächst beantragt, das Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichts vom 28. April 2009 aufzuheben, soweit ihre Klage abgewiesen worden ist, und die Untersagungsverfügung der Beklagten aufzuheben und festzustellen, dass die Klägerin berechtigt ist, im Stadtgebiet der Beklagten Sportwetten zu festen Odds, ausgenommen Pferdesportereignisse, aus Bayern entgegenzunehmen und an einen innerhalb der EU staatlich konzessionierten Buchmacher zu vermitteln.

Mit Schreiben vom 16. Juli 2012 teilte die Beklagte mit, dass die Vollziehung des streitgegenständlichen Bescheides bis zum rechtskräftigen Abschluss der beim Bundesverwaltungsgericht anhängigen Revisionsverfahren ausgesetzt werde und von Vollstreckungsmaßnahmen abgesehen werde. Sie verwies auf den am 1. Juli 2012 in Kraft getretenen Ersten Staatsvertrag zur Änderung des Staatsvertrages zum Glücksspielwesen und das diesbezügliche Ausführungsgesetz und die darin enthaltene Experimentierklausel. Zudem erklärte die Beklagte, dass sie der Klägerin ab 1. Juli 2012 nicht mehr das staatliche Sportwettenmonopol entgegenhalten werde. Soweit sie sich bislang auf das staatliche Sportwettenmonopol zur Begründung der Untersagung berufen habe, halte sie ab dem 1. Juli 2012 daran nicht mehr fest. Sie behalte sich die Ergänzung der Ermessenserwägungen im Bescheid vom 19. Juni 2008 vor.

Mit Schreiben vom 28. April 2015 führte die Beklagte aus, dass sie den streitgegenständlichen Bescheid vom 19. Juni 2008 nachträglich auf den 1. Juli 2012 befriste. Sie werde für den Zeitraum ab dem 1. Juli 2012 aus dem Bescheid keine Rechte mehr herleiten, insbesondere diesen einer erneuten Tätigkeit der Klägerin nicht entgegenhalten. Sie nahm zudem zur Kostenverteilung bei einer etwaigen Hauptsacheerledigungserklärung der Klägerin Stellung. Die Anfechtungsklage sei bereits unzulässig, weil sich die Untersagungsverfügung als Dauerverwaltungsakt inzwischen erledigt habe. Für die Zukunft sei die Klägerin nicht mehr beschwert. Der Feststellungsantrag erweise sich wegen § 43 Abs. 2 VwGO als unzulässig. Die Klägerin habe ihre Rechte durch Gestaltungs- und Leistungsklage verfolgen können. Jedenfalls sei der Feststellungsantrag unbegründet. Dies gelte sowohl für den Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung als auch im Zeitpunkt der Erledigung der Hauptsache.

Die Beklagte vertiefte ihr Vorbringen mit Schriftsatz vom 8. September 2015. Die Feststellungsklage sei jedenfalls unbegründet. Die Klägerin verfüge nämlich über keine Erlaubnis zur Veranstaltung oder Vermittlung öffentlicher Glücksspiele. Auch wenn die Vermittlung von Sportwetten bei formeller Illegalität derzeit geduldet werde, führe dies nicht zu einem Anspruch auf Feststellung, dass ein rechtmäßiger Zustand bestehe. Die Feststellungsklage wäre daher abzuweisen. Die Untersagungsverfügung könne ex tunc nicht mehr angefochten werden, da sie sich für die zurückliegenden Zeiträume erledigt habe. Das im streitgegenständlichen Bescheid angedrohte Zwangsgeld sei nie fällig geworden. Die auf Aufhebung der Untersagungsverfügung für die Zukunft gerichtete Anfechtungsklage sei unzulässig, weil der streitgegenständliche Bescheid mit Schriftsatz der Beklagten vom 28. April 2015 nachträglich zum 1. Juli 2012 befristet worden sei. Die Klägerin sei daher nicht mehr beschwert. Die Kostenentscheidung des Bescheides sei nach Erledigung der Grundverfügung nur noch daraufhin zu überprüfen, ob sie eine selbstständige Rechtsverletzung beinhalte. Eine selbstständige Rechtsverletzung durch die Kostenentscheidung habe die Klägerin bislang nicht geltend gemacht. Die Rechtmäßigkeit der Grundverfügung werde in diesem Zusammenhang in analoger Anwendung des § 161 Abs. 2 VwGO nur summarisch überprüft.

