Wirtschaftsstrafrecht: Subventionsbetrug: Mangelhafte Begründung eines Freispruchurteils

Gründe:

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Das Landgericht hat die Angeklagten vom Vorwurf des Subventionsbetruges , den Angeklagten Prof. Dr. F. auch, soweit es um Förderpro- jekte zugunsten der Firma S. GmbH & Co. KG (S. KG) geht, vom Vorwurf der Untreue, sowie beide Angeklagte, soweit es um zwei Förderprojekte zugunsten der Universität geht, vom Vorwurf des Betruges freigesprochen. Die Staatsanwaltschaft wendet sich mit ihren auf die Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützten Revisionen – wie der Begründung der Rechtsmittel zu entnehmen ist (vgl. BGH, Urteil vom 10. September 2009 – 3 StR 293/09 und vom 12. April 1989 – 3 StR 453/88, BGHR StPO § 344 Abs. 1 Antrag 3) – allein gegen den Freispruch des Angeklagten Prof. Dr. F. vom Vorwurf der Untreue in den Tatkomplexen IV. 1. b. aa. (Vertrag "TPW"), IV. 1. b. bb. (Vertrag "Hybrid-System"), IV. 1. b. cc. (Vertrag "Hybrid -System II"), IV. 1. c. (Vertrag "InnoCluster") sowie gegen den Freispruch beider Angeklagter in den Komplexen IV. 2. a. (Projekt "In2Math") und IV. 2. b. (Projekt "math-kit") der Urteilsgründe. Die wirksam beschränkten – vom Generalbundesanwalt vertretenen – Rechtsmittel haben bereits mit der Sachrüge Erfolg, so dass es auf die Verfahrensbeschwerden der Staatsanwaltschaft nicht ankommt.

I.

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1. Der Angeklagte Prof. Dr. F. war im Tatzeitraum Professor für Mathematik an der Universität . Seine Beschäftigung mit sogenannter Computeralgebra mündete im Jahre 1987 in der Gründung der– sodann von ihm geleiteten – M. -Forschungsgruppe ; seit Anfang der 1990er Jahre war diese ein Teil des Instituts , das "A. " genannt und vom Angeklagten sowie zwei weiteren Professoren geleitet wurde. In der M. -Forschungsgruppe waren weitere Wissenschaftler tätig, unter ihnen der Angeklagte Dr. K. . Mit Gesellschaftsvertrag vom 21. Februar 1997 gründete der Angeklagte Prof. Dr. F. die S. KG mit Sitz in und zwar als Ausgründung aus der Universität. Als alleiniger Kommanditist übernahm er eine Beteiligung von 100.000 DM. Komplementärin wurde die S. Verwaltungs GmbH, deren alleiniger Gesellschafter ebenfalls der Angeklagte Prof. Dr. F. war. Hintergrund für die Gründung der Kommanditgesellschaft war, dass die Entwicklungen der "M. - Forschungsgruppe" kommerziell verwertet und vermarktet werden sollten. Der Angeklagte Dr. K. übernahm ab dem 1. Oktober 1997 die Stellung als alleiniger Geschäftsführer der S. Verwaltungs GmbH.

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Gegenstand der zugelassenen Anklage waren zum einen – soweit in der Revisionsinstanz noch von Interesse – zwei Förderprojekte des Landes Nordrhein -Westfalen zugunsten der S. KG, die hinsichtlich aller Projekte Unteraufträge an die Universität vergeben hat, und zum anderen zwei weitere Förderprojekte, in welchen die Universität Fördermittel erhalten und ihrerseits Unteraufträge an die S. KG erteilt hat. Die Anklage hat den Angeklagten zur Last gelegt, dass die Fördermittel, welche die Universität aufgrund der abgeschlossenen Fremdleistungsverträge mit der S. KG erhalten hat, (größtenteils) nicht projektbezogen verwendet worden seien. Im Hinblick auf die Förderprojekte des Bundes zugunsten der Universität seien Entwicklungsleistungen der S. KG abgerechnet worden, denen kein entsprechender Personal- oder Arbeitsaufwand zugrunde gelegen habe.

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2. Zu diesen in der Anklage als Subventionsbetrug bzw. Beihilfe hierzu gewerteten Vorwürfen hat das Landgericht folgende Feststellungen getroffen:

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a) Tatkomplex IV. 1. b. der Urteilsgründe – TPW – Multimediale mathematisch -technische Arbeitsumgebung für Ingenieure, Mathematiker und Naturwissenschaftler basierend auf einem mathematisch-technischen Expertensystem

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Bei dieser Fördermaßnahme handelt es sich um eine Zuwendung des Landes Nordrhein-Westfalen an die S. KG im Rahmen des Technologieprogramms Wirtschaft (TPW NW). Nach dem Zuwendungsbescheid des Ministeriums für Wirtschaft und Mittelstand, Technologie und Verkehr vom 19. Dezember 1997 wurde das Projekt in Höhe von 684.159 DM gefördert. Der mehrfach verlängerte Bewilligungszeitraum endete am 31. Dezember 2002. Die Universität wurde aufgrund von drei Fremdleistungsverträgen mit der S. KG tätig.

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aa) Tatkomplex IV. 1. b. aa: Namensräume für Computer-AlgebraSysteme mit lexikalischer Variabelenbildung (Kennwort: TPW)

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Zunächst wurde am 1. Dezember 2000 ein Vertrag – unterzeichnet vom Angeklagten Dr. K. und vom Zeugen P. in Vertretung der Kanzlerin der Universität – über die Durchführung des vorgenannten Forschungsund Entwicklungsvorhabens abgeschlossen. Die Vergütung aus diesem Vertrag in Höhe von 125.000 DM ist am 26. Januar 2001 an die Universitätskasse unter Angabe der Projekt Nr. und des Kennworts "TPW" überwiesen worden.

