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Wettbewerbsrecht: Formularmäßige Einwilligung zur Einwilligung in Datenspeicherung und Datennutzung für die Zusendung von Werbung und Post

published on 16/12/2009 15:56

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BGH vom 11.11.09 - Az: VIII ZR 12/08 - Anwalt für Wettbewerbsrecht - BSP Bierbach, Streifler & Partner PartGmbB

Der BGH hat mit dem Urteil vom 11. November 2009 (Az: VIII ZR 12/08) folgendes entschieden:

In Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die der Betreiber eines Kundenbindungs- und Rabattsystems für Verträge mit Verbrauchern über die Teilnahme an dem System verwendet, unterliegt die Klausel

"Einwilligung in Beratung, Information (Werbung) und Marketing

Ich bin damit einverstanden, dass meine bei HappyDigits erhobenen persönlichen Daten (Name, Anschrift, Geburtsdatum) und meine Programmdaten (Anzahl gesammelte Digits und deren Verwendung; Art der gekauften Waren und Dienstleistungen; freiwillige Angaben) von der C. GmbH […], als Betreiberin des HappyDigits Programms und ihren Partnerunternehmen zu Marktforschungs- und schriftlichen Beratungs- und Informationszwecken (Werbung) über Produkte und Dienstleistungen der jeweiligen Partnerunternehmen gespeichert, verarbeitet und genutzt werden. Näheres hierzu in der Datenschutzerklärung als Teil der Teilnahmebedingungen, die Sie mit Ihrer Karte erhalten und die auch in allen K. Filialen und bei allen anderen Partnern eingesehen werden können. Sind Sie nicht einverstanden, streichen Sie die Klausel. Eine Streichung hat keinen Einfluss auf Ihre Teilnahme am Programm. Ihre Einwilligung können Sie jederzeit gegenüber der C. widerrufen. Daten von Minderjährigen werden automatisch von der Datennutzung für Werbezwecke ausgeschlossen."

nicht der Inhaltskontrolle, weil sie nicht von den Regelungen des Bundesdatenschutzgesetzes abweicht (§ 307 Abs. 3 Satz 1 BGB; im Anschluss an BGHZ 177, 253).

In Allgemeinen Geschäftsbedingungen der vorgenannten Art hält folgende Klausel der Inhaltskontrolle nicht stand:

"Die Teilnahme an HappyDigits erfolgt auf Grundlage der Allgemeinen Teilnahmebedingungen, die Sie mit Ihrer Karte erhalten und die Sie dann mit Ihrer ersten Aktivität, z.B. Sammeln, anerkennen."

Auf die Revision der Beklagten und die Anschlussrevision des Klägers wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 14. Dezember 2007 in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 21. Januar 2008 unter Zurückweisung der weitergehenden Revision insoweit aufgehoben, als der Unterlassungsklage auf die Berufung des Klägers teilweise stattgegeben und die Berufung des Klägers wegen nachstehender Klausel und wegen der Abweisung des Zahlungsanspruchs teilweise zurück-gewiesen worden ist.

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil der 26. Zivilkammer des Landgerichts Köln vom 9. Mai 2007 unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen hinsichtlich nachstehender Klausel teilweise abgeändert.

Die Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines für jeden Fall der schuldhaften Zuwiderhandlung zu zahlenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000 €, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, insgesamt nicht mehr als zwei Jahre, zu vollziehen an den jeweiligen Geschäftsführern, zu unterlassen, die folgende oder eine dieser inhaltsgleiche Klausel in Verträgen mit Verbrauchern über die Gewährung von Rabatten zu verwenden oder sich auf diese Klausel bei der Abwicklung derartiger, nach dem 1. April 1977 geschlossener Verträge zu berufen:

"Die Teilnahme an HappyDigits erfolgt auf Grundlage der Allgemeinen Teilnahmebedingungen, die Sie mit Ihrer Karte erhalten und die Sie dann mit Ihrer ersten Aktivität, z.B. Sammeln, anerkennen."
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger weitere 150 € nebst 4 % Zinsen seit dem 26. August 2005 zu zahlen.

Von den Kosten des Revisionsverfahrens tragen der Kläger 2/3 und die Beklagte 1/3.
Da der Kläger die Revision zurückgenommen hat, wird er dieses Rechtsmittels für verlustig erklärt.

Tatbestand:

Der Kläger ist der Bundesverband der Verbraucherzentralen und Verbraucherverbände. Er ist in die gemäß § 4 des Unterlassungsklagengesetzes (UKlaG) bei dem Bundesverwaltungsamt geführte Liste qualifizierter Einrichtungen eingetragen. Die Beklagte betreibt unter der Bezeichnung HappyDigits ein Kundenbindungs- und Rabattsystem. Sie bietet Verbrauchern die Möglichkeit, mit ihr einen auf Rabattgewährung gerichteten Vertrag abzuschließen. Die Teilnehmer werden von der Beklagten mit einer Kundenkarte ausgestattet. Einkäufe der Teilnehmer bei einem dem Rabattsystem angeschlossenen Wirtschaftsunternehmen ("Partnerunternehmen") werden nach der Vorlage der Karte von dem Partnerunternehmen registriert. Die gespeicherten Daten werden der Beklagten zugeleitet, die für jeden Teilnehmer ein Bonuskonto führt, den Teilnehmern die entsprechenden, Digits genannten Bonuspunkte gutschreibt und schließlich Rabatte auszahlt, deren Höhe sich nach der Anzahl der Bonuspunkte richtet.

Die Beklagte verwendet ein von dem Teilnehmer auszufüllendes Anmeldeformular, das Bestandteil einer unter anderem bei den Partnerunternehmen der Beklagten erhältlichen Werbebroschüre der Beklagten ist. Es ist drucktechnisch in drei Abschnitte unterteilt. Unter der drucktechnisch durch rote Unterlegung hervorgehobenen Überschrift "Ja, ich will Digits sammeln (...)" befinden sich Felder, in denen Name, Vorname, Adresse und Geburtsdatum des jeweiligen Teilnehmers einzutragen sind. Es folgt ein weiterer drucktechnisch hervorgehobener Abschnitt, der das Sammeln von Digits beim Telefonieren betrifft. Sodann heißt es unter der drucktechnisch durch rote Unterlegung hervorgehobenen Überschrift "Ja, ich will immer aktuell informiert sein und eine Reise in die Sonne gewinnen", zusätzlich umrandet und mit den nachstehend kenntlich gemachten Hervorhebungen durch Fettdruck wie folgt:
"Einwilligung in Beratung, Information (Werbung) und Marketing
Ich bin damit einverstanden, dass meine bei HappyDigits erhobenen persönlichen Daten (Name, Anschrift, Geburtsdatum) und meine Programmdaten (Anzahl gesammelte Digits und deren Verwendung; Art der gekauften Waren und Dienstleistungen; freiwillige Angaben) von der C. GmbH (C. ), [...], als Betreiberin des HappyDigits Programms und ihren Partnerunternehmen zu Markt-forschungs- und schriftlichen Beratungs- und Informationszwecken (Werbung) über Produkte und Dienstleistungen der jeweiligen Partnerunternehmen gespeichert, verarbeitet und genutzt werden. Näheres hierzu in der Datenschutzerklärung als Teil der Teilnahmebedingungen, die Sie mit Ihrer Karte erhalten und die auch in allen K. Filialen und bei allen anderen Partnern eingesehen werden können. Sind Sie nicht einverstanden, streichen Sie die Klausel. Eine Streichung hat keinen Einfluss auf Ihre Teilnahme am Programm. Ihre Einwilligung können Sie jederzeit gegenüber der C. widerrufen. Daten von Minder-jährigen werden automatisch von der Datennutzung für Werbezwecke ausgeschlossen."
(nachfolgend: Klausel 1)
Nach dem Rahmenbalken können sich die Teilnehmer mit dem Erhalt von Werbung auch auf weiteren Kommunikationswegen einverstanden erklären und zu diesem Zweck ihre E-Mail-Adresse, Festnetz-Telefonnummer, Mobil-Rufnummer und Fax-Rufnummer angeben. In diesem Fall wird ihnen die Möglichkeit der Teilnahme an einer Gewinnverlosung eröffnet, auf die mit einem seitlich von den auszufüllenden Feldern platzierten farbigen Bild hingewiesen wird. Vor der Unterschriftenzeile am Ende der Seite befindet sich folgender Satz:
"Die Teilnahme an HappyDigits erfolgt auf Grundlage der Allgemeinen Teilnahmebedingungen, die Sie mit ihrer Karte erhalten und die Sie dann mit Ihrer ersten Aktivität, z.B. Sammeln, anerkennen."
(nachfolgend: Klausel 2)

Mit seiner Klage verlangt der Kläger - neben Unterlassungsansprüchen wegen zweier weiterer Klauseln, auf die es hier nicht mehr ankommt - von der Beklagten Unterlassung der Verwendung der Klauseln 1 und 2 in mit Verbrauchern über die Gewährung von Rabatten zu schließenden Verträgen sowie ferner Aufwendungsersatz in Höhe von 200 € nebst Zinsen in Höhe von 4 % seit Klagezustellung für die von ihm wegen aller ursprünglich angegriffenen Klauseln ausgesprochene, fruchtlos gebliebene Abmahnung.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung des Klägers hat das Berufungsgericht das Urteil teilweise abgeändert und der Klage hinsichtlich der Klausel 1 in der vom Kläger im Berufungsverfahren noch beanstandeten, durch die Umrahmung, die drucktechnischen Hervorhebungen und die Schriftgröße charakterisierten konkreten Verletzungsform sowie wegen des Zahlungsanspruchs in Höhe von 50 € nebst anteiligen Zinsen stattgegeben. Es hat die Revision zugelassen, soweit es die Beklagte zur Unterlassung der Verwendung der Klausel 1 verurteilt und die Berufung des Klägers wegen der beiden weiteren, in der Revision nicht mehr im Streit stehenden Klauseln zurück-gewiesen hat.

Mit ihrer Revision wendet sich die Beklagte gegen die Verurteilung zur Unterlassung der Verwendung der Klausel 1 und gegen die Verurteilung zur Zahlung. Der Kläger hat seine ursprünglich wegen der beiden weiteren Klauseln eingelegte Revision wieder zurückgenommen. Er verfolgt mit der Anschlussrevision nur noch seinen Unterlassungsantrag hinsichtlich der Klausel 2 sowie den restlichen Zahlungsanspruch nebst Zinsen weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision der Beklagten hat, soweit sie sich gegen die Verurteilung zur Unterlassung wendet, Erfolg; im Übrigen ist sie zurückzuweisen. Die Anschlussrevision des Klägers hat Erfolg.

Das Berufungsgericht (OLG Köln, OLGR 2008, 461 ff.) hat zur Begründung seiner Entscheidung - soweit für das Revisionsverfahren noch erheblich - im Wesentlichen ausgeführt:
Dem Kläger stehe der geltend gemachte Unterlassungsanspruch nach § 1 UKlaG wegen der Klausel 1 zu. Sie benachteilige die an dem Kundenbindungs- und Rabattsystem der Beklagten teilnehmenden Verbraucher unangemessen (§ 307 Abs. 1 Satz 1 BGB). Im Gegensatz zu einer Regelung, wonach ein Einverständnis des Verbrauchers mit der Speicherung, Verarbeitung und Nutzung seiner persönlichen Daten durch aktives Tun, beispielsweise durch das Ankreuzen eines bestimmten Kästchens, erklärt werden müsse, stelle eine Klausel, die ihm lediglich ermögliche, durch Streichung der Klausel sein Einverständnis zu verweigern, eine unangemessene Benachteiligung dar.

Zwar verstoße die Regelung nicht gegen § 4a BDSG. Aus der dort vor-gesehenen Schriftform lasse sich nicht herleiten, dass die Klausel nicht vollständig vorformuliert sein dürfe, sondern zumindest ein Ankreuzen erforderlich mache. Die Erklärung sei auch im Sinne von § 4a BDSG durch die Überschriften und die Umrahmung besonders hervorgehoben. Gleichwohl stelle unter Berücksichtigung der Gesamtumstände das Erfordernis der Streichung der Klausel eine unangemessene Benachteilung dar. Der durchschnittlich aufgeklärte, situationsbedingt aufmerksame Verbraucher werde die Klausel zwar wahrnehmen und die ihm eingeräumte Wahlmöglichkeit auch erkennen. Er werde von ihr aber nicht in einem Umfang Gebrauch machen, wie es seinen Belangen entspreche. Die Beklagte biete den Teilnehmern (nahezu) ohne jegliche Gegenleistung finanzielle Vergünstigungen in der Form des ausgelobten Rabatts an. Im Hinblick auf die Attraktivität des Angebots werde der Verbraucher die vorgegebene Option des Einverständnisses mit der Übersendung von Werbung eher akzeptieren und bereit sein, sich das Einverständnis mit den angebotenen ökonomischen Vorteilen "abkaufen" zu lassen. Demgegenüber halte eine so genannte "Optin"-Regelung, wonach ein Einverständnis durch den Verbraucher nur durch dessen aktives Tun, also zum Beispiel durch Ankreuzen eines ent-sprechenden Kästchens, erklärt werden könne, den Teilnehmer in dieser Situation eher davon ab, letztlich gegen seinen Willen sein Einverständnis mit dem Erhalt von Werbung zu erklären.

Wegen der Klausel 2 stehe dem Kläger ein Unterlassungsanspruch gemäß § 1 UKlaG nicht zu. Die Klausel 2 weiche nicht von wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung des § 305 Abs. 2 BGB ab (§ 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB). Es sei anerkannt, dass der gemäß § 305 Abs. 2 BGB erforderliche ausdrückliche Hinweis auch in den Geschäftsbedingungen selbst enthalten sein könne. Er müsse so gestaltet sein, dass er von einem Durchschnittskunden nicht übersehen werden könne. Diese Voraussetzung sei hier erfüllt. Die streit-gegenständliche Passage finde sich nahezu unmittelbar über dem Feld, in dem der Verbraucher zu unterzeichnen habe. Hinzu komme, dass die bloße Kenntnisnahme selbst die Einbeziehung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen gar nicht bewirken solle. Es werde dort nämlich lediglich angekündigt, dass der Kunde die Allgemeinen Teilnahmebedingungen zukünftig erhalte und mit seiner ersten Aktivität anerkenne. Die Einbeziehung solle nach diesem eindeutigen Wortlaut mithin nicht schon durch die angegriffene Passage, sondern erst künftig, nämlich mit dem Beginn der Teilnahme Vertragsbestandteil werden.
Wegen der Abmahnung stehe dem Kläger der geltend gemachte Anspruch auf Aufwendungsersatz nach § 5 UKlaG in Verbindung mit § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG nebst Zinsen nur in Höhe von einem Viertel des geltend gemachten Betrages von 200 € zu, weil die Abmahnung, mit der der Kläger vier Klauseln angegriffen habe, nur bezüglich einer Klausel begründet sei.
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Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

Die Revision der Beklagten ist zulässig und begründet, soweit sie sich gegen die Verurteilung zur Unterlassung der Verwendung der Klausel 1 wendet. Der wegen der Klausel 1 geltend gemachte Unterlassungsanspruch steht dem Kläger nicht zu (§ 1 UKlaG, § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB).