Die Klägerin nahm mit Schriftsätzen vom 28. Oktober 2015 und 16. November 2015 Stellung. Der Feststellungsantrag sei zulässigerweise erhoben worden, da zwischen der Klägerin und der Beklagten Meinungsverschiedenheiten über die Erlaubnispflichtigkeit der Sportwettenvermittlung bestanden hätten. Weil die Klägerin der Auffassung gewesen sei, keine Erlaubnis zu benötigen, habe sie nicht darauf verwiesen werden können, eine Verpflichtungsklage auf Erteilung einer Erlaubnis zu erheben. Die Anfechtungsklage habe nur die Untersagungsverfügung beseitigen können, nicht dagegen die Frage der Erlaubnispflicht klären. Der Feststellungsantrag in der ursprünglichen Klageschrift beziehe sich dynamisch auf den Zeitpunkt, an dem der Senat über die Berufung zu entscheiden habe und nicht statisch auf einen inzwischen in der Vergangenheit liegenden Zeitraum. Da die Beklagte offensichtlich weiterhin das Vermitteln von Sportwetten für erlaubnispflichtig halte, könne von einer Erledigung keine Rede sein.

Die Beklagte äußerte sich nochmals mit Schriftsatz vom 18. Januar 2016. Der Feststellungsantrag sei bereits aus mehreren Gründen unzulässig. Er betreffe ein in der Vergangenheit liegendes Rechtsverhältnis. Die Klägerin selbst habe sich im Schriftsatz vom 28. Oktober 2015 auf ein in der Vergangenheit liegendes Rechtsverhältnis bezogen. Sollte der Vortrag der Klägerin, der Feststellungsantrag beziehe sich dynamisch auf den Zeitpunkt, an dem der Senat über die Berufung zu entscheiden habe, eine Klageänderung darstellen, so werde dieser Klageänderung ausdrücklich widersprochen. Zudem fehle es an einem Rechtsverhältnis i. S. v. § 43 VwGO. Der Beklagten sei nicht bekannt, ob die Klägerin derzeit Sportwetten in München vermittle. Es liege auch keine Gewerbeanzeige vor. Sie habe auch bislang nicht dargelegt, die ernsthafte Absicht zu hegen, im Stadtgebiet M. Sportwetten vermitteln zu wollen. Insofern gehe es der Klägerin allein um eine abstrakte Klärung einer Rechtsfrage vor einer noch ungewissen Tatsachenlage. Auch bestehe kein Feststellungsinteresse. Die Klägerin habe nämlich zum aktuellen Zeitpunkt kein Einschreiten der Beklagten allein wegen formeller Illegalität zu befürchten. Wettvermittlungsstellen würden derzeit ohne Erlaubnis vorübergehend geduldet. Würde das Gericht nun die von der Klägerin begehrte Feststellung treffen, so würde sich hieran nichts ändern. Im Übrigen wäre der Feststellungsantrag unbegründet. Die Klägerin sei nicht berechtigt, im Gebiet der Landeshauptstadt Sportwetten zu festen Odds entgegen zu nehmen und an einen innerhalb der EU staatlich konzessionierten Buchmacher zu vermitteln. Sie besitze die hierfür erforderliche Erlaubnis nicht. § 4 Abs. 1 GlüStV sei anwendbar. Aus den Schlussanträgen zum Verfahren „Ince“ ergebe sich nichts anderes.

Die Klägerin teilte auf Anfrage des Senats mit Schreiben vom 4. April 2016 mit, dass sie den Betrieb im Jahr 2008 aufgrund des Einschreitens der Beklagten gezwungener Maßen aufgegeben habe.