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In dieser Zeit kam es zwischen dem Angeklagten Prof. Dr. F. und der Universitätsverwaltung zu Unstimmigkeiten über die Verwaltung von Drittmittelkonten. Die Universitätsverwaltung hatte von Sachmittelkonten des Angeklagten pauschale Abbuchungen vorgenommen, um damit andere Projekte der Universität zu fördern. Er beschloss deshalb, ihm gewährte Drittmittel dem Zugriff der Universitätsverwaltung zu entziehen (UA 24) und diese auf eigenen Konten selbständig zu verwalten sowie unabhängig von der Kontrolle der Universität auszugeben. Weiterhin plante er, die Gelder zeitweise auf Festgeldkonten mit höheren Zinsen einzuzahlen, um die Gelder später für seine Forschungen an der Universität zu verwenden und die aufgelaufenen Zinsen seinen Universitätsprojekten als Spende zukommen zu lassen. Dieses Vorhaben, dem der Angeklagte Dr. K. "als Projektförderer" bereits mit Schreiben vom 4. Dezember 2001 zugestimmt hatte, war Gegenstand einer E-Mail des Angeklagten Prof. Dr. F. vom 16. Mai 2002 an den Zeugen Sch. , den zuständigen Dezernenten der Hochschule für die Drittmittelverwaltung. Der Angeklagte führte aus, dass weder der Hochschule noch dem Projekt durch diese Handhabung ein Nachteil entstünde, denn das Projekt werde zielstrebig durch Nutzung von Synergien und auch durch Substitution vorangetrieben. Die Gelder selbst würden der Hochschule zur Verfügung stehen, sobald das Projekt abgeschlossen wäre, d. h. die Mittel frei verfügbare Drittmittel wären. Mit Schreiben vom 29. Mai 2002 erklärte sich der Zeuge Sch. mit der Selbstverwaltung der Drittmittel einverstanden. Bereits mit Schreiben vom 5. April 2002 an die Kanzlerin der Universität hatte der Angeklagte Prof. Dr. F. ausgeführt, dass die Drittmittel von ihm "als sichere Festgelder/Geldmarktfonds" angelegt und bei dem schon genau geplanten Bedarf nur über die Hochschulkasse zweckgebunden verausgabt würden.

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bb) Tatkomplex IV. 1. b. bb: hybrides symbolisch-numerisches System (Kennwort: Hybrid-System)

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Nach den Feststellungen der Wirtschaftsstrafkammer schlossen das Unternehmen S. KG und die Universität am 1. November 2001 einen Vertrag über die Durchführung des vorgenannten Forschungs- und Entwicklungsvorhabens. Die Vergütung aus diesem Vertrag in Höhe von 120.000 DM (61.355,03 €) überwies die S. KG am 6. Februar 2002 an den Angeklagten Prof. Dr. F. auf dessen Konto Nr. bei der Sparkasse .

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cc) Tatkomplex IV. 1. b. cc: hybrides symbolisch-numerisches System II (Kennwort Hybrid-System II)

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Über die Durchführung dieses Forschungs- und Entwicklungsvorhabens wurde am 2. September 2002 ein Fremdleistungsvertrag zwischen der S. KG und der Universität abgeschlossen. Die Vergütung aus dem Vertrag in Höhe von 60.000 € wurde am 27. Dezember 2002 an den Angeklagten Prof. Dr. F. auf dessen vorgenanntes Sparkassenkonto überwiesen.

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Nach den aufgrund der vorgelegten Kontoauszüge getroffenen Feststellungen sind die aus den Verträgen "Hybrid-System" und "Hybrid-System II" stammenden Gelder in den Jahren 2002 und 2003 zunächst in vollem Umfang zum Kauf von Wertpapieren bei der D. bank verwendet worden, die zum 30. Dezember 2004 wieder verkauft wurden. Der aus dem Verkauf resultierende Erlös von 124.144,92 € wurde auf ein Festgeldkonto des Angeklagten Prof. Dr. F. mit der Nr. bei der Sparkasse umgebucht. Am 7. Dezember 2005 überwies der Angeklagte einen Teilbetrag in Höhe von 23.000 € von dort auf sein Sammelkonto Nr. bei der Universität . Das übrige Festgeldguthaben wurde in den Jahren 2006 und 2007 in mehreren Teilbeträgen auf das weitere Kontokorrentkonto des Angeklagten bei der Sparkasse mit der Nr. umgebucht und von dort – wiederum in mehreren Teilbeträgen – auf das oben genannte Sammelkonto des Angeklagten bei der Universität transferiert.

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b) Tatkomplex IV. 1. c. – PSS – mathematisch-technische Expertensysteme für Handheld-Computer

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Im Rahmen dieser Fördermaßnahme des Ministerpräsidenten des Landes Nordrhein-Westfalen aus dem Programm "Industrieregionen im Strukturwandel" (PSS) erging der Zuwendungsbescheid zugunsten der S. KG am 15. November 2000. Antragsgemäß wurde für den Bewilligungszeitraum vom 1. Juli 2000 bis zum 31. Dezember 2002 eine Anteilsfinanzierung in Höhe von 254.454 DM (130.100,26 €) bewilligt. Im Blick auf dieses Projekt schloss die S. KG am 1. Dezember 2000 einen Fremdleistungsvertrag mit der Universität über die Durchführung eines Forschungs- und Entwicklungsvorhabens zum Thema "Mathematische Expertensysteme für HandheldComputer (Kennwort: InnoCluster)". Als Vergütung war ein Betrag von 193.800 DM vorgesehen, der nach einem Auszahlungsplan in sechs Teilbeträgen auf ein Konto der Universitätskasse überwiesen werden sollte. Dort sind lediglich zwei Zahlungen von jeweils 24.225 DM eingegangen, und zwar am 26. Januar und am 26. April 2001. Aus diesem Guthaben wurden keine Projektausgaben bestritten. Es wurde vielmehr unangetastet auf dem Projektkonto weitergeführt und schließlich am 26. August 2004 auf das bereits erwähnte Sammelkonto des Angeklagten Prof. Dr. F. mit der Nr. umgebucht. Im Jahr 2005 wurde das Guthaben für Personalausgaben verwendet.