Das Berufungsgericht geht zwar zutreffend davon aus, dass die Klausel 1 eine von der Beklagten verwendete Allgemeine Geschäftsbedingung im Sinne von § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB darstellt (vgl. BGHZ 177, 253, Tz. 18 m.w.N.). Die von der Revision erhobene Rüge, das Berufungsurteil enthalte hinsichtlich der Frage der Passivlegitimation keine Gründe (§ 547 Nr. 6 ZPO), greift nicht durch. Das Berufungsgericht hat - von der Revision unangegriffen - festgestellt, dass die Beklagte das Kundenbindungs- und Rabattsystem Happy Digits betreibt, die Daten der Teilnehmer speichert und verwaltet und die Rabatte auszahlt, wobei die Einwilligung in die Datenspeicherung und Datennutzung der Beklagten gegenüber erklärt wird. An der Verwendereigenschaft und damit auch an der Passivlegitimation der Beklagten (§ 1 UKlaG) bestehen daher keine Zweifel.

Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist die Klausel 1 aber wirksam. Sie betrifft allein die Einwilligung in die Speicherung, Verarbeitung und Nutzung von Daten für die Zusendung von Werbung per Post sowie zu Zwecken der Marktforschung. Wie der Senat nach Erlass des Berufungsurteils entschieden hat, bilden die Vorschriften des Bundesdatenschutzgesetzes (BDSG) den alleinigen Prüfungsmaßstab für die Frage, ob durch eine solche Einwilligung Regelungen vereinbart worden sind, die im Sinne von § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB von Rechtsvorschriften abweichen oder diese ergänzen (BGHZ 177, 253, Tz. 15, 19).

Das gilt auch, soweit sich die Einwilligung auf die Datennutzung und Datenspeicherung zu Zwecken der Marktforschung bezieht. Dass die Klausel 1 auch am Maßstab von § 7 UWG zu überprüfen sein könnte, weil sie eine Einwilligung des Verbrauchers in die Nutzung einer etwaig bekannt gewordenen Rufnummer zu dem Zweck umfasst, Kunden für Marktforschungszwecke telefonisch zu befragen, erscheint angesichts der in der Klausel 1 vorgenommenen Beschränkung der persönlichen Daten auf Name, Anschrift und Geburtsdatum unter Aussparung der Telefonnummer auch bei kundenfeindlichster Auslegung fern liegend; es wird ferner weder von der Beklagten für sich in Anspruch ge-nommen, noch vom Kläger geltend gemacht.

Unter dem Gesichtspunkt datenschutzrechtlicher Bestimmungen ist die Klausel 1 nicht zu beanstanden. Das gilt sowohl, soweit für die Speicherung, Verarbeitung und Nutzung der von der Beklagten erhobenen oder gespeicherten Daten das Bundesdatenschutzgesetz in der bis zum 31. August 2009 geltenden Fassung anzuwenden ist (§ 4 Abs. 1, § 4a Abs. 1 BDSG in Verbindung mit Art. 1 Nr. 18 des Gesetzes zur Änderung datenschutzrechtlicher Vorschriften vom 14. August 2009; BGBl. I S. 2814), als auch, soweit ab dem 1. September 2009 die Bestimmungen des durch dieses Gesetz geänderten Bundesdatenschutzgesetzes gelten.

Gemäß § 4 Abs. 1 BDSG sind Erhebung, Verarbeitung und Nutzung personenbezogener Daten nur zulässig, soweit dieses Gesetz oder eine andere Rechtsvorschrift es erlaubt oder anordnet oder der Betroffene einwilligt. Nach § 4a Abs. 1 Satz 1 und 4 BDSG ist die Einwilligung unter anderem nur dann wirksam, wenn sie auf der freien Entscheidung des Betroffenen beruht und wenn sie, soweit sie zusammen mit anderen Erklärungen erteilt wird, besonders hervorgehoben ist. Beides ist hier - wovon auch das Berufungsgericht ausgegangen ist - entgegen der Auffassung des Klägers der Fall.

Die dem Teilnehmer in der Klausel 1 eingeräumte Möglichkeit zur Streichung der vorformulierten Einwilligung genügt jedenfalls bei der von der Beklagten gewählten Klauselgestaltung den Anforderungen, die an eine freie Entscheidung im Sinne von § 4 Abs. 1, § 4a Abs. 1 Satz 1 BDSG zu stellen sind.

§ 4a Abs. 1 Satz 1 BDSG zielt nach der Gesetzesbegründung auf eine Berücksichtigung der Voraussetzung ab, dass die Einwilligung ohne Zwang erfolgen muss (BT-Drs. 14/4329, S. 34). An der Möglichkeit zu einer freien Entscheidung kann es etwa fehlen, wenn die Einwilligung in einer Situation wirtschaftlicher oder sozialer Schwäche oder Unterordnung erteilt wird oder wenn der Betroffene durch übermäßige Anreize finanzieller oder sonstiger Natur zur Preisgabe seiner Daten verleitet wird (BGHZ 177, 253, Tz. 21 m.w.N.).

Bei der Entscheidung über den Beitritt zum Rabatt- und Kundenbindungssystem der Beklagten sowie beim Ausfüllen des Anmeldeformulars unterliegt der Verbraucher indes keinem derartigen rechtlichen, wirtschaftlichen oder faktischen Zwang. Die Klausel 1 enthält den ausdrücklichen Hinweis, dass eine Versagung der Einwilligung keinen Einfluss auf die Möglichkeit der Teilnahme am Kundenbindungs- und Rabattsystem der Beklagten hat. Zwar stellt die Notwendigkeit, zur Versagung der Einwilligung die vorformulierte Einwilligungserklärung zu streichen, entgegen der Meinung der Revision eine so genannte "Opt-out"-Erklärung dar, weil sie erfordert, dass der Verbraucher die bereits vor-formulierte Einwilligung wieder streicht. Es ist aber nicht erkennbar, dass dies eine ins Gewicht fallende Hemmschwelle darstellt, die den Verbraucher davon abhalten könnte, von seiner Entscheidungsmöglichkeit Gebrauch zu machen.

Auch die Tatsache, dass die Klausel 1 - im Gegensatz zu der Klausel, die Gegenstand der Senatsentscheidung vom 16. Juli 2008 war - nicht die Möglichkeit vorsieht, zu ihrer Abwahl ein zusätzliches Kästchen anzukreuzen, sondern - fettgedruckt - auf die Möglichkeit zur Streichung der Klausel hinweist, beeinträchtigt entgegen der Auffassung des Klägers die freie Entscheidung des Verbrauchers nicht. Eine Streichung der Klausel 1 ist denkbar einfach. Es trifft nicht zu, dass der durchschnittlich verständige Verbraucher, der die Klausel 1 streichen will, in einen nicht oder nur schwer lösbaren Konflikt geriete, wie die Streichung ausgeführt werden soll. Sowohl die vollständige Streichung der Klausel mittels Querstrich als auch das Ausstreichen Zeile für Zeile bis zu dem auf die Streichmöglichkeit hinweisenden Satz stehen ihm offen. Entgegen der Auffassung des Klägers führt die Streichung mittels Querstrich auch nicht dazu, dass etwa den Verbraucher begünstigende Regelungen nicht Vertragsinhalt werden. Es ist nicht ersichtlich, dass sich die Streichung der weiteren in der Klausel 1 enthaltenen bloßen Hinweise zum Nachteil desjenigen Teilnehmers auswirken könnte, der die Klausel insgesamt streicht.

Entgegen der Ansicht des Klägers ist schließlich die Erteilung der hier streitgegenständlichen, in der Klausel 1 enthaltenen Einwilligung nicht unmittelbar mit der Möglichkeit, eine Reise zu gewinnen, verknüpft. Nach den angegebenen Bedingungen für die Teilnahme an der Gewinnverlosung hängt die Teilnahme an der Verlosung davon ab, dass der Teilnehmer in den dafür vorgesehenen Feldern seine E-Mail Adresse, Telefon- und Faxnummern angibt. Durch die Gewinnmöglichkeit soll ein Anreiz geschaffen werden, diese zusätzlichen Daten preiszugeben. Die mit der Gewinnverlosung verknüpfte vorformulierte Einwilligung in die Verwendung der E-Mail Adresse, Telefon- und Faxnummern des Teilnehmers, oder die Veranstaltung der im hier vorliegenden Formular vor-gesehenen Gewinnverlosung selbst hat der Kläger mit seiner Klage indes nicht angegriffen. Die Frage ihrer Zulässigkeit, die sich unter anderem nach §§ 3, 4 Nr. 1 und Nr. 5, § 7 Abs. 2 und 3 UWG richtet, ist nicht Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens.

Angesichts der Art ihrer Einbettung in den übrigen Formulartext und der Textgestaltung wird die Einwilligungserklärung auch dem Hervorhebungserfordernis des § 4a Abs. 1 Satz 4 BDSG gerecht.

Der Senat hat bereits entschieden, dass die "aktive" Erklärung der Einwilligung in der Weise, dass der Verbraucher eine gesonderte Einwilligungserklärung unterzeichnen oder ein für die Erteilung der Einwilligung vorzusehendes Kästchen ankreuzen muss, nicht erforderlich ist. Vielmehr ergibt sich aus § 4a Abs. 1 Satz 4 BDSG, dass die Einwilligung auch zusammen mit anderen Erklärungen schriftlich erteilt werden kann, sofern sie in diesem Fall besonders hervorgehoben wird. Durch dieses Erfordernis soll verhindert werden, dass die Einwilligung bei Formularverträgen im so genannten Kleingedruckten versteckt wird und der Betroffene sie durch seine Unterschrift erteilt, ohne sich ihrer und ihres Bezugsgegenstands bewusst zu sein, weil er sie übersieht. Weitergehende Wirksamkeitsanforderungen im Hinblick auf die Technik der Einwilligungserklärung, die bei der Auslegung des § 4a BDSG zu beachten wären, sind auch der Datenschutz-Richtlinie nicht zu entnehmen. An dieser Auffassung hält der Senat angesichts des eindeutigen Gesetzeswortlauts auch unter Berücksichtigung der geäußerten Kritik fest.

Den danach an eine gemäß § 4a BDSG wirksame Einwilligung zu stellenden Anforderungen wird die Klausel 1 gerecht. Sie ist entgegen der Ansicht des Klägers so gestaltet, dass dem Verbraucher Umfang und Inhalt der Einwilligungserteilung nicht verborgen bleiben können, sondern dass sich ihm die mit der Unterschriftsleistung abzugebende Einwilligungserklärung als sein bewusster und autonomer Willensakt darstellt.

Zwar sieht die Klausel 1 - im Gegensatz zu der Klausel, die Gegenstand der Senatsentscheidung vom 16. Juli 2008 war - nicht die Möglichkeit vor, zu ihrer Abwahl ein zusätzliches Kästchen anzukreuzen, sondern weist - fettgedruckt - auf die Möglichkeit zur Streichung der Klausel hin. Die Möglichkeit zur Abwahl durch Ankreuzen ist aber nicht zwingend, wenn die Klausel eine andere Abwahlmöglichkeit enthält und dem Hervorhebungserfordernis des § 4a Abs. 1 BDSG gerecht wird.

Das ist hier der Fall. Die Klausel 1 ist in der Mitte des eine Druckseite umfassenden Formulars platziert und als einziger Absatz der Seite mit einer zusätzlichen Umrahmung versehen, so dass sie schon deshalb Aufmerksamkeit auf sich zieht. Der fettgedruckten Überschrift lässt sich schon aufgrund des verwendeten Worts "Einwilligung" unmittelbar entnehmen, dass sie ein rechtlich relevantes Einverständnis des Verbrauchers mit Werbungs- und Marketingmaßnahmen enthält, die - was einem durchschnittlich verständigen Verbraucher bekannt ist - in aller Regel mit einer Speicherung und Nutzung von Daten einhergehen.

Entgegen der Auffassung des Klägers trägt die unmittelbar vor die Umrahmung gesetzte, durch die drucktechnische Unterlegung besonders hervorgehobene Überschrift durch ihren Hinweis auf die Möglichkeit, eine Reise zu gewinnen, nicht dazu bei, die Relevanz der nachfolgenden Klausel zu verschleiern, sondern lenkt die Aufmerksamkeit des Verbrauchers gerade auf die unmittelbar darunter abgedruckte Klausel 1. Es kann zwar nicht ausgeschlossen werden, dass sich die Aufmerksamkeit des Verbrauchers zunächst unmittelbar auf das am rechten Bildrand unter der Klausel 1 abgedruckte farbige Bild richtet. Es ist aber nicht auf einen oberflächlichen, sondern auf einen durchschnittlich informierten und verständigen Verbraucher abzustellen, der einer vorformulierten Einwilligungserklärung die der Situation angemessene Aufmerksamkeit entgegenbringt. Ein durchschnittlich informierter und verständiger Verbraucher kann aber auch, wenn er seine Aufmerksamkeit zunächst auf das Bild richten sollte, den unmittelbar über dem Bild befindlichen Absatz, dessen Umrahmung auf eine besonders wichtige Erklärung hinweist, nicht übersehen.

Entgegen der Auffassung des Klägers ergibt sich etwas anderes auch nicht daraus, dass der Verbraucher dem Inhalt des Formulars unter Umständen nur eine vergleichsweise flüchtige Aufmerksamkeit schenken mag, weil der auf Rabattgewährung gerichtete Vertrag aus seiner Sicht nicht mit einer Gegenleistung verbunden ist. Die Begriffe "flüchtig" und "verständig" schließen sich gegenseitig nicht aus. Angesichts der Gestaltung der hier streitigen Klausel und der durch Fettdruck hervorgehobenen Abwahlmöglichkeit ist auch von einem flüchtigen, aber durchschnittlich verständigen Verbraucher zu erwarten, dass er den Umstand der Einwilligung und die Abwahlmöglichkeit zur Kenntnis nimmt.

Etwas anderes gilt schließlich auch nicht nach dem durch das Gesetz zur Änderung datenschutzrechtlicher Bestimmungen vom 14. August 2009 mit Wirkung vom 1. September 2009 geänderten Bundesdatenschutzgesetz, an dem der in die Zukunft gerichtete Unterlassungsanspruch zu messen ist.

Soweit personenbezogene Daten für Zwecke des Adresshandels oder der Werbung verarbeitet oder genutzt werden, enthält § 28 Abs. 3a Satz 2 BDSG nF nunmehr eine Konkretisierung des in § 4a Absatz 1 Satz 4 BDSG enthaltenen Erfordernisses der Hervorhebung. § 28 Abs. 3 Satz 1 BDSG nF sieht vor, dass die Verarbeitung oder Nutzung personenbezogener Daten für Zwecke des Adresshandels oder der Werbung zulässig ist, soweit der Betroffene eingewilligt hat. Soll die Einwilligung zusammen mit anderen Erklärungen schriftlich erteilt werden, ist sie in drucktechnisch deutlicher Gestaltung besonders hervorzuheben (§ 28 Abs. 3a Satz 2 BDSG nF). Diese Regelungen gelten auch für die geschäftsmäßige Datenerhebung und Speicherung zum Zwecke der Übermittlung (§ 29 Abs. 1 Satz 2 BDSG nF) und für die Übermittlung im Rahmen dieser Zwecke (§ 29 Abs. 2 Satz 2 BDSG nF), nicht aber für Zwecke der Markt- oder Meinungsforschung. Insoweit ist eine Einwilligung nach wie vor an den in den §§ 4, 4a BDSG enthaltenen Regelungen zu messen (§ 30a BDSG nF; vgl. BT-Drs. 16/13657, S. 33).