Sie erklärte mit Schriftsatz vom 18. April 2016 den Rechtsstreit in der Hauptsache insoweit für erledigt, als er sich auf die Anfechtung der Nrn. 1, 2 und 3 der Untersagungsverfügung vom 19. Juni 2008 und den Feststellungsantrag beziehe. Bezüglich der Nr. 4 des Bescheids werde auf die Durchführung der mündlichen Verhandlung verzichtet. Zudem beantragte sie, die Kosten des Rechtsstreits der Beklagten zu drei Vierteln aufzuerlegen. Der Rechtsstreit habe sich durch die Erklärung der Beklagten vom 28. April 2015, aus der Verfügung vom 19. Juni 2008 rückwirkend keine Rechte mehr herzuleiten, erledigt. Hinsichtlich der Feststellungsklage sei durch die Praxis der Beklagten, die ohne Erlaubnis durchgeführten Sportwettenvermittlungen flächendeckend zu dulden, Erledigung eingetreten. Die Feststellungsklage sei ursprünglich zulässig gewesen. Bei summarischer Prüfung spreche einiges für die Annahme, dass die Klage im Erledigungszeitpunkt Erfolg gehabt habe. Die Anfechtungsklage hätte deshalb Erfolg gehabt, weil die Untersagungsverfügung jedenfalls mit den angestellten Ermessenserwägungen nicht aufrecht zu erhalten gewesen wäre.

Die Beklagte hat der Hauptsacheerledigungserklärung der Klägerin mit Schreiben vom 20. April 2016 zugestimmt.

II. Da die Beteiligten den Rechtstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt haben, ist das Verfahren in entsprechender Anwendung von § 92 Abs. 3 VwGO durch Beschluss einzustellen und gemäß § 173 Satz 1 VwGO i. V. m. § 269 Abs. 3 Satz 1 Halbsatz 2 ZPO auszusprechen, dass das erstinstanzliche Urteil insoweit wirkungslos geworden ist.

Gemäß § 161 Abs. 2 VwGO ist über die Kosten des Rechtsstreits unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstands nach billigem Ermessen zu entscheiden. Billigem Ermessen entspricht es hier, die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen, soweit es Gegenstand der Erledigungserklärungen ist, der Klägerin aufzuerlegen.

Bei der Kostenentscheidung ist nach § 161 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 2 VwGO der bisherige Sach- und Streitstand zu berücksichtigen. Der Kostenentscheidung ist damit die Sach- und Rechtslage zugrunde zu legen, die zum Zeitpunkt des Eintritts des erledigenden Ereignisses bestand (vgl. Neumann in Sodan/Ziekow, 4. Aufl. 2014, § 161 Rn. 83 m. w. N.).

1. Erledigendes Ereignis für die Anfechtungsklage ist vorliegend die Erklärung der Beklagten vom 28. April 2015, wonach sie den streitgegenständlichen Bescheid vom 19. Juni 2008 nachträglich auf den 1. Juli 2012 befriste und für den Zeitraum ab dem 1. Juli 2012 daraus keine Rechte mehr herleiten, insbesondere diesen einer erneuten Tätigkeit der Klägerin nicht entgegenhalten werde. Als erledigendes Ereignis ist nicht der 1. Juli 2012 als Zeitpunkt des Inkrafttretens des Ersten Glücksspieländerungsstaatsvertrags bzw. als Zeitpunkt, ab dem die Beklagte gemäß ihrer Erklärung vom 28. April 2015 keine Rechtswirkungen mehr aus dem streitbefangenen Bescheid vom 19. Juni 2008 herleite, anzunehmen. Denn die Beklagte hatte noch mit Schriftsatz vom 16. Juli 2012, in dem sie die Zurückweisung der Berufung der Klägerin beantragte, erklärt, die Vollziehung des streitgegenständlichen Bescheids im Hinblick auf die ausstehende Klärung entscheidungserheblicher Rechtsfragen im Zusammenhang mit dem Inkrafttreten des Ersten Glücksspieländerungsstaatsvertrags (nur) vorläufig auszusetzen und der Klägerin ab dem 1. Juli 2012 das staatliche Sportwettenmonopol nicht mehr entgegenzuhalten, sich aber gleichzeitig eine Ergänzung der Begründung und der Ermessenserwägungen für ihre Untersagungsverfügung vorbehalten (vgl. auch BayVGH, B. v. 17.2.2015 - 10 BV 14.2841 - BA Rn. 3). Weder hat allein die Änderung der Gesetzeslage zum 1. Juli 2012 zu einer Erledigung (s. Art. 43 Abs. 2 BayVwVfG) der als Verwaltungsakt mit Dauerwirkung zu qualifizierenden Untersagungsverfügung geführt, noch sind etwa die Parteien selbst davon ausgegangen, dass die streitbefangene Verfügung ab diesem Zeitpunkt für die Zukunft keine Wirkungen mehr entfalten könnte. Denn als Verwaltungsakt mit Dauerwirkung trifft die Untersagungsverfügung eine unbefristete Regelung, die selbst für den Fall einer Änderung der Sach- und Rechtslage Fortgeltung beansprucht und deren Rechtmäßigkeit sich nach der Sach- und Rechtslage zum jeweiligen Zeitpunkt beurteilt (st. Rspr.; vgl. z. B. BVerwG, B. v. 17.10.2012 - 8 B 63.12 - juris Rn. 4).