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Die weitere aus dem Vertrag "InnoCluster" stammende Vergütung in Höhe von insgesamt 145.350 DM (74.316,28 €) ist in drei Teilbeträgen, am 7. Februar 2002 in Höhe von 33.415,48 €, am 11. Juli 2002 in Höhe von 28.514,75 € und am 18. November 2002 in Höhe von 12.386,05 € auf das Konto Nr. des Angeklagten Prof. Dr. F. bei der Sparkasse zur Gutschrift gelangt. Von dort wurden auch diese Forschungsmittel auf das Sammelkonto des Angeklagten bei der Universität mit der Nr. transferiert. Insgesamt sind auf diesem Sammelkonto 168.780 € eingegangen.

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c) Tatkomplexe IV. 2. a. (Projekt "In2Math: Interaktive Mathematik- und Informatik-Grundausbildung") und IV. 2. b. (Projekt "math-kit")

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Nach den Feststellungen der Strafkammer zu diesen Tatkomplexen war die S. KG bei den beiden Förderprojekten "In2Math" und "math-kit" für die – unmittelbar mit anderen Projektpartnern geförderte – Universität als Unterauftragnehmerin tätig. Für das Projekt "In2Math" wurden am 17. Januar 2001 491.284 DM bewilligt; für Unteraufträge an die S. KG wurden – gegenüber im Zuwendungsantrag veranschlagten 157.600 DM – 182.900 DM (93.515,29 €) abgerechnet. Das Projekt "math-kit" wurde am 29. Januar 2001 mit 1.824.468 DM unterstützt (Projektförderung auf Ausgabenbasis ), wobei für Fremdarbeiten auf der Grundlage eines aktualisierten Angebots der S. KG 668.650 DM veranschlagt und von dem Unternehmen gegenüber der Universität mit zehn Rechnungen über insgesamt 700.053,90 DM (357.931,88 €) abgerechnet wurde. Beide Projekte wurden im Rahmen des Förderprogramms "Neue Medien in der Bildung" des Bundesministeriums für Bildung und Forschung (BMBF) durchgeführt. Nach den diesem Programm zugrunde liegenden Richtlinien war Zuwendungszweck die Förde- rung von Vorhaben zur Entwicklung, Erprobung und Einführung innovativer und multimedialer Lehr- und Lernformen an Hochschulen. Mit der Prüfung und Durchführung der Fördervorhaben beauftragte das BMBF als Projektträger die Fraunhofer-Gesellschaft e.V., St. Augustin ("In2Math") bzw. das Deutsche Zentrum für Luft- und Raumfahrt e.V. (DLR), Bonn ("math-kit"). Der Zeuge N. betreute beim DLR das Bewilligungsverfahren.

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3. a) Hinsichtlich der zwei Förderprojekte des Landes NordrheinWestfalen zugunsten der S. KG hat das Landgericht beide Angeklagte von dem ursprünglich erhobenen Vorwurf des Subventionsbetruges, den Angeklagten Prof. Dr. F. auch vom Vorwurf der Untreue freigesprochen. Letzterer habe sich nicht dadurch der Untreue schuldig gemacht, dass er die im Rahmen der Fremdleistungsverträge gezahlten Entgelte nicht unmittelbar für die Ausführung dieser Unteraufträge verwendet, sondern auf Festgeldkonten bei der Sparkasse angelegt und erst später wieder dem Universitätshaushalt zugeführt habe. Zwar habe die Hochschule auch im Tatzeitraum bei Drittmittelprojekten ein angemessenes Entgelt u.a. für die Inanspruchnahme ihres Personals verlangen können. Die bei den Projekten "TPW" und "PSS" für das Personal angefallenen Kosten seien teilweise aus dem Personalkostenetat der Hochschule finanziert worden. Dadurch, dass er es der Hochschule nicht ermöglicht habe, ein entsprechendes Entgelt einzufordern, könnte der Angeklagte seine Vermögensbetreuungspflichten verletzt haben. Der Universität sei aber kein Schaden entstanden. Nach der Beweisaufnahme stehe fest, dass man auf Seiten der Universität die von dem Angeklagten auf den Sparkassenkonten "geparkten" Gelder ohnehin nicht als Entgelt für die Tätigkeit der Universitätsmitarbeiter bei der Abwicklung der Unteraufträge einbehalten hätte. Daher könne auch nicht festgestellt werden, dass dem Angeklagten Prof. Dr. F. be- wusst gewesen sei, sein Verhalten verstoße möglicherweise gegen seine Pflichten nach dem Hochschulgesetz.

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b) Hinsichtlich der Projekte "In2Math" und "math-kit" hat das Landgericht die Angeklagten von dem ursprünglich gegen sie erhobenen Vorwurf des Subventionsbetruges bzw. der Beihilfe hierzu sowie vom Vorwurf des Betruges freigesprochen. Durch die Verwendung und Abrechnung von Software, die zumindest teilweise bereits in dem durch das Land Nordrhein-Westfalen geförderten Projekt "TPW" entwickelt worden sei, hätten sich die Angeklagten insbesondere nicht des Betruges schuldig gemacht. Zwar sei durch die Angebote der S. KG im Rahmen des Projektes "math-kit" sowie in den späteren Beschaffungsanträgen und den Zwischenverwendungsnachweisen der Eindruck erweckt worden, dass es sich bei den Leistungen der S. KG um zeitnahe Entwicklungen handele, die konkret für dieses Projekt erbracht worden und für die konkrete Arbeitsstunden während der Projektlaufzeit angefallen seien. Auch sei bei den zuständigen Mitarbeitern des DLR ein entsprechender Irrtum entstanden. Es könne aber schon nicht mit der "entsprechenden" Sicherheit gesagt werden, dass dieser Irrtum ursächlich für die Förderung des Projekts "math-kit" gewesen sei. Zudem könne nicht festgestellt werden, dass dem Förderungsgeber ein Schaden entstanden sei; der Zweck der Förderung, nämlich die Entwicklung von innovativen Lehr- und Lernkonzepten unter Verwendung moderner Medien, sei nämlich erreicht worden.

II.