Die Hervorhebung der Einwilligung in die Verarbeitung oder Nutzung personenbezogener Daten für Zwecke der Werbung ist im äußeren Erscheinungsbild drucktechnisch umzusetzen, beispielsweise durch die Schriftgröße, den Schrifttypus, eine Formatierung oder einen Rahmen (BT-Drs. 16/13657, S. 32). Die in der Regelung enthaltenen Anforderungen sollen denen entsprechen, die der Senat in der Entscheidung vom 16. Juli 2008 an die Hervorhebung der Einwilligungserklärung gestellt hat. Sie sind hier - wie bereits ausgeführt - eingehalten.

Die Anschlussrevision des Klägers ist zulässig und begründet, soweit sie sich gegen die Abweisung des geltend gemachten Anspruchs auf Unterlassung der Verwendung der Klausel 1 wendet. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts steht dem Kläger der wegen der Klausel 2 geltend gemachte Unterlassungsanspruch zu (§ 1 UKlaG, § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB).

Die Anschlussrevision des Klägers ist entgegen der Auffassung der Revision zulässig (§ 554 ZPO). Zwar hat das Berufungsgericht die Revision wegen des von dem Kläger mit der Anschlussrevision weiterverfolgten Unterlassungsanspruchs hinsichtlich der Klausel 2 nicht zugelassen. Eine Anschlussrevision kann bei beschränkter Zulassung der Revision aber auch dann eingelegt werden, wenn sie nicht den Streitstoff betrifft, auf den sich die Zulassung bezieht. Unzulässig ist sie nur dann, wenn sie einen Lebenssachverhalt betrifft, der mit dem von der Revision erfassten Streitgegenstand nicht in einem unmittelbaren rechtlichen oder wirtschaftlichen Zusammenhang steht. Entgegen der Ansicht der Revision besteht hinsichtlich der Klausel 2 der zwischen den Streitgegenständen der Haupt- und der Anschlussrevision erforderliche Zusammenhang. Die Klausel 2 ist Bestandteil des Vertragswerks der Beklagten, das auch die Klausel 1, hinsichtlich derer das Berufungsgericht die Revision zugelassen hat, enthält.

Der Kläger kann von der Beklagten Unterlassung der Verwendung der Klausel 2 verlangen (§ 1 UKlaG, § 307 Abs. 2 Nr. 1 in Verbindung mit § 305 Abs. 2, § 308 Nr. 5 BGB). Zwar geht das Berufungsgericht zutreffend davon aus, dass die Klausel 2 im Unterlassungsklageverfahren am Maßstab der §§ 307 bis 309 BGB überprüft werden kann. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist die Klausel 2 aber unwirksam (§ 307 Abs. 2 Nr. 1 in Verbindung mit § 305 Abs. 2, § 308 Nr. 5 BGB). Sie enthält nicht nur die Bestätigung einer für die Einbeziehung erforderlichen Tatsache, deren Vorliegen nicht zweifelhaft sein kann, sondern soll die Einbeziehung - unter Zuhilfenahme einer gemäß § 308 Nr. 5 BGB unzulässigen Erklärungsfiktion - bewirken, ohne dass die dafür erforderlichen Voraussetzungen eingehalten sind (§ 305 Abs. 2 BGB).

Voraussetzung für die Einbeziehung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen ist unter anderem, dass der Verwender die andere Vertragspartei bei Vertragsabschluss ausdrücklich auf die Allgemeinen Geschäftsbedingungen hinweist und ihr die Möglichkeit verschafft, in zumutbarer Weise von ihrem Inhalt Kenntnis zu nehmen (§ 305 Abs. 2 BGB). Sinn und Zweck der Vorschrift ist, dass der Vertragspartner die Gelegenheit erhalten soll, sich bei Vertragsabschluss mit den Allgemeinen Geschäftsbedingungen vertraut zu machen, damit er die Rechtsfolgen und Risiken eines Vertragsabschlusses abschätzen kann. Die Möglichkeit der zumutbaren Kenntnisnahme muss deshalb bestehen, bevor sich der Kunde durch eine auf die Einbeziehung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen gerichtete Erklärung bindet.

Scheitert die Einbeziehung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen, weil die Anforderungen des § 305 Abs. 2 BGB nicht eingehalten sind, kommt der Vertrag ohne sie zustande, unabhängig davon, ob der Verwender seinen Willen zur Einbeziehung zum Ausdruck gebracht hat. Eine nachträgliche Einbeziehung kann dann nur im Wege der Vertragsänderung erfolgen, für die die Anforderungen von § 305 Abs. 2 BGB sinngemäß gelten.

Die Klausel 2 geht nach ihrem Inhalt davon aus, dass die Allgemeinen Teilnahmebedingungen den Teilnehmern bei Abgabe ihrer auf den Vertragsschluss gerichteten Willenserklärung, nämlich des Teilnahmeantrags, nicht vorliegen, sondern erst später mit der Karte übersandt werden, so dass die Voraussetzungen ihrer Einbeziehung nicht erfüllt sind (§ 305 Abs. 2 Nr. 2 BGB). Der Vertrag kommt - jedenfalls - dadurch zustande, dass die Beklagte den Antrag des Teilnehmers durch die Übersendung der Karte annimmt. In den ohne Einbeziehung der Allgemeinen Teilnahmebedingungen zustande gekommenen Vertrag sollen diese sodann nachträglich dadurch einbezogen werden, dass das Einverständnis des Teilnehmers mit der darin liegenden Vertragsänderung durch die erste Verwendung der Karte unter Verstoß gegen § 308 Nr. 5 BGB fingiert wird. Der Verbraucher ist aufgrund des bereits geschlossenen Vertrags berechtigt, die ihm übersandte Karte zu nutzen. Eine Erklärungswirkung kommt dieser Verwendung als solcher nicht zu, sondern wird ihr - unzulässig - nur durch die Klausel 2 beigelegt.

Die Anschlussrevision des Klägers ist auch zulässig und begründet, soweit sie sich gegen die Abweisung des geltend gemachten Zahlungsanspruchs wegen der Abmahnkosten richtet. Die Anschlussrevision beanstandet zu Recht, dass das Berufungsgericht dem Kläger wegen der Abmahnung einen Anspruch auf Aufwendungsersatz in der geltend gemachten und von der Revision nicht angegriffenen Höhe nur teilweise zugesprochen hat (§ 5 UKlaG, § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG). Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kann der Anspruchsberechtigte die Kostenpauschale auch dann in voller Höhe verlangen, wenn die Abmahnung nur zum Teil berechtigt war. Das ist hier der Fall, weil dem Kläger ein Anspruch auf Unterlassung der Verwendung der Klausel 2 zusteht. Daraus folgt ferner, dass die Revision der Beklagten wegen der Verurteilung zur (teilweisen) Zahlung der Abmahnkosten unbegründet ist; die Frage ihrer Zulässigkeit kann deshalb dahinstehen.

Das Berufungsurteil kann danach mit der gegebenen Begründung keinen Bestand haben, soweit das Berufungsgericht der Unterlassungsklage wegen der Klausel 1 stattgegeben und die Berufung des Klägers wegen der Klausel 2 und der teilweisen Abweisung des Zahlungsanspruchs zurückgewiesen hat. Es ist daher wie aus dem Tenor ersichtlich aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der Senat entscheidet in der Sache selbst, weil keine weiteren Feststellungen zu treffen sind (§ 563 Abs. 3 ZPO). Wegen der Klausel 2 ist der Unterlassungsklage nach dem oben Ausgeführten stattzugeben; wegen der Klausel 1 ist sie ab-zuweisen. Der Zahlungsklage ist in voller Höhe stattzugeben.

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published on 11/11/2009 00:00

Bundesgerichtshof

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by Rechtsanwalt Film-, Medien- und Urheberrecht, Streifler & Kollegen Rechtsanwälte

01/04/2011 12:14

Das

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05/12/2013 10:46

Die Bestimmung des § 34d GewO ist eine Marktverhaltensregelung im Sinne von § 4 Nr. 11 UWG.

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by Rechtsanwalt Film-, Medien- und Urheberrecht, Streifler & Kollegen Rechtsanwälte

16/06/2010 09:31

BGH vom 10.12.09 - Az: I ZR 189/07 - Rechtsanwalt für Wettbewerbsrecht - BSP Bierbach, Streifler & Partner PartGmbB

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10/02/2010 15:03

BGH vom 16.07.09 - Az: I ZR 50/07 - Anwalt für Wettbewerbsrecht - BSP Bierbach, Streifler & Partner PartGmbB

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Annotations

Bundesgerichtshof Urteil, 11. Nov. 2009 - VIII ZR 12/08

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

VIII ZR 12/08 Verkündet am:

11. November 2009

Vorusso,

Justizhauptsekretärin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

BGB §§ 305, 307 Bm; Ca, Cl; 308; BDSG §§ 4, 4a, 28

a) In Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die der Betreiber eines Kundenbindungsund

Rabattsystems für Verträge mit Verbrauchern über die Teilnahme an dem

System verwendet, unterliegt die Klausel

"Einwilligung in Beratung, Information (Werbung) und Marketing

Ich bin damit einverstanden, dass meine bei HappyDigits erhobenen persönlichen

Daten (Name, Anschrift, Geburtsdatum) und meine Programmdaten (Anzahl

gesammelte Digits und deren Verwendung; Art der gekauften Waren und

Dienstleistungen; freiwillige Angaben) von der C. GmbH […], als Betreiberin des

HappyDigits Programms und ihren Partnerunternehmen zu Marktforschungsund

schriftlichen Beratungs- und Informationszwecken (Werbung) über Produkte

und Dienstleistungen der jeweiligen Partnerunternehmen gespeichert, verarbeitet

und genutzt werden. Näheres hierzu in der Datenschutzerklärung als Teil der

Teilnahmebedingungen, die Sie mit Ihrer Karte erhalten und die auch in allen K.

Filialen und bei allen anderen Partnern eingesehen werden können. Sind Sie

nicht einverstanden, streichen Sie die Klausel. Eine Streichung hat keinen

Einfluss auf Ihre Teilnahme am Programm. Ihre Einwilligung können Sie jederzeit

gegenüber der C. widerrufen. Daten von Minderjährigen werden automatisch

von der Datennutzung für Werbezwecke ausgeschlossen."

nicht der Inhaltskontrolle, weil sie nicht von den Regelungen des Bundesdatenschutzgesetzes

abweicht (§ 307 Abs. 3 Satz 1 BGB; im Anschluss an BGHZ 177, 253).

b) In Allgemeinen Geschäftsbedingungen der vorgenannten Art hält folgende Klausel der

Inhaltskontrolle nicht stand:

"Die Teilnahme an HappyDigits erfolgt auf Grundlage der Allgemeinen Teilnahmebedingungen

, die Sie mit Ihrer Karte erhalten und die Sie dann mit Ihrer ersten

Aktivität, z.B. Sammeln, anerkennen."

BGH, Urteil vom 11. November 2009 - VIII ZR 12/08 - OLG Köln

LG Köln

Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 28. Oktober 2009 durch den Vorsitzenden Richter Ball, die Richterinnen

Dr. Milger, Dr. Hessel und Dr. Fetzer sowie den Richter Dr. Bünger

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten und die Anschlussrevision des Klägers wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 14. Dezember 2007 in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 21. Januar 2008 unter Zurückweisung der weitergehenden Revision insoweit aufgehoben, als der Unterlassungsklage auf die Berufung des Klägers teilweise stattgegeben und die Berufung des Klägers wegen nachstehender Klausel und wegen der Abweisung des Zahlungsanspruchs teilweise zurückgewiesen worden ist. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil der 26. Zivilkammer des Landgerichts Köln vom 9. Mai 2007 unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen hinsichtlich nachstehender Klausel teilweise abgeändert. Die Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines für jeden Fall der schuldhaften Zuwiderhandlung zu zahlenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000 €, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, insgesamt nicht mehr als zwei Jahre, zu vollziehen an den jeweiligen Geschäftsführern, zu unterlassen, die folgende oder eine dieser inhaltsgleiche Klausel in Verträgen mit Verbrauchern über die Gewährung von Rabatten zu verwenden oder sich auf diese Klausel bei der Abwicklung derartiger, nach dem 1. April 1977 geschlossener Verträge zu berufen: "Die Teilnahme an HappyDigits erfolgt auf Grundlage der Allgemeinen Teilnahmebedingungen, die Sie mit Ihrer Karte erhalten und die Sie dann mit Ihrer ersten Aktivität, z.B. Sammeln, anerkennen." Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger weitere 150 € nebst 4 % Zinsen seit dem 26. August 2005 zu zahlen.
Von den Kosten des Revisionsverfahrens tragen der Kläger 2/3 und die Beklagte 1/3. Da der Kläger die Revision zurückgenommen hat, wird er dieses Rechtsmittels für verlustig erklärt. Von Rechts wegen

Tatbestand:

1: Der Kläger ist der Bundesverband der Verbraucherzentralen und Verbraucherverbände. Er ist in die gemäß § 4 des Unterlassungsklagengesetzes (UKlaG) bei dem Bundesverwaltungsamt geführte Liste qualifizierter Einrichtungen eingetragen. Die Beklagte betreibt unter der Bezeichnung HappyDigits ein Kundenbindungs- und Rabattsystem. Sie bietet Verbrauchern die Möglichkeit , mit ihr einen auf Rabattgewährung gerichteten Vertrag abzuschließen. Die Teilnehmer werden von der Beklagten mit einer Kundenkarte ausgestattet. Einkäufe der Teilnehmer bei einem dem Rabattsystem angeschlossenen Wirtschaftsunternehmen ("Partnerunternehmen") werden nach der Vorlage der Karte von dem Partnerunternehmen registriert. Die gespeicherten Daten werden der Beklagten zugeleitet, die für jeden Teilnehmer ein Bonuskonto führt, den Teilnehmern die entsprechenden, Digits genannten Bonuspunkte gutschreibt und schließlich Rabatte auszahlt, deren Höhe sich nach der Anzahl der Bonuspunkte richtet.