Zum Zeitpunkt des Eintritts des den Rechtsstreit erledigenden Ereignisses war die von der Klägerin erhobene Anfechtungsklage aber wegen fehlenden Rechtsschutzbedürfnisses unzulässig. Denn die Untersagungsverfügung war zu diesem Zeitpunkt nicht mehr wirksam, weil sie sich auf andere Weise erledigt hatte (Art. 43 Abs. 2 BayVwVfG). Dass im vorliegenden Fall ausnahmsweise die angefochtene Untersagungsverfügung für bereits abgelaufene Zeiträume gegenwärtig noch nachteilige Rechtswirkungen für die Klägerin entfalten würde (vgl. BVerwG, U. v. 20.6.2013 - 8 C 17.12 - juris Rn. 19), ist weder geltend gemacht noch sonst ersichtlich. Einen Fortsetzungsfeststellungsantrag hat die Klägerin nicht gestellt.

Die Untersagungsverfügung hatte sich bereits durch die endgültige Betriebsaufgabe der Klägerin im Jahr 2008 erledigt und war somit unwirksam geworden. Bei Wegfall des Regelungsobjekts (hier der Betriebsstätten der Klägerin) bei betriebsbezogenen Anordnungen tritt die Erledigung des Verwaltungsakts auf andere Weise ein (Schemmer in Beck´scher Online-Kommentar, VwVfG, Stand: 1.1.2016, § 43 Rn. 51; Sachs in Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 8. Aufl. 2014, § 43 Rn. 212).

Daher kann offen bleiben, ob die Untersagungsverfügung im Zeitpunkt des erledigenden Ereignisses (auch) nicht mehr wirksam war, weil die Beklagte rückwirkend eine Befristung der Wirkungen der Untersagungsverfügung zum 1. Juli 2012 ausgesprochen hat. Diese rückwirkende Befristung stellt eine Teilaufhebung der Untersagungsverfügung ab dem 1. Juli 2012 da.

Auf die Frage, ob die Anfechtungsklage unter Berücksichtigung der Regelungen des Ersten Glücksspieländerungsstaatsvertrags vom 30. Juni 2012 (GVBl S. 318), begründet gewesen wäre, kommt es folglich nicht mehr an.

2. Erledigendes Ereignis für die Feststellungsklage ist die übereinstimmende Hauptsacheerledigungserklärung der Parteien. Entgegen dem Vorbringen der Klägerin hatte sich die Feststellungsklage nicht bereits im Vorfeld zu einem unbestimmten Zeitpunkt durch die Duldungspraxis der Beklagten erledigt. Die Klage war ursprünglich darauf gerichtet, festzustellen, dass die Klägerin berechtigt ist, im Gebiet der Beklagten Sportwetten zu festen Odds, ausgenommen Pferdesportereignisse, aus Bayern entgegenzunehmen und an einen innerhalb der EU staatlich konzessionierten Buchmacher zu vermitteln. Die Klägerin wollte entsprechend ihren Ausführungen im Schriftsatz vom 28. Oktober 2015 die Frage der Erlaubnispflicht geklärt haben. Die Duldungspraxis der Beklagten sagt jedoch nichts darüber aus, ob für die Vermittlung von Sportwetten nach geltendem Recht eine glücksspielrechtliche Erlaubnis erforderlich ist oder nicht. Die Beklagte verzichtet mit der Duldung lediglich auf ein sicherheitsbehördliches Einschreiten bei lediglich formeller Illegalität der Sportwettenvermittlung.