22

Das Urteil hat schon deshalb keinen Bestand, weil es nicht den Anforderungen an ein freisprechendes Urteil nach § 267 Abs. 5 Satz 1 StPO genügt. Die Urteilsbegründung muss aus sich heraus verständlich sein (vgl. BGH, Urtei- le vom 26. September 1989 – 1 StR 299/89, BGHR StPO § 267 Abs. 5 Freispruch 2; vom 26. April 1990 – 4 StR 24/90, BGHR StPO § 267 Abs. 5 Freispruch 3 und vom 10. August 1994 – 3 StR 705/93, BGHR StPO § 267 Abs. 5 Freispruch 10). Auch aus dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe ergibt sich nicht, welche strafbaren Handlungen dem Angeklagten Prof. Dr. F. konkret im Zusammenhang mit den beiden Förderprojekten zugunsten der Firma S. KG und den diesbezüglich mit der Universität abgeschlossenen Fremdleistungsverträgen "TPW", "Hybrid-System", "Hybrid-System II" und "InnoCluster" vorgeworfen werden. Zu dem Vertrag "TPW" führt das Landgericht lediglich aus, dass die Vergütung am 26. Januar 2001 an die Universitätskasse überwiesen worden sei. Feststellungen dahingehend, ob diese Forschungsmittel überhaupt projektbezogen eingesetzt wurden, werden dagegen nicht getroffen. In Bezug auf den Fremdleistungsvertrag "InnoCluster" stellt die Strafkammer zwar noch fest, dass die an die Universitätskasse geleisteten Teilzahlungen in Höhe von 48.450 DM nicht projektrelevant eingesetzt wurden. Im Rahmen der Beweiswürdigung stützt der Tatrichter die mögliche Untreuehandlung des Angeklagten aber nur darauf, dass er die erzielten Entgelte nicht unmittelbar für die Ausführung der Unteraufträge verwendet, sondern auf Festgeldkonten bei der Sparkasse angelegt und erst später wieder dem Universitätshaushalt zugeführt habe. Es bleibt somit unklar, ob das Landgericht auch hinsichtlich der von der S. KG an die Universitätskasse geleisteten Zahlungen eine Untreuehandlung überhaupt in Erwägung gezogen hat.

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Zudem wird die Urteilsbegründung den Anforderungen an eine zusammenhängende Wiedergabe der Einlassung der Angeklagten und deren Würdigung unter Berücksichtigung aller Umstände nicht gerecht. Im Rahmen der erforderlichen Beweiswürdigung muss das Landgericht von der Einlassung des Angeklagten ausgehen und diese so vollständig und genau wiedergeben, wie es erforderlich ist, damit das Revisionsgericht prüfen kann, ob der Tatrichter unter Berücksichtigung der erhobenen Beweise zu Recht die Einlassung als unwiderlegbar seiner Entscheidung zugrunde gelegt hat (BGH, Urteil vom 4. Juli 1991 – 4 StR 233/91, BGHR StPO § 267 Abs. 5 Freispruch 7). Es bedarf somit einer geschlossenen und zusammenhängenden Wiedergabe wenigstens der wesentlichen Grundzüge der Einlassung des Angeklagten, um diese einer umfassenden Würdigung unterziehen zu können (BGH, Urteile vom 17. Mai 1990 – 4 StR 208/90, BGHR StPO § 267 Abs. 5 Freispruch 4 und vom 10. August 1994 – 3 StR 705/93, BGHR StPO § 267 Abs. 5 Freispruch 10; BGH, Beschluss vom 24. August 1990 – 3 StR 311/90). Das Landgericht teilt die Einlassungen der Angeklagten jedoch lediglich bruchstückhaft und verstreut über verschiedene Abschnitte der Urteilsbegründung mit. So hat es etwa in Bezug auf die Förderprojekte zugunsten der S. KG lediglich angegeben, dass die Feststellungen zu den Finanztransaktionen auch auf den Angaben des Angeklagten Prof. Dr. F. beruhten. Des Weiteren führt es aus, dass nach den unwiderlegbaren Angaben dieses Angeklagten die insoweit angefallenen Personalkosten teilweise aus dem Personalkostenetat der Hochschule und im Übrigen aus freien Drittmitteln aufgebracht worden seien. Auch die Feststellung, dass die in den Projekten "In2Math" und "math-kit" durch die S. KG in Rechnung gestellten Entwicklungskosten teilweise nicht direkte Arbeiten im Rahmen dieser Projekte, sondern eine Lieferung von Software beträfen, die in dem Projekt "TPW" entwickelt worden sei, würden auf den eigenen Einlassungen der Angeklagten beruhen. Zwar ist die Mitteilung der Einlassung des Angeklagten kein Selbstzweck, sondern dient vielmehr dazu, dem Revisionsgericht die Überprüfung der tatrichterlichen Beweiswürdigung auf Rechtsfehler zu ermöglichen (BGH, Urteil vom 1. April 1992 – 2 StR 614/91, BGHR StPO § 267 Abs. 5 Freispruch 8). Hier fehlt es aber nicht nur an einer zusammenhängenden Wiedergabe der Einlassungen der Angeklagten, sondern es werden nicht einmal deren wesentliche Grundzüge mitgeteilt.

III.

24

Das angefochtene Urteil begegnet auch im Weiteren durchgreifenden rechtlichen Bedenken.