2: Die Beklagte verwendet ein von dem Teilnehmer auszufüllendes Anmeldeformular , das Bestandteil einer unter anderem bei den Partnerunternehmen der Beklagten erhältlichen Werbebroschüre der Beklagten ist. Es ist drucktechnisch in drei Abschnitte unterteilt. Unter der drucktechnisch durch rote Unterlegung hervorgehobenen Überschrift "Ja, ich will Digits sammeln (...)" befinden sich Felder, in denen Name, Vorname, Adresse und Geburtsdatum des jeweiligen Teilnehmers einzutragen sind. Es folgt ein weiterer drucktechnisch hervorgehobener Abschnitt, der das Sammeln von Digits beim Telefonieren betrifft. Sodann heißt es unter der drucktechnisch durch rote Unterlegung hervorgehobenen Überschrift "Ja, ich will immer aktuell informiert sein und eine Reise in die Sonne gewinnen", zusätzlich umrandet und mit den nachstehend kenntlich gemachten Hervorhebungen durch Fettdruck wie folgt: "Einwilligung in Beratung, Information (Werbung) und Marketing Ich bin damit einverstanden, dass meine bei HappyDigits erhobenen persönlichen Daten (Name, Anschrift, Geburtsdatum) und meine Programmdaten (Anzahl gesammelte Digits und deren Verwendung; Art der gekauften Waren und Dienstleistungen; freiwillige Angaben) von der C. GmbH (C. ), [...], als Betreiberin des HappyDigits Programms und ihren Partnerunternehmen zu Marktforschungs - und schriftlichen Beratungs- und Informationszwecken (Werbung) über Produkte und Dienstleistungen der jeweiligen Partnerunternehmen gespeichert, verarbeitet und genutzt werden. Näheres hierzu in der Datenschutzerklärung als Teil der Teilnahmebedingungen, die Sie mit Ihrer Karte erhalten und die auch in allen K. Filialen und bei allen anderen Partnern eingesehen werden können. Sind Sie nicht einverstanden, streichen Sie die Klausel. Eine Streichung hat keinen Einfluss auf Ihre Teilnahme am Programm. Ihre Einwilligung können Sie jederzeit gegenüber der C. widerrufen. Daten von Minderjährigen werden automatisch von der Datennutzung für Werbezwecke ausgeschlossen." (nachfolgend: Klausel 1)

3: Nach dem Rahmenbalken können sich die Teilnehmer mit dem Erhalt von Werbung auch auf weiteren Kommunikationswegen einverstanden erklären und zu diesem Zweck ihre E-Mail-Adresse, Festnetz-Telefonnummer, MobilRufnummer und Fax-Rufnummer angeben. In diesem Fall wird ihnen die Möglichkeit der Teilnahme an einer Gewinnverlosung eröffnet, auf die mit einem seitlich von den auszufüllenden Feldern platzierten farbigen Bild hingewiesen wird. Vor der Unterschriftenzeile am Ende der Seite befindet sich folgender Satz: "Die Teilnahme an HappyDigits erfolgt auf Grundlage der Allgemeinen Teilnahmebedingungen, die Sie mit ihrer Karte erhalten und die Sie dann mit Ihrer ersten Aktivität, z.B. Sammeln, anerkennen." (nachfolgend: Klausel 2)

4: Mit seiner Klage verlangt der Kläger - neben Unterlassungsansprüchen wegen zweier weiterer Klauseln, auf die es hier nicht mehr ankommt - von der Beklagten Unterlassung der Verwendung der Klauseln 1 und 2 in mit Verbrauchern über die Gewährung von Rabatten zu schließenden Verträgen sowie ferner Aufwendungsersatz in Höhe von 200 € nebst Zinsen in Höhe von 4 % seit Klagezustellung für die von ihm wegen aller ursprünglich angegriffenen Klauseln ausgesprochene, fruchtlos gebliebene Abmahnung.

5: Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung des Klägers hat das Berufungsgericht das Urteil teilweise abgeändert und der Klage hinsichtlich der Klausel 1 in der vom Kläger im Berufungsverfahren noch beanstandeten , durch die Umrahmung, die drucktechnischen Hervorhebungen und die Schriftgröße charakterisierten konkreten Verletzungsform sowie wegen des Zahlungsanspruchs in Höhe von 50 € nebst anteiligen Zinsen stattgegeben. Es hat die Revision zugelassen, soweit es die Beklagte zur Unterlassung der Verwendung der Klausel 1 verurteilt und die Berufung des Klägers wegen der beiden weiteren, in der Revision nicht mehr im Streit stehenden Klauseln zurückgewiesen hat.

6: Mit ihrer Revision wendet sich die Beklagte gegen die Verurteilung zur Unterlassung der Verwendung der Klausel 1 und gegen die Verurteilung zur Zahlung. Der Kläger hat seine ursprünglich wegen der beiden weiteren Klauseln eingelegte Revision wieder zurückgenommen. Er verfolgt mit der Anschlussrevision nur noch seinen Unterlassungsantrag hinsichtlich der Klausel 2 sowie den restlichen Zahlungsanspruch nebst Zinsen weiter.

Entscheidungsgründe:

7: Die Revision der Beklagten hat, soweit sie sich gegen die Verurteilung zur Unterlassung wendet, Erfolg; im Übrigen ist sie zurückzuweisen. Die Anschlussrevision des Klägers hat Erfolg.

I.

8: Das Berufungsgericht (OLG Köln, OLGR 2008, 461 ff.) hat zur Begründung seiner Entscheidung - soweit für das Revisionsverfahren noch erheblich - im Wesentlichen ausgeführt:

9: Dem Kläger stehe der geltend gemachte Unterlassungsanspruch nach § 1 UKlaG wegen der Klausel 1 zu. Sie benachteilige die an dem Kundenbindungs - und Rabattsystem der Beklagten teilnehmenden Verbraucher unangemessen (§ 307 Abs. 1 Satz 1 BGB). Im Gegensatz zu einer Regelung, wonach ein Einverständnis des Verbrauchers mit der Speicherung, Verarbeitung und Nutzung seiner persönlichen Daten durch aktives Tun, beispielsweise durch das Ankreuzen eines bestimmten Kästchens, erklärt werden müsse, stelle eine Klausel, die ihm lediglich ermögliche, durch Streichung der Klausel sein Einverständnis zu verweigern, eine unangemessene Benachteiligung dar.

10: Zwar verstoße die Regelung nicht gegen § 4a BDSG. Aus der dort vorgesehenen Schriftform lasse sich nicht herleiten, dass die Klausel nicht voll- ständig vorformuliert sein dürfe, sondern zumindest ein Ankreuzen erforderlich mache. Die Erklärung sei auch im Sinne von § 4a BDSG durch die Überschriften und die Umrahmung besonders hervorgehoben. Gleichwohl stelle unter Berücksichtigung der Gesamtumstände das Erfordernis der Streichung der Klausel eine unangemessene Benachteilung dar. Der durchschnittlich aufgeklärte, situationsbedingt aufmerksame Verbraucher werde die Klausel zwar wahrnehmen und die ihm eingeräumte Wahlmöglichkeit auch erkennen. Er werde von ihr aber nicht in einem Umfang Gebrauch machen, wie es seinen Belangen entspreche. Die Beklagte biete den Teilnehmern (nahezu) ohne jegliche Gegenleistung finanzielle Vergünstigungen in der Form des ausgelobten Rabatts an. Im Hinblick auf die Attraktivität des Angebots werde der Verbraucher die vorgegebene Option des Einverständnisses mit der Übersendung von Werbung eher akzeptieren und bereit sein, sich das Einverständnis mit den angebotenen ökonomischen Vorteilen "abkaufen" zu lassen. Demgegenüber halte eine so genannte "Opt-in"-Regelung, wonach ein Einverständnis durch den Verbraucher nur durch dessen aktives Tun, also zum Beispiel durch Ankreuzen eines entsprechenden Kästchens, erklärt werden könne, den Teilnehmer in dieser Situation eher davon ab, letztlich gegen seinen Willen sein Einverständnis mit dem Erhalt von Werbung zu erklären.

11: Wegen der Klausel 2 stehe dem Kläger ein Unterlassungsanspruch gemäß § 1 UKlaG nicht zu. Die Klausel 2 weiche nicht von wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung des § 305 Abs. 2 BGB ab (§ 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB). Es sei anerkannt, dass der gemäß § 305 Abs. 2 BGB erforderliche ausdrückliche Hinweis auch in den Geschäftsbedingungen selbst enthalten sein könne. Er müsse so gestaltet sein, dass er von einem Durchschnittskunden nicht übersehen werden könne. Diese Voraussetzung sei hier erfüllt. Die streitgegenständliche Passage finde sich nahezu unmittelbar über dem Feld, in dem der Verbraucher zu unterzeichnen habe. Hinzu komme, dass die bloße Kennt- nisnahme selbst die Einbeziehung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen gar nicht bewirken solle. Es werde dort nämlich lediglich angekündigt, dass der Kunde die Allgemeinen Teilnahmebedingungen zukünftig erhalte und mit seiner ersten Aktivität anerkenne. Die Einbeziehung solle nach diesem eindeutigen Wortlaut mithin nicht schon durch die angegriffene Passage, sondern erst künftig , nämlich mit dem Beginn der Teilnahme Vertragsbestandteil werden.

12: Wegen der Abmahnung stehe dem Kläger der geltend gemachte Anspruch auf Aufwendungsersatz nach § 5 UKlaG in Verbindung mit § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG nebst Zinsen nur in Höhe von einem Viertel des geltend gemachten Betrages von 200 € zu, weil die Abmahnung, mit der der Kläger vier Klauseln angegriffen habe, nur bezüglich einer Klausel begründet sei.

II.

13: Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

14: A. Die Revision der Beklagten ist zulässig und begründet, soweit sie sich gegen die Verurteilung zur Unterlassung der Verwendung der Klausel 1 wendet. Der wegen der Klausel 1 geltend gemachte Unterlassungsanspruch steht dem Kläger nicht zu (§ 1 UKlaG, § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB).

15: 1. Das Berufungsgericht geht zwar zutreffend davon aus, dass die Klausel 1 eine von der Beklagten verwendete Allgemeine Geschäftsbedingung im Sinne von § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB darstellt (vgl. BGHZ 177, 253, Tz. 18 m.w.N.). Die von der Revision erhobene Rüge, das Berufungsurteil enthalte hinsichtlich der Frage der Passivlegitimation keine Gründe (§ 547 Nr. 6 ZPO), greift nicht durch. Das Berufungsgericht hat - von der Revision unangegriffen - festgestellt, dass die Beklagte das Kundenbindungs- und Rabattsystem Happy Digits betreibt, die Daten der Teilnehmer speichert und verwaltet und die Rabat- te auszahlt, wobei die Einwilligung in die Datenspeicherung und Datennutzung der Beklagten gegenüber erklärt wird. An der Verwendereigenschaft und damit auch an der Passivlegitimation der Beklagten (§ 1 UKlaG) bestehen daher keine Zweifel.

16: 2. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist die Klausel 1 aber wirksam. Sie betrifft allein die Einwilligung in die Speicherung, Verarbeitung und Nutzung von Daten für die Zusendung von Werbung per Post sowie zu Zwecken der Marktforschung. Wie der Senat nach Erlass des Berufungsurteils entschieden hat, bilden die Vorschriften des Bundesdatenschutzgesetzes (BDSG) den alleinigen Prüfungsmaßstab für die Frage, ob durch eine solche Einwilligung Regelungen vereinbart worden sind, die im Sinne von § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB von Rechtsvorschriften abweichen oder diese ergänzen (BGHZ 177, 253, Tz. 15, 19).

17: Das gilt auch, soweit sich die Einwilligung auf die Datennutzung und Datenspeicherung zu Zwecken der Marktforschung bezieht. Dass die Klausel 1 auch am Maßstab von § 7 UWG zu überprüfen sein könnte, weil sie eine Einwilligung des Verbrauchers in die Nutzung einer etwaig bekannt gewordenen Rufnummer zu dem Zweck umfasst, Kunden für Marktforschungszwecke telefonisch zu befragen (vgl. Hoeren, EWiR 2009, 45, 46; ders., LMK 2008, 267772, unter 3, zu der der Entscheidung des Senats in BGHZ 177, 253 zu Grunde liegenden Klausel), erscheint angesichts der in der Klausel 1 vorgenommenen Beschränkung der persönlichen Daten auf Name, Anschrift und Geburtsdatum unter Aussparung der Telefonnummer auch bei kundenfeindlichster Auslegung fern liegend; es wird ferner weder von der Beklagten für sich in Anspruch genommen , noch vom Kläger geltend gemacht.

18: Unter dem Gesichtspunkt datenschutzrechtlicher Bestimmungen ist die Klausel 1 nicht zu beanstanden. Das gilt sowohl, soweit für die Speicherung, Verarbeitung und Nutzung der von der Beklagten erhobenen oder gespeicherten Daten das Bundesdatenschutzgesetz in der bis zum 31. August 2009 geltenden Fassung anzuwenden ist (§ 4 Abs. 1, § 4a Abs. 1 BDSG in Verbindung mit Art. 1 Nr. 18 des Gesetzes zur Änderung datenschutzrechtlicher Vorschriften vom 14. August 2009; BGBl. I S. 2814), als auch, soweit ab dem 1. September 2009 die Bestimmungen des durch dieses Gesetz geänderten Bundesdatenschutzgesetzes gelten.

19: a) Gemäß § 4 Abs. 1 BDSG sind Erhebung, Verarbeitung und Nutzung personenbezogener Daten nur zulässig, soweit dieses Gesetz oder eine andere Rechtsvorschrift es erlaubt oder anordnet oder der Betroffene einwilligt. Nach § 4a Abs. 1 Satz 1 und 4 BDSG ist die Einwilligung unter anderem nur dann wirksam, wenn sie auf der freien Entscheidung des Betroffenen beruht und wenn sie, soweit sie zusammen mit anderen Erklärungen erteilt wird, besonders hervorgehoben ist. Beides ist hier - wovon auch das Berufungsgericht ausgegangen ist - entgegen der Auffassung des Klägers der Fall.

20: aa) Die dem Teilnehmer in der Klausel 1 eingeräumte Möglichkeit zur Streichung der vorformulierten Einwilligung genügt jedenfalls bei der von der Beklagten gewählten Klauselgestaltung den Anforderungen, die an eine freie Entscheidung im Sinne von § 4 Abs. 1, § 4a Abs. 1 Satz 1 BDSG zu stellen sind.

21: (1) § 4a Abs. 1 Satz 1 BDSG zielt nach der Gesetzesbegründung auf eine Berücksichtigung der Voraussetzung ab, dass die Einwilligung ohne Zwang erfolgen muss (BT-Drs. 14/4329, S. 34). An der Möglichkeit zu einer freien Entscheidung kann es etwa fehlen, wenn die Einwilligung in einer Situation wirt- schaftlicher oder sozialer Schwäche oder Unterordnung erteilt wird oder wenn der Betroffene durch übermäßige Anreize finanzieller oder sonstiger Natur zur Preisgabe seiner Daten verleitet wird (BGHZ 177, 253, Tz. 21 m.w.N.).

22: Bei der Entscheidung über den Beitritt zum Rabatt- und Kundenbindungssystem der Beklagten sowie beim Ausfüllen des Anmeldeformulars unterliegt der Verbraucher indes keinem derartigen rechtlichen, wirtschaftlichen oder faktischen Zwang. Die Klausel 1 enthält den ausdrücklichen Hinweis, dass eine Versagung der Einwilligung keinen Einfluss auf die Möglichkeit der Teilnahme am Kundenbindungs- und Rabattsystem der Beklagten hat. Zwar stellt die Notwendigkeit , zur Versagung der Einwilligung die vorformulierte Einwilligungserklärung zu streichen, entgegen der Meinung der Revision eine so genannte "Opt-out"-Erklärung dar, weil sie erfordert, dass der Verbraucher die bereits vorformulierte Einwilligung wieder streicht (vgl. BGHZ 177, 253, Tz. 22; Grapentin, MMR 2008, 735 f.). Es ist aber nicht erkennbar, dass dies eine ins Gewicht fallende Hemmschwelle darstellt, die den Verbraucher davon abhalten könnte, von seiner Entscheidungsmöglichkeit Gebrauch zu machen (BGHZ aaO).

23: (2) Auch die Tatsache, dass die Klausel 1 - im Gegensatz zu der Klausel, die Gegenstand der Senatsentscheidung vom 16. Juli 2008 war (BGHZ 177, 253, Tz. 5) - nicht die Möglichkeit vorsieht, zu ihrer Abwahl ein zusätzliches Kästchen anzukreuzen, sondern - fettgedruckt - auf die Möglichkeit zur Streichung der Klausel hinweist, beeinträchtigt entgegen der Auffassung des Klägers die freie Entscheidung des Verbrauchers nicht. Eine Streichung der Klausel 1 ist denkbar einfach (aA von Nussbaum/Krienke, MMR 2009, 372, 374). Es trifft nicht zu, dass der durchschnittlich verständige Verbraucher, der die Klausel 1 streichen will, in einen nicht oder nur schwer lösbaren Konflikt geriete, wie die Streichung ausgeführt werden soll. Sowohl die vollständige Streichung der Klausel mittels Querstrich als auch das Ausstreichen Zeile für Zeile bis zu dem auf die Streichmöglichkeit hinweisenden Satz stehen ihm offen. Entgegen der Auffassung des Klägers führt die Streichung mittels Querstrich auch nicht dazu, dass etwa den Verbraucher begünstigende Regelungen nicht Vertragsinhalt werden. Es ist nicht ersichtlich, dass sich die Streichung der weiteren in der Klausel 1 enthaltenen bloßen Hinweise zum Nachteil desjenigen Teilnehmers auswirken könnte, der die Klausel insgesamt streicht.