Die Feststellungsklage, die sich - wie die Klägerin vorgetragen hat - dynamisch auf den Zeitpunkt bezogen hatte, in dem der Verwaltungsgerichtshof über die Berufung zu entscheiden gehabt hätte, ist im Zeitpunkt des erledigenden Ereignisses unzulässig, weil es jedenfalls an einem feststellungsfähigen Rechtsverhältnis zur Erlaubnispflicht der Sportwettenvermittlung zwischen der Klägerin und der Beklagten fehlt.

Es steht fest, dass die Klägerin die drei von ihr im Stadtgebiet der Beklagten ursprünglich eingerichteten Betriebsstätten bereits im Jahr 2008 endgültig aufgegeben hat, in der Zwischenzeit keine neuen Betriebsstätten eröffnet hat und derzeit auch nicht konkret beabsichtigt, im Stadtgebiet der Beklagten (wieder) Sportwetten zu vermitteln. Das Feststellungsbegehren kann sich daher allenfalls auf eine in der Zukunft liegende Tätigkeit der Klägerin beziehen, für die noch keine näheren Planungen vorliegen. Zwar kann ein künftiges Rechtsverhältnis Gegenstand einer Feststellungsklage sein, wenn die Anwendung einer bestimmten Rechtsnorm auf einen konkreten Sachverhalt erkennbar ist (Sodan, a. a. O. § 43 Rn. 22). Dies setzt jedoch voraus, dass die Verwirklichung eines konkreten Vorhabens von der verbindlichen Auslegung eines Rechtssatzes abhängt. Vorliegend fehlt es bereits an der Darlegung eines konkreten Sachverhalts für die künftige Tätigkeit der Klägerin, d. h. der Formulierung eines feststellungsfähigen Rechtsverhältnisses. Es fehlen Angaben zur zeitlichen und örtlichen Dimension eines etwaigen Vorhabens. Das Rechtsverhältnis ist daher nicht hinreichend konkret und individualisiert. Abstrakte Rechtsfragen, wie sie die Klägerin beantwortet haben möchte, nämlich ob Sportwettenvermittler derzeit ohne Erlaubnis Sportwetten an in der EU konzessionierte Veranstalter vermitteln dürfen, weil das staatliche Sportwettenmonopol auch unter Geltung des Ersten Glücksspieländerungsstaatsvertrags faktisch fortbesteht, können nicht Gegenstand eines Feststellungsbegehrens sein.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 63 Abs. 2 Satz 1, § 63 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2, § 47 Abs. 1 Satz 1, § 52 Abs. 1 GKG. Nach der Rechtsprechung des Senats beträgt der Streitwert für eine glücksspielrechtliche Untersagungsverfügung für eine Betriebsstätte 20.000 Euro und für jede weitere Betriebsstätte 10.000 Euro (vgl. BayVGH, B. v. 12.1.2012 - 10 BV 10.2271 - juris). Der Streitwert für das Internetverbot beträgt 50.000 Euro (vgl. BVerwG, U. v. 9. Juli 2014 - 8 C 36.12 - juris). Für die Feststellungsklage ist ein Streitwert von 5.000 Euro festzusetzen. Davon abzuziehen sind die auf das noch anhängige Berufungsverfahren entfallenden Streitwerte für die Anfechtungsklage gegen die Kostenentscheidung und Gebührenfestsetzung in Höhe von 300 Euro und der auf den rechtskräftigen Teil des Urteils entfallende Anteil für die teilweise Aufhebung der Zwangsgeldandrohung (12.500 Euro).

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1VwGO).