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1. Soweit das Landgericht in den Tatkomplexen IV. 1. b. bb. (Vertrag "Hybrid-System"), IV. 1. b. cc. (Vertrag "Hybrid-System II") und IV. 1. c. (Vertrag "InnoCluster") eine Strafbarkeit des Angeklagten Prof. Dr. F. wegen Untreue verneint hat, hält bereits die Beweiswürdigung des Landgerichts rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

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a) Zwar ist die Beweiswürdigung grundsätzlich Sache des Tatrichters. Sie ist aber rechtsfehlerhaft, wenn sie lückenhaft ist, namentlich wesentliche Feststellungen nicht berücksichtigt oder nahe liegende Schlussfolgerungen nicht erörtert, wenn sie widersprüchlich oder unklar ist, gegen Denkgesetze oder gesicherte Erfahrungssätze verstößt oder wenn an die zur Verurteilung erforderliche Gewissheit überspannte Anforderungen gestellt worden sind (st. Rspr.; vgl. etwa BGH, Urteile vom 31. März 1999 – 5 StR 689/98, BGHR StPO § 261 Überzeugungsbildung 33; vom 30. März 2004 – 1 StR 354/03, NStZ-RR 2004, 238 f. und vom 7. Januar 2010 – 4 StR 413/09, NStZ 2010, 407, 408). Dabei ist der Tatrichter gehalten, sich mit den von ihm festgestellten Tatsachen unter allen für die Entscheidung wesentlichen Gesichtspunkten auseinanderzusetzen , wenn sie geeignet sind, das Beweisergebnis zu beeinflussen. Eine Beweiswürdigung , die über schwerwiegende Verdachtsmomente hinweggeht, ist rechtsfehlerhaft (BGH, Urteil vom 13. Januar 2010 – 1 StR 247/09).

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b) Nach diesen Grundsätzen kann das Urteil in den Tatkomplexen IV. 1. b. bb. (Vertrag "Hybrid-System"), IV. 1. b. cc. (Vertrag "Hybrid-System II") und IV. 1. c. (Vertrag "InnoCluster") keinen Bestand haben. Die Beweiswürdigung des Landgerichts erweist sich als lückenhaft, da wesentliche Umstände, die für eine Untreue des Angeklagten Prof. Dr. F. sprechen könnten, nicht erörtert werden. Betrachtet man die Beträge, die für die drei genannten Fremdleistungsverträge zunächst auf Konten dieses Angeklagten bei der Sparkasse gelangt sind, so ergibt sich zwischen diesen Beträgen in Höhe von 61.355,03 € ("Hybrid-System"), von 60.000 € ("Hybrid-System II") bzw. von 74.316,28 € ("InnoCluster") und dem auf das Sammelkonto des Angeklagten bei der Universität im Jahr 2006 insgesamt überwiesenen Geldbetrag in Höhe von 168.780 € (einschließlich des bereits am 7. Dezember 2005 dorthin überwiesenen Betrages von 23.000 € und der am 27. Februar 2007 erfolgten Schlusszahlung von 1.000 €) ein Differenzbetrag von 26.891,31 €. Auf diesen Differenzbetrag geht die Strafkammer in der Beweiswürdigung nicht ein, obwohl hinsichtlich dieser Tatkomplexe eine mögliche Untreuehandlung auch darin bestehen könnte, dass hoheitliche Mittel für private Zwecke verwendet worden sein könnten (vgl. BGH, Urteil vom 27. Juli 1982 – 1 StR 209/82, NJW 1982, 2881; MünchKomm/StGB/Dierlamm § 266 Rn. 220).

28

2. Soweit das Landgericht bei den Förderprojekten zugunsten der S. KG nur darauf abgestellt hat, dass ein Untreueschaden nicht darin zu sehen ist, dass die Universität kein Entgelt für die Durchführung der Drittmittelprojekte unter Inanspruchnahme ihres Personals und ihrer Sachmittel erhalten hat, begegnet dies ebenfalls durchgreifenden rechtlichen Bedenken.

29

a) Das Landgericht hat insoweit den Regelungsgehalt des zur Tatzeit geltenden § 101 des Gesetzes über die Hochschulen des Landes Nordrhein- Westfalen (HG NRW) vom 14. März 2000 (GV. NRW. 2000, S. 190) nicht hinreichend berücksichtigt. Nach § 101 Abs. 6 HG NRW 2000 (entspricht dem geltenden § 71 Abs. 6 HG NRW) stehen finanzielle Erträge der Hochschule aus (drittmittelfinanzierten) Forschungsvorhaben, die in der Hochschule durchgeführt werden, insbesondere aus Einnahmen, die der Hochschule als Entgelt für die Inanspruchnahme von Personal, Sachmitteln und Einrichtungen zufließen, der Hochschule für die Erfüllung ihrer Aufgaben zur Verfügung. Die als zwingende Regelung formulierte Norm hat vor allem den Sinn klarzustellen, dass finanzielle Erträge oder auch "freie" Drittmittelreste weder dem Drittmittelgeber noch dem Drittmittelforscher zufließen, sondern der Hochschule haushaltsrechtlich verbleiben (vgl. Detmer in Leuze/Epping Gesetz über die Hochschulen des Landes Nordrhein-Westfalen § 71 Rn. 184 [Stand: Oktober 2008]; Reich Hochschulrahmengesetz mit Wissenschaftszeitvertragsgesetz, 10. Aufl., § 25 Rn. 18). Erfasst sind Erträgnisse aus der Forschung ganz allgemein (Löwer in Hailbronner/Geis Hochschulrecht in Bund und Ländern § 25 Rn. 83 [Stand: September 2004]). Ein Vermögensschaden könnte daher auch darin liegen, dass noch nahezu vollständig vorhandene und damit"freie" Drittmittel nicht dem Haushalt der Universität nach Abschluss der Projekte zugeführt wurden.

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b) Der neue Tatrichter wird deshalb bei der Prüfung des § 266 StGB insbesondere Folgendes zu beachten haben:

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aa) Der Angeklagte Prof. Dr. F. als Lehrstuhlinhaber hat auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen seine Vermögensbetreuungspflicht (vgl. BGH, Urteil vom 27. Juli 1982 – 1 StR 209/82, NJW 1982, 2881) verletzt, indem er es unterlassen hat, der Hochschule gegenüber die nach Abschluss der jeweiligen Projekte noch verbleibenden Drittmittel zu offenbaren. Nach dem Regelungsgehalt des § 101 Abs. 6 HG NRW 2000 gehörte es zum Kernbereich der Vermögensbetreuungspflicht des Angeklagten, der Universität bislang unbekannte , ihr zustehende Vermögenswerte offenzulegen (vgl. auch BGH, Urteil vom 29. August 2008 - 2 StR 587/07, BGHSt 52, 323, 333 f.).