24: (3) Entgegen der Ansicht des Klägers ist schließlich die Erteilung der hier streitgegenständlichen, in der Klausel 1 enthaltenen Einwilligung nicht unmittelbar mit der Möglichkeit, eine Reise zu gewinnen, verknüpft. Nach den angegebenen Bedingungen für die Teilnahme an der Gewinnverlosung hängt die Teilnahme an der Verlosung davon ab, dass der Teilnehmer in den dafür vorgesehenen Feldern seine E-Mail Adresse, Telefon- und Faxnummern angibt. Durch die Gewinnmöglichkeit soll ein Anreiz geschaffen werden, diese zusätzlichen Daten preiszugeben. Die mit der Gewinnverlosung verknüpfte vorformulierte Einwilligung in die Verwendung der E-Mail Adresse, Telefon- und Faxnummern des Teilnehmers, oder die Veranstaltung der im hier vorliegenden Formular vorgesehenen Gewinnverlosung selbst hat der Kläger mit seiner Klage indes nicht angegriffen. Die Frage ihrer Zulässigkeit, die sich unter anderem nach §§ 3, 4 Nr. 1 und Nr. 5, § 7 Abs. 2 und 3 UWG richtet, ist nicht Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens.

25: bb) Angesichts der Art ihrer Einbettung in den übrigen Formulartext und der Textgestaltung wird die Einwilligungserklärung auch dem Hervorhebungserfordernis des § 4a Abs. 1 Satz 4 BDSG gerecht.

26: (1) Der Senat hat bereits entschieden, dass die "aktive" Erklärung der Einwilligung in der Weise, dass der Verbraucher eine gesonderte Einwilligungserklärung unterzeichnen oder ein für die Erteilung der Einwilligung vorzusehen- des Kästchen ankreuzen muss, nicht erforderlich ist (BGHZ 177, 253, Tz. 23; zustimmend Haertlein/Thümmler, WuB IV F. § 4 BDSG 1.09, unter 6 b; Hanloser , CR 2008, 713, 715; Klinger, jurisPR-ITR 22/2008 Anm. 2, unter C). Vielmehr ergibt sich aus § 4a Abs. 1 Satz 4 BDSG, dass die Einwilligung auch zusammen mit anderen Erklärungen schriftlich erteilt werden kann, sofern sie in diesem Fall besonders hervorgehoben wird. Durch dieses Erfordernis soll verhindert werden, dass die Einwilligung bei Formularverträgen im so genannten Kleingedruckten versteckt wird und der Betroffene sie durch seine Unterschrift erteilt, ohne sich ihrer und ihres Bezugsgegenstands bewusst zu sein, weil er sie übersieht. Weitergehende Wirksamkeitsanforderungen im Hinblick auf die Technik der Einwilligungserklärung, die bei der Auslegung des § 4a BDSG zu beachten wären, sind auch der Datenschutz-Richtlinie nicht zu entnehmen (BGHZ aaO, m.w.N.). An dieser Auffassung hält der Senat angesichts des eindeutigen Gesetzeswortlauts auch unter Berücksichtigung der geäußerten Kritik (vgl. Brisch/Laue, CR 2008, 724, 725 f.; van Raay/Meyer-van Raay, VuR 2009, 103, 108 f.; Hoeren, LMK 2008, 267772, unter 2) fest.

27: (2) Den danach an eine gemäß § 4a BDSG wirksame Einwilligung zu stellenden Anforderungen wird die Klausel 1 gerecht. Sie ist entgegen der Ansicht des Klägers so gestaltet, dass dem Verbraucher Umfang und Inhalt der Einwilligungserteilung nicht verborgen bleiben können, sondern dass sich ihm die mit der Unterschriftsleistung abzugebende Einwilligungserklärung als sein bewusster und autonomer Willensakt darstellt.

28: Zwar sieht die Klausel 1 - im Gegensatz zu der Klausel, die Gegenstand der Senatsentscheidung vom 16. Juli 2008 war (BGHZ 177, 253, Tz. 5) - nicht die Möglichkeit vor, zu ihrer Abwahl ein zusätzliches Kästchen anzukreuzen, sondern weist - fettgedruckt - auf die Möglichkeit zur Streichung der Klausel hin. Die Möglichkeit zur Abwahl durch Ankreuzen ist aber nicht zwingend, wenn die Klausel eine andere Abwahlmöglichkeit enthält und dem Hervorhebungserfordernis des § 4a Abs. 1 BDSG gerecht wird.

29: Das ist hier der Fall. Die Klausel 1 ist in der Mitte des eine Druckseite umfassenden Formulars platziert und als einziger Absatz der Seite mit einer zusätzlichen Umrahmung versehen, so dass sie schon deshalb Aufmerksamkeit auf sich zieht. Der fettgedruckten Überschrift lässt sich schon aufgrund des verwendeten Worts "Einwilligung" unmittelbar entnehmen, dass sie ein rechtlich relevantes Einverständnis des Verbrauchers mit Werbungs- und Marketingmaßnahmen enthält, die - was einem durchschnittlich verständigen Verbraucher bekannt ist - in aller Regel mit einer Speicherung und Nutzung von Daten einhergehen.

30: Entgegen der Auffassung des Klägers trägt die unmittelbar vor die Umrahmung gesetzte, durch die drucktechnische Unterlegung besonders hervorgehobene Überschrift durch ihren Hinweis auf die Möglichkeit, eine Reise zu gewinnen, nicht dazu bei, die Relevanz der nachfolgenden Klausel zu verschleiern , sondern lenkt die Aufmerksamkeit des Verbrauchers gerade auf die unmittelbar darunter abgedruckte Klausel 1. Es kann zwar nicht ausgeschlossen werden, dass sich die Aufmerksamkeit des Verbrauchers zunächst unmittelbar auf das am rechten Bildrand unter der Klausel 1 abgedruckte farbige Bild richtet. Es ist aber nicht auf einen oberflächlichen, sondern auf einen durchschnittlich informierten und verständigen Verbraucher abzustellen, der einer vorformulierten Einwilligungserklärung die der Situation angemessene Aufmerksamkeit entgegenbringt (BGHZ 177, 253, Tz. 24 m.w.N.). Ein durchschnittlich informierter und verständiger Verbraucher kann aber auch, wenn er seine Aufmerksamkeit zunächst auf das Bild richten sollte, den unmittelbar über dem Bild befindlichen Absatz, dessen Umrahmung auf eine besonders wichtige Erklärung hinweist, nicht übersehen.

31: Entgegen der Auffassung des Klägers ergibt sich etwas anderes auch nicht daraus, dass der Verbraucher dem Inhalt des Formulars unter Umständen nur eine vergleichsweise flüchtige Aufmerksamkeit schenken mag, weil der auf Rabattgewährung gerichtete Vertrag aus seiner Sicht nicht mit einer Gegenleistung verbunden ist. Die Begriffe "flüchtig" und "verständig" schließen sich gegenseitig nicht aus (BGHZ aaO, Tz. 25). Angesichts der Gestaltung der hier streitigen Klausel und der durch Fettdruck hervorgehobenen Abwahlmöglichkeit ist auch von einem flüchtigen, aber durchschnittlich verständigen Verbraucher zu erwarten, dass er den Umstand der Einwilligung und die Abwahlmöglichkeit zur Kenntnis nimmt.

32: b) Etwas anderes gilt schließlich auch nicht nach dem durch das Gesetz zur Änderung datenschutzrechtlicher Bestimmungen vom 14. August 2009 (aaO) mit Wirkung vom 1. September 2009 geänderten Bundesdatenschutzgesetz , an dem der in die Zukunft gerichtete Unterlassungsanspruch zu messen ist (vgl. BGHZ 160, 393, 395 m.w.N.).

33: Soweit personenbezogene Daten für Zwecke des Adresshandels oder der Werbung verarbeitet oder genutzt werden, enthält § 28 Abs. 3a Satz 2 BDSG nF nunmehr eine Konkretisierung des in § 4a Absatz 1 Satz 4 BDSG enthaltenen Erfordernisses der Hervorhebung. § 28 Abs. 3 Satz 1 BDSG nF sieht vor, dass die Verarbeitung oder Nutzung personenbezogener Daten für Zwecke des Adresshandels oder der Werbung zulässig ist, soweit der Betroffene eingewilligt hat. Soll die Einwilligung zusammen mit anderen Erklärungen schriftlich erteilt werden, ist sie in drucktechnisch deutlicher Gestaltung besonders hervorzuheben (§ 28 Abs. 3a Satz 2 BDSG nF). Diese Regelungen gelten auch für die geschäftsmäßige Datenerhebung und Speicherung zum Zwecke der Übermittlung (§ 29 Abs. 1 Satz 2 BDSG nF) und für die Übermittlung im Rahmen dieser Zwecke (§ 29 Abs. 2 Satz 2 BDSG nF), nicht aber für Zwecke der Markt- oder Meinungsforschung. Insoweit ist eine Einwilligung nach wie vor an den in den §§ 4, 4a BDSG enthaltenen Regelungen zu messen (§ 30a BDSG nF; vgl. BT-Drs. 16/13657, S. 33).

34: Die Hervorhebung der Einwilligung in die Verarbeitung oder Nutzung personenbezogener Daten für Zwecke der Werbung ist im äußeren Erscheinungsbild drucktechnisch umzusetzen, beispielsweise durch die Schriftgröße, den Schrifttypus, eine Formatierung oder einen Rahmen (BT-Drs. 16/13657, S. 32). Die in der Regelung enthaltenen Anforderungen sollen denen entsprechen, die der Senat in der Entscheidung vom 16. Juli 2008 an die Hervorhebung der Einwilligungserklärung gestellt hat (aaO; BT-Drs., aaO). Sie sind hier - wie bereits ausgeführt - eingehalten.

35: B. Die Anschlussrevision des Klägers ist zulässig und begründet, soweit sie sich gegen die Abweisung des geltend gemachten Anspruchs auf Unterlassung der Verwendung der Klausel 1 wendet. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts steht dem Kläger der wegen der Klausel 2 geltend gemachte Unterlassungsanspruch zu (§ 1 UKlaG, § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB).

36: 1. Die Anschlussrevision des Klägers ist entgegen der Auffassung der Revision zulässig (§ 554 ZPO). Zwar hat das Berufungsgericht die Revision wegen des von dem Kläger mit der Anschlussrevision weiterverfolgten Unterlassungsanspruchs hinsichtlich der Klausel 2 nicht zugelassen. Eine Anschlussrevision kann bei beschränkter Zulassung der Revision aber auch dann eingelegt werden, wenn sie nicht den Streitstoff betrifft, auf den sich die Zulassung bezieht (BGHZ 155, 189, 191 f.; Senatsurteil vom 26. Juli 2004 - VIII ZR 281/03, NJW 2004, 3174, unter B 1). Unzulässig ist sie nur dann, wenn sie einen Lebenssachverhalt betrifft, der mit dem von der Revision erfassten Streitgegenstand nicht in einem unmittelbaren rechtlichen oder wirtschaftlichen Zusam- menhang steht (BGHZ 174, 244, Ls., Tz. 38). Entgegen der Ansicht der Revision besteht hinsichtlich der Klausel 2 der zwischen den Streitgegenständen der Haupt- und der Anschlussrevision erforderliche Zusammenhang. Die Klausel 2 ist Bestandteil des Vertragswerks der Beklagten, das auch die Klausel 1, hinsichtlich derer das Berufungsgericht die Revision zugelassen hat, enthält (vgl. Senatsurteil vom 18. April 2007 - VIII ZR 117/06, WM 2007, 1856, Tz. 27; BGH, Urteil vom 5. Dezember 2006 - X ZR 165/03, VersR 2007, 1392, Tz. 6).

37: 2. Der Kläger kann von der Beklagten Unterlassung der Verwendung der Klausel 2 verlangen (§ 1 UKlaG, § 307 Abs. 2 Nr. 1 in Verbindung mit § 305 Abs. 2, § 308 Nr. 5 BGB). Zwar geht das Berufungsgericht zutreffend davon aus, dass die Klausel 2 im Unterlassungsklageverfahren am Maßstab der §§ 307 bis 309 BGB überprüft werden kann (vgl. Senatsurteil vom 15. Mai 1991 - VIII ZR 38/90, NJW 1991, 1750, unter II 6). Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist die Klausel 2 aber unwirksam (§ 307 Abs. 2 Nr. 1 in Verbindung mit § 305 Abs. 2, § 308 Nr. 5 BGB). Sie enthält nicht nur die Bestätigung einer für die Einbeziehung erforderlichen Tatsache, deren Vorliegen nicht zweifelhaft sein kann (vgl. Senatsurteil vom 1. März 1982 - VIII ZR 63/81, NJW 1982, 1388, unter 2 b), sondern soll die Einbeziehung - unter Zuhilfenahme einer gemäß § 308 Nr. 5 BGB unzulässigen Erklärungsfiktion - bewirken, ohne dass die dafür erforderlichen Voraussetzungen eingehalten sind (§ 305 Abs. 2 BGB).

38: a) Voraussetzung für die Einbeziehung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen ist unter anderem, dass der Verwender die andere Vertragspartei bei Vertragsabschluss ausdrücklich auf die Allgemeinen Geschäftsbedingungen hinweist und ihr die Möglichkeit verschafft, in zumutbarer Weise von ihrem Inhalt Kenntnis zu nehmen (§ 305 Abs. 2 BGB). Sinn und Zweck der Vorschrift ist, dass der Vertragspartner die Gelegenheit erhalten soll, sich bei Vertragsab- schluss mit den Allgemeinen Geschäftsbedingungen vertraut zu machen, damit er die Rechtsfolgen und Risiken eines Vertragsabschlusses abschätzen kann (BGHZ 109, 192, 196; BGH, Urteil vom 10. Juni 1999 - VII ZR 170/98, NJW-RR 1999, 1246, unter II 2). Die Möglichkeit der zumutbaren Kenntnisnahme muss deshalb bestehen, bevor sich der Kunde durch eine auf die Einbeziehung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen gerichtete Erklärung bindet (BGH, aaO; AG Freudenstadt, NJW-RR 1994, 238, 239; Ulmer in: Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, § 305 Rdnr. 147a, 155 f.; MünchKommBGB/Basedow, 5. Aufl., § 305 Rdnr. 62; Pfeiffer in: Wolf/Lindacher/Pfeiffer, AGB-Recht, 5. Aufl., § 305 Rdnr. 97; vgl. auch OLG Nürnberg, ZIP 1997, 1781, 1782; aA Staudinger /Schlosser, BGB (2006), § 305 Rdnr. 138).

39: Scheitert die Einbeziehung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen, weil die Anforderungen des § 305 Abs. 2 BGB nicht eingehalten sind, kommt der Vertrag ohne sie zustande, unabhängig davon, ob der Verwender seinen Willen zur Einbeziehung zum Ausdruck gebracht hat (vgl. Ulmer, aaO, § 305 Rdnr. 155). Eine nachträgliche Einbeziehung kann dann nur im Wege der Vertragsänderung erfolgen, für die die Anforderungen von § 305 Abs. 2 BGB sinngemäß gelten.

40: b) Die Klausel 2 geht nach ihrem Inhalt davon aus, dass die Allgemeinen Teilnahmebedingungen den Teilnehmern bei Abgabe ihrer auf den Vertragsschluss gerichteten Willenserklärung, nämlich des Teilnahmeantrags, nicht vorliegen , sondern erst später mit der Karte übersandt werden, so dass die Voraussetzungen ihrer Einbeziehung nicht erfüllt sind (§ 305 Abs. 2 Nr. 2 BGB). Der Vertrag kommt - jedenfalls - dadurch zustande, dass die Beklagte den Antrag des Teilnehmers durch die Übersendung der Karte annimmt. In den ohne Einbeziehung der Allgemeinen Teilnahmebedingungen zustande gekommenen Vertrag sollen diese sodann nachträglich dadurch einbezogen werden, dass das Einverständnis des Teilnehmers mit der darin liegenden Vertragsänderung durch die erste Verwendung der Karte unter Verstoß gegen § 308 Nr. 5 BGB fingiert wird (vgl. auch Pfeiffer, aaO, Rdnr. 99). Der Verbraucher ist aufgrund des bereits geschlossenen Vertrags berechtigt, die ihm übersandte Karte zu nutzen. Eine Erklärungswirkung kommt dieser Verwendung als solcher nicht zu, sondern wird ihr - unzulässig - nur durch die Klausel 2 beigelegt.

41: C. Die Anschlussrevision des Klägers ist auch zulässig und begründet, soweit sie sich gegen die Abweisung des geltend gemachten Zahlungsanspruchs wegen der Abmahnkosten richtet. Die Anschlussrevision beanstandet zu Recht, dass das Berufungsgericht dem Kläger wegen der Abmahnung einen Anspruch auf Aufwendungsersatz in der geltend gemachten und von der Revision nicht angegriffenen Höhe nur teilweise zugesprochen hat (§ 5 UKlaG, § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG). Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kann der Anspruchsberechtigte die Kostenpauschale auch dann in voller Höhe verlangen , wenn die Abmahnung nur zum Teil berechtigt war (BGHZ 177, 253, Tz. 50 m.w.N.; BGH, Urteil vom 11. März 2009 - I ZR 194/06, WRP 2009, 1229, unter II 5). Das ist hier der Fall, weil dem Kläger ein Anspruch auf Unterlassung der Verwendung der Klausel 2 zusteht. Daraus folgt ferner, dass die Revision der Beklagten wegen der Verurteilung zur (teilweisen) Zahlung der Abmahnkosten unbegründet ist; die Frage ihrer Zulässigkeit kann deshalb dahinstehen.

III.

42: Das Berufungsurteil kann danach mit der gegebenen Begründung keinen Bestand haben, soweit das Berufungsgericht der Unterlassungsklage wegen der Klausel 1 stattgegeben und die Berufung des Klägers wegen der Klausel 2 und der teilweisen Abweisung des Zahlungsanspruchs zurückgewiesen hat. Es ist daher wie aus dem Tenor ersichtlich aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der Senat entscheidet in der Sache selbst, weil keine weiteren Feststellungen zu treffen sind (§ 563 Abs. 3 ZPO). Wegen der Klausel 2 ist der Unterlassungsklage nach dem oben Ausgeführten stattzugeben; wegen der Klausel 1 ist sie abzuweisen. Der Zahlungsklage ist in voller Höhe stattzugeben. Ball Richterin am Bundesgerichtshof Dr. Milger Dr. Hessel ist urlaubsabwesend und dadurch gehindert, ihre Unterschrift beizufügen. Ball Dr. Fetzer Dr. Bünger

Vorinstanzen:
LG Köln, Entscheidung vom 09.05.2007 - 26 O 358/05 -
OLG Köln, Entscheidung vom 14.12.2007 - 6 U 121/07 -

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 307 Inhaltskontrolle

(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung

1.: mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder
2.: wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.

(3) Die Absätze 1 und 2 sowie die §§ 308 und 309 gelten nur für Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Andere Bestimmungen können nach Absatz 1 Satz 2 in Verbindung mit Absatz 1 Satz 1 unwirksam sein.

Unterlassungsklagengesetz - UKlaG | § 4 Liste der qualifizierten Einrichtungen

(1) Das Bundesamt für Justiz führt eine Liste der qualifizierten Einrichtungen und veröffentlicht sie in der jeweils aktuellen Fassung auf seiner Internetseite. Es übermittelt die Liste mit Stand zum 1. Januar und zum 1. Juli eines jeden Jahres an die Europäische Kommission unter Hinweis auf Artikel 4 Absatz 2 der Richtlinie 2009/22/EG.

(2) Ein eingetragener Verein, zu dessen satzungsmäßigen Aufgaben es gehört, Interessen der Verbraucher durch nicht gewerbsmäßige Aufklärung und Beratung wahrzunehmen, wird auf seinen Antrag in die Liste eingetragen, wenn

1.

er mindestens drei Verbände, die im gleichen Aufgabenbereich tätig sind, oder mindestens 75 natürliche Personen als Mitglieder hat,

2.

er zum Zeitpunkt der Antragstellung seit mindestens einem Jahr im Vereinsregister eingetragen ist und ein Jahr seine satzungsmäßigen Aufgaben wahrgenommen hat,

3.

auf Grund seiner bisherigen Tätigkeit sowie seiner personellen, sachlichen und finanziellen Ausstattung gesichert erscheint, dass er

a): seine satzungsgemäßen Aufgaben auch künftig dauerhaft wirksam und sachgerecht erfüllen wird und
b): seine Ansprüche nicht vorwiegend geltend machen wird, um für sich Einnahmen aus Abmahnungen oder Vertragsstrafen zu erzielen,

4.

den Mitgliedern keine Zuwendungen aus dem Vereinsvermögen gewährt werden und Personen, die für den Verein tätig sind, nicht durch unangemessen hohe Vergütungen oder andere Zuwendungen begünstigt werden.

Es wird unwiderleglich vermutet, dass Verbraucherzentralen sowie andere Verbraucherverbände, wenn sie überwiegend mit öffentlichen Mitteln gefördert werden, diese Voraussetzungen erfüllen.

(3) Über die Eintragung wird durch einen schriftlichen Bescheid entschieden, der dem antragstellenden Verein zuzustellen ist. Auf der Grundlage eines wirksamen Bescheides ist der Verein unter Angabe des Namens, der Anschrift, des zuständigen Registergerichts, der Registernummer und des satzungsmäßigen Zwecks in die Liste einzutragen.

(4) Auf Antrag erteilt das Bundesamt für Justiz einer qualifizierten Einrichtung, die in der Liste eingetragen ist, eine Bescheinigung über ihre Eintragung.

Unterlassungsklagengesetz - UKlaG | § 1 Unterlassungs- und Widerrufsanspruch bei Allgemeinen Geschäftsbedingungen

Wer in Allgemeinen Geschäftsbedingungen Bestimmungen, die nach den §§ 307 bis 309 des Bürgerlichen Gesetzbuchs unwirksam sind, verwendet oder für den rechtsgeschäftlichen Verkehr empfiehlt, kann auf Unterlassung und im Fall des Empfehlens auch auf Widerruf in Anspruch genommen werden.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 307 Inhaltskontrolle

(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung

1.: mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder
2.: wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.

Unterlassungsklagengesetz - UKlaG | § 1 Unterlassungs- und Widerrufsanspruch bei Allgemeinen Geschäftsbedingungen

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 305 Einbeziehung Allgemeiner Geschäftsbedingungen in den Vertrag

(1) Allgemeine Geschäftsbedingungen sind alle für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierten Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei (Verwender) der anderen Vertragspartei bei Abschluss eines Vertrags stellt. Gleichgültig ist, ob die Bestimmungen einen äußerlich gesonderten Bestandteil des Vertrags bilden oder in die Vertragsurkunde selbst aufgenommen werden, welchen Umfang sie haben, in welcher Schriftart sie verfasst sind und welche Form der Vertrag hat. Allgemeine Geschäftsbedingungen liegen nicht vor, soweit die Vertragsbedingungen zwischen den Vertragsparteien im Einzelnen ausgehandelt sind.

(2) Allgemeine Geschäftsbedingungen werden nur dann Bestandteil eines Vertrags, wenn der Verwender bei Vertragsschluss

1.: die andere Vertragspartei ausdrücklich oder, wenn ein ausdrücklicher Hinweis wegen der Art des Vertragsschlusses nur unter unverhältnismäßigen Schwierigkeiten möglich ist, durch deutlich sichtbaren Aushang am Ort des Vertragsschlusses auf sie hinweist und
2.: der anderen Vertragspartei die Möglichkeit verschafft, in zumutbarer Weise, die auch eine für den Verwender erkennbare körperliche Behinderung der anderen Vertragspartei angemessen berücksichtigt, von ihrem Inhalt Kenntnis zu nehmen,

und wenn die andere Vertragspartei mit ihrer Geltung einverstanden ist.

(3) Die Vertragsparteien können für eine bestimmte Art von Rechtsgeschäften die Geltung bestimmter Allgemeiner Geschäftsbedingungen unter Beachtung der in Absatz 2 bezeichneten Erfordernisse im Voraus vereinbaren.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 307 Inhaltskontrolle

(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung

1.: mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder
2.: wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 305 Einbeziehung Allgemeiner Geschäftsbedingungen in den Vertrag

(2) Allgemeine Geschäftsbedingungen werden nur dann Bestandteil eines Vertrags, wenn der Verwender bei Vertragsschluss

1.: die andere Vertragspartei ausdrücklich oder, wenn ein ausdrücklicher Hinweis wegen der Art des Vertragsschlusses nur unter unverhältnismäßigen Schwierigkeiten möglich ist, durch deutlich sichtbaren Aushang am Ort des Vertragsschlusses auf sie hinweist und
2.: der anderen Vertragspartei die Möglichkeit verschafft, in zumutbarer Weise, die auch eine für den Verwender erkennbare körperliche Behinderung der anderen Vertragspartei angemessen berücksichtigt, von ihrem Inhalt Kenntnis zu nehmen,

und wenn die andere Vertragspartei mit ihrer Geltung einverstanden ist.

Unterlassungsklagengesetz - UKlaG | § 5 Anwendung der Zivilprozessordnung und anderer Vorschriften

Auf das Verfahren sind die Vorschriften der Zivilprozessordnung und § 12 Absatz 1, 3 und 4, § 13 Absatz 1 bis 3 und 5 sowie § 13a des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb anzuwenden, soweit sich aus diesem Gesetz nicht etwas anderes ergibt.

Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb - UWG 2004 | § 12 Einstweiliger Rechtsschutz; Veröffentlichungsbefugnis; Streitwertminderung

(1) Zur Sicherung der in diesem Gesetz bezeichneten Ansprüche auf Unterlassung können einstweilige Verfügungen auch ohne die Darlegung und Glaubhaftmachung der in den §§ 935 und 940 der Zivilprozessordnung bezeichneten Voraussetzungen erlassen werden.

(2) Ist auf Grund dieses Gesetzes Klage auf Unterlassung erhoben worden, so kann das Gericht der obsiegenden Partei die Befugnis zusprechen, das Urteil auf Kosten der unterliegenden Partei öffentlich bekannt zu machen, wenn sie ein berechtigtes Interesse dartut. Art und Umfang der Bekanntmachung werden im Urteil bestimmt. Die Befugnis erlischt, wenn von ihr nicht innerhalb von drei Monaten nach Eintritt der Rechtskraft Gebrauch gemacht worden ist. Der Ausspruch nach Satz 1 ist nicht vorläufig vollstreckbar.

(3) Macht eine Partei in Rechtsstreitigkeiten, in denen durch Klage ein Anspruch aus einem der in diesem Gesetz geregelten Rechtsverhältnisse geltend gemacht wird, glaubhaft, dass die Belastung mit den Prozesskosten nach dem vollen Streitwert ihre wirtschaftliche Lage erheblich gefährden würde, so kann das Gericht auf ihren Antrag anordnen, dass die Verpflichtung dieser Partei zur Zahlung von Gerichtskosten sich nach einem ihrer Wirtschaftslage angepassten Teil des Streitwerts bemisst. Die Anordnung hat zur Folge, dass

1.: die begünstigte Partei die Gebühren ihres Rechtsanwalts ebenfalls nur nach diesem Teil des Streitwerts zu entrichten hat,
2.: die begünstigte Partei, soweit ihr Kosten des Rechtsstreits auferlegt werden oder soweit sie diese übernimmt, die von dem Gegner entrichteten Gerichtsgebühren und die Gebühren seines Rechtsanwalts nur nach dem Teil des Streitwerts zu erstatten hat und
3.: der Rechtsanwalt der begünstigten Partei, soweit die außergerichtlichen Kosten dem Gegner auferlegt oder von ihm übernommen werden, seine Gebühren von dem Gegner nach dem für diesen geltenden Streitwert beitreiben kann.

(4) Der Antrag nach Absatz 3 kann vor der Geschäftsstelle des Gerichts zur Niederschrift erklärt werden. Er ist vor der Verhandlung zur Hauptsache anzubringen. Danach ist er nur zulässig, wenn der angenommene oder festgesetzte Streitwert später durch das Gericht heraufgesetzt wird. Vor der Entscheidung über den Antrag ist der Gegner zu hören.

Unterlassungsklagengesetz - UKlaG | § 1 Unterlassungs- und Widerrufsanspruch bei Allgemeinen Geschäftsbedingungen

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 307 Inhaltskontrolle

(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung

1.: mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder
2.: wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 305 Einbeziehung Allgemeiner Geschäftsbedingungen in den Vertrag

(2) Allgemeine Geschäftsbedingungen werden nur dann Bestandteil eines Vertrags, wenn der Verwender bei Vertragsschluss

1.: die andere Vertragspartei ausdrücklich oder, wenn ein ausdrücklicher Hinweis wegen der Art des Vertragsschlusses nur unter unverhältnismäßigen Schwierigkeiten möglich ist, durch deutlich sichtbaren Aushang am Ort des Vertragsschlusses auf sie hinweist und
2.: der anderen Vertragspartei die Möglichkeit verschafft, in zumutbarer Weise, die auch eine für den Verwender erkennbare körperliche Behinderung der anderen Vertragspartei angemessen berücksichtigt, von ihrem Inhalt Kenntnis zu nehmen,

und wenn die andere Vertragspartei mit ihrer Geltung einverstanden ist.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 547 Absolute Revisionsgründe

Eine Entscheidung ist stets als auf einer Verletzung des Rechts beruhend anzusehen,

1.: wenn das erkennende Gericht nicht vorschriftsmäßig besetzt war;
2.: wenn bei der Entscheidung ein Richter mitgewirkt hat, der von der Ausübung des Richteramts kraft Gesetzes ausgeschlossen war, sofern nicht dieses Hindernis mittels eines Ablehnungsgesuchs ohne Erfolg geltend gemacht ist;
3.: wenn bei der Entscheidung ein Richter mitgewirkt hat, obgleich er wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt und das Ablehnungsgesuch für begründet erklärt war;
4.: wenn eine Partei in dem Verfahren nicht nach Vorschrift der Gesetze vertreten war, sofern sie nicht die Prozessführung ausdrücklich oder stillschweigend genehmigt hat;
5.: wenn die Entscheidung auf Grund einer mündlichen Verhandlung ergangen ist, bei der die Vorschriften über die Öffentlichkeit des Verfahrens verletzt sind;
6.: wenn die Entscheidung entgegen den Bestimmungen dieses Gesetzes nicht mit Gründen versehen ist.