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bb) Ein ausdrückliches oder stillschweigendes Einverständnis der Treugeberin , welche eine Pflichtwidrigkeit hätte ausschließen können (vgl. BGH, Urteil vom 27. August 2010 – 2 StR 111/09), hat das Landgericht nicht festgestellt. Freilich hat der Zeuge Sch. , der zuständige Dezernent für die Drittmittelverwaltung , angegeben, dass es häufiger vorgekommen sei, dass nach Beendigung von Projekten auf den jeweiligen Drittmittelkonten noch größere Geldbeträge vorhanden gewesen seien, die von der Universität nicht vereinnahmt , sondern auf das Sammelkonto des jeweiligen Professors umgebucht worden seien. Auch der Zeuge V. , ein Sachbearbeiter in der Drittmittelverwaltung , hat bekundet, dass die auf dem Drittmittelkonto verbliebenen ersparten Aufwendungen dem jeweiligen Professor als freie Drittmittel auf seinem Sammelkonto zur Verfügung gestellt worden seien.

33

Abgesehen davon, dass sich gerade auch vor dem Hintergrund des zwingenden Charakters des § 101 Abs. 6 HG NRW 2000 dem Urteil nicht entnehmen lässt, wer in der Universität für derartige Entscheidungen über den Verbleib nicht verbrauchter Drittmittel zuständig war (vgl. §§ 18 ff. HG NRW 2000) und ob solche getroffen wurden, setzt eine solche Handhabung in jedem Fall die Kenntnis der zuständigen Stelle voraus, dass freie Drittmittel vorhanden sind. Dies ist im Hinblick auf die Forschungsmittel, die auf den privaten Sparkassenkonten des Angeklagten Prof. Dr. F. eingegangen sind, jedenfalls nicht hinreichend belegt. In diesem Zusammenhang ist die E-Mail des Angeklagten vom 16. Mai 2002 an den Zeugen Sch. von Bedeutung, mit welcher er die Selbstverwaltung der Drittmittel beantragte und insoweit zusicherte, dass die Gelder der Hochschule als frei verfügbare Drittmittel zur Verfügung stünden, sobald das Projekt abgeschlossen sei. Der Angeklagte kündigte somit eine projektbezogene Verwendung der Drittmittel an. Auch verhält sich das Urteil nicht dazu, für welche der verschiedenen Fremdleistungsverträge er eine Selbstverwaltung der Drittmittel gemäß dem – auf das jeweilige Projekt bezogenen – § 101 Abs. 4 Satz 4 HG NRW 2000 beantragt hatte, so dass nach den Feststellungen bereits fraglich bleibt, in welchem Umfang die Universität überhaupt Kenntnis vom Eingang der Fördergelder auf Privatkonten des Angeklagten hatte. Des Weiteren ist hinsichtlich einer Kenntnis der zuständigen Organe der Universität zu bedenken, dass bereits vor der Entscheidung über die Selbstverwaltung der Drittmittel am 29. Mai 2002 ein Geldtransfer auf die Privatkonten stattgefunden hat. So sind am 6. und 7. Februar 2002 Vergütungen aus den Verträgen "Hybrid-System" und "InnoCluster" auf Privatkonten des Angeklagten gutgeschrieben worden. Die Universität hatte auch durchaus ein materielles Interesse an den Drittmitteln; sie hatte nämlich von Sachmittelkonten des Angeklagten pauschale Abbuchungen vorgenommen, um andere Projekte der Universität zu fördern. Dieses Vorgehen war Auslöser für den Entschluss des Angeklagten, ihm gewährte Drittmittel dem Zugriff der Universitätsverwaltung zu entziehen (UA 24). Weiterhin ist zu berücksichtigen, dass nach den Feststellungen zu den Fremdleistungsverträgen "Hybrid-System", "HybridSystem II" und "InnoCluster" sämtliche Forschungsmittel nicht projektrelevant verwendet wurden, auch soweit ein Teilbetrag von der S. KG an die Universitätskasse gezahlt wurde. Es geht also nicht darum, dass noch Drittmittel nach Projektabschluss vorhanden sind, sondern es standen sämtliche Forschungsmittel weiterhin zur Verfügung.

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cc) Durch das Nichtoffenbaren der (vollständig) vorhandenen Drittmittel ist der Universität auf der Grundlage der bisher getroffenen Feststellungen ein Vermögensnachteil im Sinne von § 266 Abs. 1 StGB entstanden. Diese konnte auf ihr gemäß § 101 Abs. 6 HG NRW 2000 zustehende Vermögenswerte keinen Zugriff nehmen, da sie keine Kenntnis von diesen Geldmitteln hatte. Der Angeklagte hielt insoweit auch nicht eigenes Vermögen zum Einsatz bereit, sondern verheimlichte gegenüber der Universität jedenfalls über einen erheblichen Zeitraum Geldvermögen, um dieses nach Maßgabe eigener Zweckmäßigkeitserwägungen bei noch nicht absehbaren späteren Gelegenheiten für möglicherweise nützliche Zwecke einzusetzen. Die eventuelle Rückführung der entzogenen Mittel ist allenfalls eine Schadenswiedergutmachung (vgl. BGH, Urteil vom 29. August 2008 - 2 StR 587/07, BGHSt 52, 323, 336 ff.; bestätigt durch BVerfG, Beschluss vom 23. Juni 2010 – 2 BvR 2559/08; BGH, Urteil vom 27. August 2010 – 2 StR 111/09).

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dd) Vor diesem rechtlichen Hintergrund wird auch der subjektive Tatbestand neu zu bewerten sein.

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3. Soweit das Landgericht die Angeklagten in den Tatkomplexen IV. 2. a. (Projekt "In2Math") und IV. 2. b. (Projekt "math-kit") der Urteilsgründe vom Vorwurf des Betruges freigesprochen hat, leidet das Urteil ebenfalls an durchgreifenden Rechtsfehlern.

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a) Das Landgericht hat im Hinblick auf das Projekt "math-kit" zwar angenommen , dass "durch die Angebote der Firma S. im Rahmen des Projekts … sowie in den späteren Beschaffungsanträgen und den Zwischenverwendungsnachweisen der Eindruck erweckt worden (ist), dass es sich bei den Leistungen der Firma S. um zeitnahe Entwicklungen handelte, die konkret für dieses Projekt erbracht worden sind und für die konkrete Arbeitsstunden während der Projektlaufzeit angefallen sind"; der Zeuge Dr. So. hatte auf Anweisung des Angeklagten Dr. K. die Entwicklungskosten für das Angebot aufgeschlüsselt. Das Tatgericht hat sodann aber einen zu strengen Maßstab hinsichtlich der Kausalität des Irrtums für die getroffene Vermögensverfügung angelegt. Es hat mit rechtsfehlerhafter, jedenfalls unklarer Begründung den Angaben des Zeugen N. als Betreuer des Bewilligungsverfahrens die ihnen zukommende rechtliche Bedeutung abgesprochen. Dieser Zeuge hat bekundet , dass von seiner Seite das Projekt nicht befürwortet worden wäre, wenn er gewusst hätte, dass in größerem Maße bereits vorhandene oder von dritter Seite noch zu erstellende Standardsoftware verwendet worden wäre. Der Zeuge L. hat dagegen zwar die Zuwendungsbescheide unterzeichnet, dabei aber keine eigene detaillierte Prüfung der in Rede stehenden Punkte vorgenommen , sondern seine Unterschrift nach der Empfehlung des DLR und einer Diskussion im Beirat im BMBF geleistet. Auch wenn erst die letzte Verfügung durch den Zeugen L. die Vermögensminderung ermöglichte, war diese eine zwingende bzw. wirtschaftliche Folge des durch die Täuschung beim Zeugen N. hervorgerufenen Irrtums (vgl. BGH, Urteil vom 20. Februar 1991 – 2 StR 421/90, BGHR StGB § 263 Abs. 1 Vermögensschaden 29).

38

Ebenso hält die Begründung, mit der die Strafkammer im Tatkomplex "math-kit" einen Vermögensschaden verneint hat, rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Liegt ein zweckwidriger Einsatz öffentlicher Mittel vor, so kann darin bereits ein Schaden liegen, weil die zweckgebundenen Mittel verringert wurden, ohne dass der Zweck erreicht wurde (BGH, Urteile vom 4. November 1997 - 1 StR 273/97, BGHSt 43, 293, 297 f. und vom 14. Dezember 2000 – 5 StR 123/00, NStZ 2001, 248, 251; vgl. auch Wagner NStZ 2003, 543). Das Projekt "math-kit" wurde nach den Feststellungen im Rahmen des Förderprogramms des BMBF "Neue Medien in der Bildung" durchgeführt. Diesem Programm lag eine Bekanntmachung des BMBF vom 27. März 2000 zugrunde, wonach Zuwendungszweck die Förderung von Vorhaben zur Entwicklung, Erprobung und Einführung innovativer und multimedialer Lehr- und Lernformen an Hochschulen war. Der Einkauf von bereits vorhandener und damit entwickelter Software verwirklicht dagegen diesen Förderzweck nicht; der Erwerb von zur Durchführung des Projekts erforderlichen Betriebsmitteln ist ein der Zweckerreichung vorgelagerter Vorgang. Die Strafkammer stellt zwar darauf ab, dass die Zweckerreichung eingetreten sei, da das Projekt erfolgreich durchgeführt worden sei und noch heute von verschiedenen Universitäten angewendet werde. Insoweit hat sie bei der Schadensprüfung aber auf den falschen Zeitpunkt abgestellt. Maßgebend war der Zeitpunkt, zu dem die Gelder beim Zuwendungsempfänger bzw. bei der S. KG eingegangen sind (vgl. BGH, Urteile vom 21. Oktober 1994 - 2 StR 328/94, BGHSt 40, 287, 298 und vom 14. Dezember 2000 – 5 StR 123/00, NStZ 2001, 248, 251). Der Umstand, dass das Projekt letztendlich als erfolgreich durchgeführt zu bewerten sein mag, hat demgegenüber allenfalls für die Strafzumessung Bedeutung. Außerdem könnte ein Schaden auch darin liegen , dass die bereits vorhandene Software überbezahlt worden ist.

39

Bei dieser Sachlage braucht der Senat nicht zu entscheiden, ob das Landgericht eine vorsätzliche Täuschung der zuständigen Mitarbeiter des DLR durch den Angeklagten Prof. Dr. F. über seine weitere Mitarbeit in diesem Projekt rechtsfehlerfrei verneint hat.

40

b) Für den Freispruch vom Vorwurf des Betruges im Komplex "In2Math" gibt die Strafkammer keine Begründung; daher entbehrt das Urteil insoweit der erforderlichen Verständlichkeit und Nachvollziehbarkeit (vgl. oben II.).

IV.

41

Der nunmehr zur Entscheidung berufene Tatrichter wird gegebenenfalls auch die Frage der Verjährung anhand der nach den Rechtsausführungen des Senats neu zu treffenden Feststellungen einer erneuten Prüfung zu unterziehen haben.

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen "Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in 19 Fällen, davon in zwei Fällen in Tateinheit mit unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, wobei er in 18 Fällen (17 mal Handeltreiben und einmal Einfuhr) als Mitglied einer Bande handelte, die sich zur fortgesetzten Begehung solcher Taten verbunden hatte", zur Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und sechs Monaten verurteilt. Ferner hat es Wertersatzverfall in Höhe eines Betrages von 20.000 € angeordnet. Die Staatsanwaltschaft wendet sich mit ih- rer zu Ungunsten des Angeklagten eingelegten, auf die Sachrüge gestützten Revision - wie dem Revisionsantrag und der Begründung des Rechtsmittels (vgl. BGHR StPO § 344 Abs. 1 Antrag 3) zu entnehmen ist - allein gegen die im Fall II. 2. der Urteilsgründe festgesetzte Einzelstrafe und die verhängte Gesamtstrafe. Das wirksam beschränkte, vom Generalbundesanwalt vertretene Rechtsmittel hat vollen Erfolg.