Unterlassungsklagengesetz - UKlaG | § 1 Unterlassungs- und Widerrufsanspruch bei Allgemeinen Geschäftsbedingungen

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 307 Inhaltskontrolle

(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung

1.: mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder
2.: wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.

Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb - UWG 2004 | § 7 Unzumutbare Belästigungen

(1) Eine geschäftliche Handlung, durch die ein Marktteilnehmer in unzumutbarer Weise belästigt wird, ist unzulässig. Dies gilt insbesondere für Werbung, obwohl erkennbar ist, dass der angesprochene Marktteilnehmer diese Werbung nicht wünscht.

(2) Eine unzumutbare Belästigung ist stets anzunehmen

1.

bei Werbung mit einem Telefonanruf gegenüber einem Verbraucher ohne dessen vorherige ausdrückliche Einwilligung oder gegenüber einem sonstigen Marktteilnehmer ohne dessen zumindest mutmaßliche Einwilligung,

2.

bei Werbung unter Verwendung einer automatischen Anrufmaschine, eines Faxgerätes oder elektronischer Post, ohne dass eine vorherige ausdrückliche Einwilligung des Adressaten vorliegt, oder

3.

bei Werbung mit einer Nachricht,

a): bei der die Identität des Absenders, in dessen Auftrag die Nachricht übermittelt wird, verschleiert oder verheimlicht wird oder
b): bei der gegen § 6 Absatz 1 des Telemediengesetzes verstoßen wird oder in der der Empfänger aufgefordert wird, eine Website aufzurufen, die gegen diese Vorschrift verstößt, oder
c): bei der keine gültige Adresse vorhanden ist, an die der Empfänger eine Aufforderung zur Einstellung solcher Nachrichten richten kann, ohne dass hierfür andere als die Übermittlungskosten nach den Basistarifen entstehen.

(3) Abweichend von Absatz 2 Nummer 2 ist eine unzumutbare Belästigung bei einer Werbung unter Verwendung elektronischer Post nicht anzunehmen, wenn

1.: ein Unternehmer im Zusammenhang mit dem Verkauf einer Ware oder Dienstleistung von dem Kunden dessen elektronische Postadresse erhalten hat,
2.: der Unternehmer die Adresse zur Direktwerbung für eigene ähnliche Waren oder Dienstleistungen verwendet,
3.: der Kunde der Verwendung nicht widersprochen hat und
4.: der Kunde bei Erhebung der Adresse und bei jeder Verwendung klar und deutlich darauf hingewiesen wird, dass er der Verwendung jederzeit widersprechen kann, ohne dass hierfür andere als die Übermittlungskosten nach den Basistarifen entstehen.

Bundesdatenschutzgesetz - BDSG 2018 | § 4 Videoüberwachung öffentlich zugänglicher Räume

(1) Die Beobachtung öffentlich zugänglicher Räume mit optisch-elektronischen Einrichtungen (Videoüberwachung) ist nur zulässig, soweit sie

1.: zur Aufgabenerfüllung öffentlicher Stellen,
2.: zur Wahrnehmung des Hausrechts oder
3.: zur Wahrnehmung berechtigter Interessen für konkret festgelegte Zwecke

erforderlich ist und keine Anhaltspunkte bestehen, dass schutzwürdige Interessen der betroffenen Personen überwiegen. Bei der Videoüberwachung von

1.: öffentlich zugänglichen großflächigen Anlagen, wie insbesondere Sport-, Versammlungs- und Vergnügungsstätten, Einkaufszentren oder Parkplätzen, oder
2.: Fahrzeugen und öffentlich zugänglichen großflächigen Einrichtungen des öffentlichen Schienen-, Schiffs- und Busverkehrs

gilt der Schutz von Leben, Gesundheit oder Freiheit von dort aufhältigen Personen als ein besonders wichtiges Interesse.

(2) Der Umstand der Beobachtung und der Name und die Kontaktdaten des Verantwortlichen sind durch geeignete Maßnahmen zum frühestmöglichen Zeitpunkt erkennbar zu machen.

(3) Die Speicherung oder Verwendung von nach Absatz 1 erhobenen Daten ist zulässig, wenn sie zum Erreichen des verfolgten Zwecks erforderlich ist und keine Anhaltspunkte bestehen, dass schutzwürdige Interessen der betroffenen Personen überwiegen. Absatz 1 Satz 2 gilt entsprechend. Für einen anderen Zweck dürfen sie nur weiterverarbeitet werden, soweit dies zur Abwehr von Gefahren für die staatliche und öffentliche Sicherheit sowie zur Verfolgung von Straftaten erforderlich ist.

(4) Werden durch Videoüberwachung erhobene Daten einer bestimmten Person zugeordnet, so besteht die Pflicht zur Information der betroffenen Person über die Verarbeitung gemäß den Artikeln 13 und 14 der Verordnung (EU) 2016/679. § 32 gilt entsprechend.

(5) Die Daten sind unverzüglich zu löschen, wenn sie zur Erreichung des Zwecks nicht mehr erforderlich sind oder schutzwürdige Interessen der betroffenen Personen einer weiteren Speicherung entgegenstehen.

Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb - UWG 2004 | § 3 Verbot unlauterer geschäftlicher Handlungen

(1) Unlautere geschäftliche Handlungen sind unzulässig.

(2) Geschäftliche Handlungen, die sich an Verbraucher richten oder diese erreichen, sind unlauter, wenn sie nicht der unternehmerischen Sorgfalt entsprechen und dazu geeignet sind, das wirtschaftliche Verhalten des Verbrauchers wesentlich zu beeinflussen.

(3) Die im Anhang dieses Gesetzes aufgeführten geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern sind stets unzulässig.

(4) Bei der Beurteilung von geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern ist auf den durchschnittlichen Verbraucher oder, wenn sich die geschäftliche Handlung an eine bestimmte Gruppe von Verbrauchern wendet, auf ein durchschnittliches Mitglied dieser Gruppe abzustellen. Geschäftliche Handlungen, die für den Unternehmer vorhersehbar das wirtschaftliche Verhalten nur einer eindeutig identifizierbaren Gruppe von Verbrauchern wesentlich beeinflussen, die auf Grund von geistigen oder körperlichen Beeinträchtigungen, Alter oder Leichtgläubigkeit im Hinblick auf diese geschäftlichen Handlungen oder die diesen zugrunde liegenden Waren oder Dienstleistungen besonders schutzbedürftig sind, sind aus der Sicht eines durchschnittlichen Mitglieds dieser Gruppe zu beurteilen.

Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb - UWG 2004 | § 4 Mitbewerberschutz

Unlauter handelt, wer

1.

die Kennzeichen, Waren, Dienstleistungen, Tätigkeiten oder persönlichen oder geschäftlichen Verhältnisse eines Mitbewerbers herabsetzt oder verunglimpft;

2.

über die Waren, Dienstleistungen oder das Unternehmen eines Mitbewerbers oder über den Unternehmer oder ein Mitglied der Unternehmensleitung Tatsachen behauptet oder verbreitet, die geeignet sind, den Betrieb des Unternehmens oder den Kredit des Unternehmers zu schädigen, sofern die Tatsachen nicht erweislich wahr sind; handelt es sich um vertrauliche Mitteilungen und hat der Mitteilende oder der Empfänger der Mitteilung an ihr ein berechtigtes Interesse, so ist die Handlung nur dann unlauter, wenn die Tatsachen der Wahrheit zuwider behauptet oder verbreitet wurden;

3.

Waren oder Dienstleistungen anbietet, die eine Nachahmung der Waren oder Dienstleistungen eines Mitbewerbers sind, wenn er

a): eine vermeidbare Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft herbeiführt,
b): die Wertschätzung der nachgeahmten Ware oder Dienstleistung unangemessen ausnutzt oder beeinträchtigt oder
c): die für die Nachahmung erforderlichen Kenntnisse oder Unterlagen unredlich erlangt hat;

4.

Mitbewerber gezielt behindert.

Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb - UWG 2004 | § 7 Unzumutbare Belästigungen

(2) Eine unzumutbare Belästigung ist stets anzunehmen

1.

2.

bei Werbung unter Verwendung einer automatischen Anrufmaschine, eines Faxgerätes oder elektronischer Post, ohne dass eine vorherige ausdrückliche Einwilligung des Adressaten vorliegt, oder

3.

bei Werbung mit einer Nachricht,

a): bei der die Identität des Absenders, in dessen Auftrag die Nachricht übermittelt wird, verschleiert oder verheimlicht wird oder
b): bei der gegen § 6 Absatz 1 des Telemediengesetzes verstoßen wird oder in der der Empfänger aufgefordert wird, eine Website aufzurufen, die gegen diese Vorschrift verstößt, oder
c): bei der keine gültige Adresse vorhanden ist, an die der Empfänger eine Aufforderung zur Einstellung solcher Nachrichten richten kann, ohne dass hierfür andere als die Übermittlungskosten nach den Basistarifen entstehen.

(3) Abweichend von Absatz 2 Nummer 2 ist eine unzumutbare Belästigung bei einer Werbung unter Verwendung elektronischer Post nicht anzunehmen, wenn

1.: ein Unternehmer im Zusammenhang mit dem Verkauf einer Ware oder Dienstleistung von dem Kunden dessen elektronische Postadresse erhalten hat,
2.: der Unternehmer die Adresse zur Direktwerbung für eigene ähnliche Waren oder Dienstleistungen verwendet,
3.: der Kunde der Verwendung nicht widersprochen hat und
4.: der Kunde bei Erhebung der Adresse und bei jeder Verwendung klar und deutlich darauf hingewiesen wird, dass er der Verwendung jederzeit widersprechen kann, ohne dass hierfür andere als die Übermittlungskosten nach den Basistarifen entstehen.

Bundesdatenschutzgesetz - BDSG 2018 | § 28 Datenverarbeitung zu im öffentlichen Interesse liegenden Archivzwecken

(1) Abweichend von Artikel 9 Absatz 1 der Verordnung (EU) 2016/679 ist die Verarbeitung besonderer Kategorien personenbezogener Daten im Sinne des Artikels 9 Absatz 1 der Verordnung (EU) 2016/679 zulässig, wenn sie für im öffentlichen Interesse liegende Archivzwecke erforderlich ist. Der Verantwortliche sieht angemessene und spezifische Maßnahmen zur Wahrung der Interessen der betroffenen Person gemäß § 22 Absatz 2 Satz 2 vor.

(2) Das Recht auf Auskunft der betroffenen Person gemäß Artikel 15 der Verordnung (EU) 2016/679 besteht nicht, wenn das Archivgut nicht durch den Namen der Person erschlossen ist oder keine Angaben gemacht werden, die das Auffinden des betreffenden Archivguts mit vertretbarem Verwaltungsaufwand ermöglichen.

(3) Das Recht auf Berichtigung der betroffenen Person gemäß Artikel 16 der Verordnung (EU)2016/679besteht nicht, wenn die personenbezogenen Daten zu Archivzwecken im öffentlichen Interesse verarbeitet werden. Bestreitet die betroffene Person die Richtigkeit der personenbezogenen Daten, ist ihr die Möglichkeit einer Gegendarstellung einzuräumen. Das zuständige Archiv ist verpflichtet, die Gegendarstellung den Unterlagen hinzuzufügen.

(4) Die in Artikel 18 Absatz 1 Buchstabe a, b und d, den Artikeln 20 und 21 der Verordnung (EU)2016/679vorgesehenen Rechte bestehen nicht, soweit diese Rechte voraussichtlich die Verwirklichung der im öffentlichen Interesse liegenden Archivzwecke unmöglich machen oder ernsthaft beeinträchtigen und die Ausnahmen für die Erfüllung dieser Zwecke erforderlich sind.

Bundesdatenschutzgesetz - BDSG 2018 | § 29 Rechte der betroffenen Person und aufsichtsbehördliche Befugnisse im Fall von Geheimhaltungspflichten

(1) Die Pflicht zur Information der betroffenen Person gemäß Artikel 14 Absatz 1 bis 4 der Verordnung (EU) 2016/679 besteht ergänzend zu den in Artikel 14 Absatz 5 der Verordnung (EU) 2016/679 genannten Ausnahmen nicht, soweit durch ihre Erfüllung Informationen offenbart würden, die ihrem Wesen nach, insbesondere wegen der überwiegenden berechtigten Interessen eines Dritten, geheim gehalten werden müssen. Das Recht auf Auskunft der betroffenen Person gemäß Artikel 15 der Verordnung (EU) 2016/679 besteht nicht, soweit durch die Auskunft Informationen offenbart würden, die nach einer Rechtsvorschrift oder ihrem Wesen nach, insbesondere wegen der überwiegenden berechtigten Interessen eines Dritten, geheim gehalten werden müssen. Die Pflicht zur Benachrichtigung gemäß Artikel 34 der Verordnung (EU) 2016/679 besteht ergänzend zu der in Artikel 34 Absatz 3 der Verordnung (EU) 2016/679 genannten Ausnahme nicht, soweit durch die Benachrichtigung Informationen offenbart würden, die nach einer Rechtsvorschrift oder ihrem Wesen nach, insbesondere wegen der überwiegenden berechtigten Interessen eines Dritten, geheim gehalten werden müssen. Abweichend von der Ausnahme nach Satz 3 ist die betroffene Person nach Artikel 34 der Verordnung (EU) 2016/679 zu benachrichtigen, wenn die Interessen der betroffenen Person, insbesondere unter Berücksichtigung drohender Schäden, gegenüber dem Geheimhaltungsinteresse überwiegen.

(2) Werden Daten Dritter im Zuge der Aufnahme oder im Rahmen eines Mandatsverhältnisses an einen Berufsgeheimnisträger übermittelt, so besteht die Pflicht der übermittelnden Stelle zur Information der betroffenen Person gemäß Artikel 13 Absatz 3 der Verordnung (EU) 2016/679 nicht, sofern nicht das Interesse der betroffenen Person an der Informationserteilung überwiegt.

(3) Gegenüber den in § 203 Absatz 1, 2a und 3 des Strafgesetzbuchs genannten Personen oder deren Auftragsverarbeitern bestehen die Untersuchungsbefugnisse der Aufsichtsbehörden gemäß Artikel 58 Absatz 1 Buchstabe e und f der Verordnung (EU) 2016/679 nicht, soweit die Inanspruchnahme der Befugnisse zu einem Verstoß gegen die Geheimhaltungspflichten dieser Personen führen würde. Erlangt eine Aufsichtsbehörde im Rahmen einer Untersuchung Kenntnis von Daten, die einer Geheimhaltungspflicht im Sinne des Satzes 1 unterliegen, gilt die Geheimhaltungspflicht auch für die Aufsichtsbehörde.

Bundesdatenschutzgesetz - BDSG 2018 | § 4 Videoüberwachung öffentlich zugänglicher Räume

(1) Die Beobachtung öffentlich zugänglicher Räume mit optisch-elektronischen Einrichtungen (Videoüberwachung) ist nur zulässig, soweit sie

1.: zur Aufgabenerfüllung öffentlicher Stellen,
2.: zur Wahrnehmung des Hausrechts oder
3.: zur Wahrnehmung berechtigter Interessen für konkret festgelegte Zwecke

erforderlich ist und keine Anhaltspunkte bestehen, dass schutzwürdige Interessen der betroffenen Personen überwiegen. Bei der Videoüberwachung von

1.: öffentlich zugänglichen großflächigen Anlagen, wie insbesondere Sport-, Versammlungs- und Vergnügungsstätten, Einkaufszentren oder Parkplätzen, oder
2.: Fahrzeugen und öffentlich zugänglichen großflächigen Einrichtungen des öffentlichen Schienen-, Schiffs- und Busverkehrs

gilt der Schutz von Leben, Gesundheit oder Freiheit von dort aufhältigen Personen als ein besonders wichtiges Interesse.