2

Nach den Feststellungen des Landgerichtes hatte sich der Angeklagte vor dem 23. April 2007 mit den beiden niederländischen Drogenlieferanten "C. " und "G. " zu einer Bande im Sinne von § 30 a Abs. 1 BtMG zusammengeschlossen. Dabei sollte er als Kurier tätig werden und Kokain in die Schweiz schmuggeln sowie das Kaufgeld von den Abnehmern zu den Lieferanten nach Amsterdam bringen. Nachdem der Angeklagte innerhalb eines Zeitraumes von sechs Monaten in 17 Fällen Drogengeld in Höhe von jeweils mindestens 15.000 Schweizer Franken nach Amsterdam transportiert hatte, brachte er im Rahmen seiner Bandentätigkeit Ende Oktober 2007 inkorporiert ein Kilogramm Kokain von Amsterdam über die Bundesrepublik Deutschland zu den Abnehmern nach Basel. Wenige Tage später fuhr der Angeklagte erneut dorthin, holte 24.000 Schweizer Franken - einen Teil des Entgelts für das zuvor gelieferte Kokain - ab, und überbrachte es "C. " in Amsterdam. Der Angeklagte erhielt für den Drogenschmuggel 2.000 € und für den Geldtransport 5 % der überbrachten Summe (Fall II. 2. der Urteilsgründe).

3

Das Landgericht hat diese Tat rechtlich als bandenmäßige unerlaubte Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Beihilfe zum bandenmäßigen unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge gewürdigt (§ 30 a Abs. 1 BtMG, § 27 StGB), einen minder schweren Fall im Sinne von § 30 a Abs. 3 BtMG verneint und aus dem Strafrahmen des § 30 a Abs. 1 BtMG die Mindeststrafe von fünf Jahren festgesetzt.

4

1. Die in diesem Fall vorgenommene Strafzumessung hält sachlichrechtlicher Überprüfung nicht stand.

5

Die dem Regelstrafrahmen entnommene Mindeststrafe kann nicht bestehen bleiben, weil es das Landgericht unterlassen hat, konkrete Feststellungen zum Wirkstoffgehalt des geschmuggelten Kokains zu treffen. Solche sind indes bei Verurteilungen nach dem Betäubungsmittelgesetz regelmäßig erforderlich (st. Rspr.; vgl. BGH NStZ 2008, 471; Weber, BtMG 3. Aufl. vor §§ 29 ff. Rdn. 805 m. w. N.). So ist es auch hier. Zwar hatte der Wirkstoffgehalt mit Blick auf Art und Menge des transportierten Betäubungsmittels keine maßgebliche Bedeutung für die rechtliche Einordnung der vom Angeklagten begangenen Straftaten , die Beurteilung ihres konkurrenzrechtlichen Verhältnisses und die Frage des Vorliegens eines minder schweren Falles. Indes konnte für die Festsetzung der schuldangemessenen Strafe auf die konkrete Feststellung der Wirkstoffmenge - notfalls im Wege der Schätzung (vgl. BGH NStZ-RR 2008, 319) - nicht verzichtet werden (vgl. Weber aaO Rdn. 799, 806 m. w. N.). Denn nach den getroffenen Feststellungen liegt es nahe, dass der Angeklagte (auch) in diesem Fall hochwertiges Kokain in die Schweiz verbracht hat. So spricht für eine gute Qualität des Kokains, dass der Transport im Zwischenhandel erfolgte und die überbrachte Geldsumme von 24.000 Schweizer Franken nur ein Teil des Kaufpreises war. Zudem erhielt der Angeklagte für den Transport des Rauschgifts den vergleichsweise hohen Kurierlohn von 2.000 €. Deshalb kann der Senat nicht ausschließen, dass sich die unterbliebene Bestimmung des Wirkstoffgehalts bei der Bemessung der Einzelstrafe zum Vorteil des Angeklagten ausgewirkt hat.

6

2. Der Wegfall der Einzelstrafe im Fall II. 2. der Urteilsgründe hat die Aufhebung des Ausspruches über die Gesamtstrafe zur Folge. Auf die in diesem Zusammenhang erhobene weitere Beanstandung der Beschwerdeführerin, das Landgericht habe den gewährten Härteausgleich für eine rechtskräftige und teilweise vollstreckte sowie im Übrigen zur Bewährung ausgesetzte Verurteilung des Angeklagten durch das Strafgericht Basel-Stadt am 1. April 2008 in einer rechtsfehlerhaften Art und Weise sowie mit einem zu hohen Abschlag von der gebildeten fiktiven Gesamtstrafe vorgenommen, kommt es daher nicht mehr an. Allerdings hat die Revision insoweit keinen durchgreifenden Rechtsfehler zum Vorteil des Angeklagten aufgezeigt (vgl. insoweit Fischer, StGB 56. Aufl. § 55 Rdn. 21 f.).

7

3. Das angefochtene Urteil enthält auch keinen den Angeklagten benachteiligenden Rechtsfehler (§ 301 StPO). Das Landgericht hat insbesondere rechtlich zutreffend das Vorliegen eines minder schweren Falles im Sinne von § 30 a Abs. 3 BtMG abgelehnt. Diese Beurteilung kann unter den gegebenen Umständen auch ohne die - fehlenden - konkreten Feststellungen zum Wirkstoffgehalt des Kokains erfolgen; denn der Angeklagte hat ein Kilogramm Kokain sowie eine hohe Kaufgeldsumme jeweils über zwei Staatsgrenzen geschmuggelt. Schon angesichts dieser, die Tat des Angeklagten prägenden Umstände lag die Verneinung eines minder schweren Falles auf der Hand. Der Senat kann deshalb ausschließen, dass sich die fehlende Feststellung des konkreten Wirkstoffgehalts bei der Strafrahmenwahl zum Nachteil des Angeklagten ausgewirkt hat. Gleiches gilt für die Strafzumessung im engeren Sinne, da die Strafkammer auf die Mindeststrafe aus dem zutreffenden Rahmen des § 30 a Abs. 1 BtMG erkannt hat.