(2) Der Umstand der Beobachtung und der Name und die Kontaktdaten des Verantwortlichen sind durch geeignete Maßnahmen zum frühestmöglichen Zeitpunkt erkennbar zu machen.

Unterlassungsklagengesetz - UKlaG | § 1 Unterlassungs- und Widerrufsanspruch bei Allgemeinen Geschäftsbedingungen

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 307 Inhaltskontrolle

(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung

1.: mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder
2.: wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 554 Anschlussrevision

(1) Der Revisionsbeklagte kann sich der Revision anschließen. Die Anschließung erfolgt durch Einreichung der Revisionsanschlussschrift bei dem Revisionsgericht.

(2) Die Anschließung ist auch statthaft, wenn der Revisionsbeklagte auf die Revision verzichtet hat, die Revisionsfrist verstrichen oder die Revision nicht zugelassen worden ist. Die Anschließung ist bis zum Ablauf eines Monats nach der Zustellung der Revisionsbegründung zu erklären.

(3) Die Anschlussrevision muss in der Anschlussschrift begründet werden. § 549 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 und die §§ 550 und 551 Abs. 3 gelten entsprechend.

(4) Die Anschließung verliert ihre Wirkung, wenn die Revision zurückgenommen, verworfen oder durch Beschluss zurückgewiesen wird.

Unterlassungsklagengesetz - UKlaG | § 1 Unterlassungs- und Widerrufsanspruch bei Allgemeinen Geschäftsbedingungen

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 305 Einbeziehung Allgemeiner Geschäftsbedingungen in den Vertrag

(2) Allgemeine Geschäftsbedingungen werden nur dann Bestandteil eines Vertrags, wenn der Verwender bei Vertragsschluss

1.: die andere Vertragspartei ausdrücklich oder, wenn ein ausdrücklicher Hinweis wegen der Art des Vertragsschlusses nur unter unverhältnismäßigen Schwierigkeiten möglich ist, durch deutlich sichtbaren Aushang am Ort des Vertragsschlusses auf sie hinweist und
2.: der anderen Vertragspartei die Möglichkeit verschafft, in zumutbarer Weise, die auch eine für den Verwender erkennbare körperliche Behinderung der anderen Vertragspartei angemessen berücksichtigt, von ihrem Inhalt Kenntnis zu nehmen,

und wenn die andere Vertragspartei mit ihrer Geltung einverstanden ist.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 308 Klauselverbote mit Wertungsmöglichkeit

In Allgemeinen Geschäftsbedingungen ist insbesondere unwirksam

1.

(Annahme- und Leistungsfrist)eine Bestimmung, durch die sich der Verwender unangemessen lange oder nicht hinreichend bestimmte Fristen für die Annahme oder Ablehnung eines Angebots oder die Erbringung einer Leistung vorbehält; ausgenommen hiervon ist der Vorbehalt, erst nach Ablauf der Widerrufsfrist nach § 355 Absatz 1 und 2 zu leisten;

1a.

(Zahlungsfrist)eine Bestimmung, durch die sich der Verwender eine unangemessen lange Zeit für die Erfüllung einer Entgeltforderung des Vertragspartners vorbehält; ist der Verwender kein Verbraucher, ist im Zweifel anzunehmen, dass eine Zeit von mehr als 30 Tagen nach Empfang der Gegenleistung oder, wenn dem Schuldner nach Empfang der Gegenleistung eine Rechnung oder gleichwertige Zahlungsaufstellung zugeht, von mehr als 30 Tagen nach Zugang dieser Rechnung oder Zahlungsaufstellung unangemessen lang ist;

1b.

(Überprüfungs- und Abnahmefrist)eine Bestimmung, durch die sich der Verwender vorbehält, eine Entgeltforderung des Vertragspartners erst nach unangemessen langer Zeit für die Überprüfung oder Abnahme der Gegenleistung zu erfüllen; ist der Verwender kein Verbraucher, ist im Zweifel anzunehmen, dass eine Zeit von mehr als 15 Tagen nach Empfang der Gegenleistung unangemessen lang ist;

2.

(Nachfrist)eine Bestimmung, durch die sich der Verwender für die von ihm zu bewirkende Leistung abweichend von Rechtsvorschriften eine unangemessen lange oder nicht hinreichend bestimmte Nachfrist vorbehält;

3.

(Rücktrittsvorbehalt)die Vereinbarung eines Rechts des Verwenders, sich ohne sachlich gerechtfertigten und im Vertrag angegebenen Grund von seiner Leistungspflicht zu lösen; dies gilt nicht für Dauerschuldverhältnisse;

4.

(Änderungsvorbehalt)die Vereinbarung eines Rechts des Verwenders, die versprochene Leistung zu ändern oder von ihr abzuweichen, wenn nicht die Vereinbarung der Änderung oder Abweichung unter Berücksichtigung der Interessen des Verwenders für den anderen Vertragsteil zumutbar ist;

5.

(Fingierte Erklärungen)eine Bestimmung, wonach eine Erklärung des Vertragspartners des Verwenders bei Vornahme oder Unterlassung einer bestimmten Handlung als von ihm abgegeben oder nicht abgegeben gilt, es sei denn, dass

a): dem Vertragspartner eine angemessene Frist zur Abgabe einer ausdrücklichen Erklärung eingeräumt ist und
b): der Verwender sich verpflichtet, den Vertragspartner bei Beginn der Frist auf die vorgesehene Bedeutung seines Verhaltens besonders hinzuweisen;

6.

(Fiktion des Zugangs)eine Bestimmung, die vorsieht, dass eine Erklärung des Verwenders von besonderer Bedeutung dem anderen Vertragsteil als zugegangen gilt;

7.

(Abwicklung von Verträgen)eine Bestimmung, nach der der Verwender für den Fall, dass eine Vertragspartei vom Vertrag zurücktritt oder den Vertrag kündigt,

a): eine unangemessen hohe Vergütung für die Nutzung oder den Gebrauch einer Sache oder eines Rechts oder für erbrachte Leistungen oder
b): einen unangemessen hohen Ersatz von Aufwendungen verlangen kann;

8.

(Nichtverfügbarkeit der Leistung)die nach Nummer 3 zulässige Vereinbarung eines Vorbehalts des Verwenders, sich von der Verpflichtung zur Erfüllung des Vertrags bei Nichtverfügbarkeit der Leistung zu lösen, wenn sich der Verwender nicht verpflichtet,

a): den Vertragspartner unverzüglich über die Nichtverfügbarkeit zu informieren und
b): Gegenleistungen des Vertragspartners unverzüglich zu erstatten;

9.

(Abtretungsausschluss)eine Bestimmung, durch die die Abtretbarkeit ausgeschlossen wird

a)

für einen auf Geld gerichteten Anspruch des Vertragspartners gegen den Verwender oder

b)

für ein anderes Recht, das der Vertragspartner gegen den Verwender hat, wenn

aa): beim Verwender ein schützenswertes Interesse an dem Abtretungsausschluss nicht besteht oder
bb): berechtigte Belange des Vertragspartners an der Abtretbarkeit des Rechts das schützenswerte Interesse des Verwenders an dem Abtretungsausschluss überwiegen;

Buchstabe a gilt nicht für Ansprüche aus Zahlungsdiensterahmenverträgen und die Buchstaben a und b gelten nicht für Ansprüche auf Versorgungsleistungen im Sinne des Betriebsrentengesetzes.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 305 Einbeziehung Allgemeiner Geschäftsbedingungen in den Vertrag

(2) Allgemeine Geschäftsbedingungen werden nur dann Bestandteil eines Vertrags, wenn der Verwender bei Vertragsschluss

1.: die andere Vertragspartei ausdrücklich oder, wenn ein ausdrücklicher Hinweis wegen der Art des Vertragsschlusses nur unter unverhältnismäßigen Schwierigkeiten möglich ist, durch deutlich sichtbaren Aushang am Ort des Vertragsschlusses auf sie hinweist und
2.: der anderen Vertragspartei die Möglichkeit verschafft, in zumutbarer Weise, die auch eine für den Verwender erkennbare körperliche Behinderung der anderen Vertragspartei angemessen berücksichtigt, von ihrem Inhalt Kenntnis zu nehmen,

und wenn die andere Vertragspartei mit ihrer Geltung einverstanden ist.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 308 Klauselverbote mit Wertungsmöglichkeit

In Allgemeinen Geschäftsbedingungen ist insbesondere unwirksam

1.

1a.

1b.

2.

3.

4.

5.

a): dem Vertragspartner eine angemessene Frist zur Abgabe einer ausdrücklichen Erklärung eingeräumt ist und
b): der Verwender sich verpflichtet, den Vertragspartner bei Beginn der Frist auf die vorgesehene Bedeutung seines Verhaltens besonders hinzuweisen;

6.

(Fiktion des Zugangs)eine Bestimmung, die vorsieht, dass eine Erklärung des Verwenders von besonderer Bedeutung dem anderen Vertragsteil als zugegangen gilt;

7.

(Abwicklung von Verträgen)eine Bestimmung, nach der der Verwender für den Fall, dass eine Vertragspartei vom Vertrag zurücktritt oder den Vertrag kündigt,

a): eine unangemessen hohe Vergütung für die Nutzung oder den Gebrauch einer Sache oder eines Rechts oder für erbrachte Leistungen oder
b): einen unangemessen hohen Ersatz von Aufwendungen verlangen kann;

8.

a): den Vertragspartner unverzüglich über die Nichtverfügbarkeit zu informieren und
b): Gegenleistungen des Vertragspartners unverzüglich zu erstatten;

9.

(Abtretungsausschluss)eine Bestimmung, durch die die Abtretbarkeit ausgeschlossen wird

a)

für einen auf Geld gerichteten Anspruch des Vertragspartners gegen den Verwender oder

b)

für ein anderes Recht, das der Vertragspartner gegen den Verwender hat, wenn

aa): beim Verwender ein schützenswertes Interesse an dem Abtretungsausschluss nicht besteht oder
bb): berechtigte Belange des Vertragspartners an der Abtretbarkeit des Rechts das schützenswerte Interesse des Verwenders an dem Abtretungsausschluss überwiegen;

Buchstabe a gilt nicht für Ansprüche aus Zahlungsdiensterahmenverträgen und die Buchstaben a und b gelten nicht für Ansprüche auf Versorgungsleistungen im Sinne des Betriebsrentengesetzes.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 305 Einbeziehung Allgemeiner Geschäftsbedingungen in den Vertrag

(2) Allgemeine Geschäftsbedingungen werden nur dann Bestandteil eines Vertrags, wenn der Verwender bei Vertragsschluss

1.: die andere Vertragspartei ausdrücklich oder, wenn ein ausdrücklicher Hinweis wegen der Art des Vertragsschlusses nur unter unverhältnismäßigen Schwierigkeiten möglich ist, durch deutlich sichtbaren Aushang am Ort des Vertragsschlusses auf sie hinweist und
2.: der anderen Vertragspartei die Möglichkeit verschafft, in zumutbarer Weise, die auch eine für den Verwender erkennbare körperliche Behinderung der anderen Vertragspartei angemessen berücksichtigt, von ihrem Inhalt Kenntnis zu nehmen,

und wenn die andere Vertragspartei mit ihrer Geltung einverstanden ist.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 308 Klauselverbote mit Wertungsmöglichkeit

In Allgemeinen Geschäftsbedingungen ist insbesondere unwirksam

1.

1a.

1b.

2.

3.

4.

5.

a): dem Vertragspartner eine angemessene Frist zur Abgabe einer ausdrücklichen Erklärung eingeräumt ist und
b): der Verwender sich verpflichtet, den Vertragspartner bei Beginn der Frist auf die vorgesehene Bedeutung seines Verhaltens besonders hinzuweisen;

6.

(Fiktion des Zugangs)eine Bestimmung, die vorsieht, dass eine Erklärung des Verwenders von besonderer Bedeutung dem anderen Vertragsteil als zugegangen gilt;

7.

(Abwicklung von Verträgen)eine Bestimmung, nach der der Verwender für den Fall, dass eine Vertragspartei vom Vertrag zurücktritt oder den Vertrag kündigt,

a): eine unangemessen hohe Vergütung für die Nutzung oder den Gebrauch einer Sache oder eines Rechts oder für erbrachte Leistungen oder
b): einen unangemessen hohen Ersatz von Aufwendungen verlangen kann;

8.

a): den Vertragspartner unverzüglich über die Nichtverfügbarkeit zu informieren und
b): Gegenleistungen des Vertragspartners unverzüglich zu erstatten;

9.

(Abtretungsausschluss)eine Bestimmung, durch die die Abtretbarkeit ausgeschlossen wird

a)

für einen auf Geld gerichteten Anspruch des Vertragspartners gegen den Verwender oder

b)

für ein anderes Recht, das der Vertragspartner gegen den Verwender hat, wenn

aa): beim Verwender ein schützenswertes Interesse an dem Abtretungsausschluss nicht besteht oder
bb): berechtigte Belange des Vertragspartners an der Abtretbarkeit des Rechts das schützenswerte Interesse des Verwenders an dem Abtretungsausschluss überwiegen;

Buchstabe a gilt nicht für Ansprüche aus Zahlungsdiensterahmenverträgen und die Buchstaben a und b gelten nicht für Ansprüche auf Versorgungsleistungen im Sinne des Betriebsrentengesetzes.

Unterlassungsklagengesetz - UKlaG | § 5 Anwendung der Zivilprozessordnung und anderer Vorschriften

Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb - UWG 2004 | § 12 Einstweiliger Rechtsschutz; Veröffentlichungsbefugnis; Streitwertminderung

1.: die begünstigte Partei die Gebühren ihres Rechtsanwalts ebenfalls nur nach diesem Teil des Streitwerts zu entrichten hat,
2.: die begünstigte Partei, soweit ihr Kosten des Rechtsstreits auferlegt werden oder soweit sie diese übernimmt, die von dem Gegner entrichteten Gerichtsgebühren und die Gebühren seines Rechtsanwalts nur nach dem Teil des Streitwerts zu erstatten hat und
3.: der Rechtsanwalt der begünstigten Partei, soweit die außergerichtlichen Kosten dem Gegner auferlegt oder von ihm übernommen werden, seine Gebühren von dem Gegner nach dem für diesen geltenden Streitwert beitreiben kann.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 562 Aufhebung des angefochtenen Urteils

(1) Insoweit die Revision für begründet erachtet wird, ist das angefochtene Urteil aufzuheben.

(2) Wird das Urteil wegen eines Mangels des Verfahrens aufgehoben, so ist zugleich das Verfahren insoweit aufzuheben, als es durch den Mangel betroffen wird.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 563 Zurückverweisung; eigene Sachentscheidung

(2) Das Berufungsgericht hat die rechtliche Beurteilung, die der Aufhebung zugrunde gelegt ist, auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen.

(3) Das Revisionsgericht hat jedoch in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Aufhebung des Urteils nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist.

(4) Kommt im Fall des Absatzes 3 für die in der Sache selbst zu erlassende Entscheidung die Anwendbarkeit von Gesetzen, auf deren Verletzung die Revision nach § 545 nicht gestützt werden kann, in Frage, so kann die Sache zur Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden.