UWG: Zur Klagebefugnis von Mitbewerbern bei unzumutbarer Belästigung durch Telefonwerbung
published on 24/10/2013 12:41
UWG: Zur Klagebefugnis von Mitbewerbern bei unzumutbarer Belästigung durch Telefonwerbung
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Der BGH hat in seinem Urteil vom 20.03.2013 (Az.: I ZR 209/11) folgendes entschieden:
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der 8. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Düsseldorf vom 28. Mai 2010 wird im vollen Umfang zurückgewiesen.
Die Klägerin hat 1/3 der Kosten des Rechtsstreits erster Instanz, 2/5 der Kosten des Berufungsverfahrens und die Kosten der Revision zu tragen. Der Beklagten werden 2/3 der Kosten des Rechtsstreits erster Instanz, 3/5 der Kosten des Berufungsverfahrens und die Kosten des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens auferlegt.
Tatbestand:
Die auf dem Gebiet der Telekommunikation miteinander in Wettbewerb stehenden Parteien haben im vorliegenden Rechtsstreit im Wege der Klage und der Widerklage Ansprüche wegen behaupteter wettbewerbswidriger Werbeanrufe geltend gemacht. Das Landgericht hat der auf insgesamt fünf Anrufe in der Zeit vom 9. Juni bis zum 5. August 2009 gestützten Widerklage, die allein Gegenstand des Revisionsverfahrens ist, stattgegeben und die Klägerin antragsgemäß verurteilt, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr Verbraucher anzurufen oder anrufen zu lassen, um ihnen Telekommunikationsprodukte wie zum Beispiel Verträge über Telefonanschlüsse und/oder Verträge über Telefontarife und/oder Internetprodukte wie zum Beispiel Verträge über einen Internetzugang und/oder Verträge über Internettarife unabhängig davon anzubieten, ob der Anruf der Erweiterung oder der Aufnahme einer Vertragsbeziehung zu der Klägerin dient, solange der angerufene Verbraucher zuvor nicht sein ausdrückliches Einverständnis mit einem solchen Telefonanruf erklärt hat. Ferner hat das Landgericht die Klägerin zur Erstattung von Abmahnkosten in Höhe von 1.780,20 € verurteilt.
Die von der Klägerin eingelegte Berufung hatte insoweit Erfolg, als das Berufungsgericht die Unterlassungsverpflichtung der Klägerin auf Telekommunikationsdienstleistungen und auf Anrufe bei Verbrauchern, die der Erweiterung einer Vertragsbeziehung mit der Klägerin dienen, beschränkt und den Zahlungsanspruch auf 890,10 € reduziert hat.
Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, verfolgt die Beklagte ihre ursprünglichen Widerklageanträge weiter und stützt sich dabei noch auf zwei der ursprünglich als wettbewerbswidrig geltend gemachten Werbeanrufe (bei den Zeugen R. und S. ).
Entscheidungsgründe:
Das Berufungsgericht hat die mit der Widerklage geltend gemachten Ansprüche der Beklagten aus § 8 Abs. 1, § 7 Abs. 2 Nr. 2 und § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG nur zum Teil als begründet angesehen und hierzu ausgeführt:
Die Beklagte habe einen Verstoß der Klägerin in Bezug auf die Bestandskundin S. mit dem Vortrag schlüssig dargelegt, ein Servicemitarbeiter der Klägerin habe Frau S. am 23. Juni 2009 auf ihrem Privatanschluss angerufen, um sie zum Wechsel auf ein DSL-Produkt zu überreden. Die Klägerin sei diesem Vortrag nicht in rechtserheblicher Weise entgegengetreten. Der Vorfall vom 23. Juni 2009 rechtfertige nach der Entscheidung „Verbotsantrag bei Telefonwerbung" nur ein Verbot, das auf Telekommunikationsdienstleistungen und Anrufe beschränkt sei, die lediglich der Erweiterung bestehender Vertragsbeziehungen dienten. Für ihre Behauptung, die Klägerin habe den nicht zu ihren Kunden gehörenden Zeugen R. am 9. Juni 2009 zu Werbezwecken anrufen lassen, sei die Beklagte den ihr obliegenden Beweis schuldig geblieben. Da die von der Beklagten ausgesprochene Abmahnung danach nur zur Hälfte berechtigt gewesen sei, könne sie ihre Abmahnkosten auch nur zur Hälfte ersetzt verlangen.
Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision der Beklagten hat Erfolg. Sie führt in dem Umfang, in dem das Berufungsgericht die Widerklage abgewiesen hat, zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Wiederherstellung des der Widerklage im vollen Umfang stattgebenden Urteils des Landgerichts.
Das Berufungsgericht ist mit Recht davon ausgegangen, dass die Widerklage zulässig ist.
Dies gilt auch insoweit, als die Beklagte keine Ausführungen zu der Frage gemacht hat, in welcher Reihenfolge sie ihre Widerklageanträge auf die mehreren nach ihrem Vortrag bei den Zeugen R. und S. eingegangenen Werbeanrufe stützte.
Entsprechende Ausführungen wären im Blick auf das Erfordernis gemäß § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO, in der Klage oder - wie hier - Widerklage bestimmte Angaben zum Gegenstand und Grund des erhobenen Anspruchs zu machen, auch nach der inzwischen geänderten Rechtsprechung des Senats nur dann veranlasst gewesen, wenn es sich dabei nicht um denselben Streitgegenstand gehandelt hätte. Mehrere zur Begründung eines Unterlassungsantrags vorgetragene gleichartige Verletzungshandlungen stellen allerdings einen einheitlichen Klagegrund dar. Soweit die Klägerin die Gleichartigkeit der von der Beklagten mit der Widerklage geltend gemachten Wettbewerbsverstöße bestritten hat, handelt es sich um eine auch im Rahmen der Begründetheit der Klage bedeutsame Frage (vgl. unten unter II 2 b bb). Für die Zulässigkeit der Klage reicht es daher aus, dass die Beklagte zu dieser damit doppelrelevanten Tatsache einen schlüssigen Vortrag gehalten hat.
Die Beklagte ist als Mitbewerberin der Klägerin entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung für den von ihr geltend gemachten Unterlassungsanspruch nach § 8 Abs. 1, § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG anspruchsberechtigt.
Im Schrifttum wird allerdings die Ansicht vertreten, aus der Regelung in Art. 13 Abs. 6 Satz 1 und Art. 15, 15a der Richtlinie 2002/58/EG über die Verarbeitung personenbezogener Daten und den Schutz der Privatsphäre in der elektronischen Kommunikation (Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation) in der durch die Richtlinie 2009/136/EG geänderten Fassung folge, dass Verstöße gegen § 7 Abs. 2 Nr. 2 bis 4 und Abs. 3 UWG von Mitbewerbern und Verbänden allenfalls in Vertretung oder Prozessstandschaft für den von der unzulässigen Werbung betroffenen Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer verfolgt werden könnten. Aus einer Zusammenschau der genannten Bestimmungen ergebe sich eine Anweisung an die Mitgliedstaaten sicherzustellen, dass zum einen die von Verstößen betroffenen natürlichen und juristischen Personen dagegen gerichtlich vorgehen könnten und zum anderen die nationalen Behörden die Einstellung eines Verstoßes anordnen und gegebenenfalls auch strafrechtliche Sanktionen verhängen könnten. Dagegen sei keine Rede davon, dass Mitbewerber und Verbände ebenfalls gegen Verstöße vorgehen könnten. Dass insoweit keine Regelungslücke, sondern eine abschließende Regelung vorliege, folge zwingend aus der Richtlinie 2009/22/EG über Unterlassungsklagen zum Schutz der Verbraucherinteressen. Diese Richtlinie bezwecke eine Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über Unterlassungsklagen zum Schutz der Kollektivinteressen der Verbraucher, die unter die im Anhang I dieser Richtlinie aufgeführten Richtlinien fielen. In diesem Anhang I sei zwar die Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken, nicht jedoch die Richtlinie 2002/58/EG aufgeführt. Gegen die (zusätzliche) Anerkennung einer Klagebefugnis von Mitbewerbern und Verbänden spreche zudem, dass es der Entscheidung der betroffenen natürlichen oder juristischen Personen überlassen bleiben solle, ob die Beeinträchtigung ihrer Individualinteressen gerichtlich verboten werden solle oder nicht. Dem kann nicht zugestimmt werden.
Die Art. 13 Abs. 6 Satz 1, Art. 15 und 15a der Richtlinie 2002/58/EG enthalten insoweit keine abschließende Regelung.
Dies folgt allerdings nicht bereits aus Art. 169 Abs. 4 Satz 1 AEUV.
Nach dieser Bestimmung hindern Maßnahmen, die das Europäische Parlament und der Rat nach Art. 169 Abs. 3 AEUV gemäß dem ordentlichen Gesetzgebungsverfahren und nach Anhörung des Wirtschafts- und Sozialausschusses zur Unterstützung, Ergänzung und Überwachung der Verbraucherschutzpolitik der Mitgliedstaaten nach Art. 169 Abs. 2 Buchst. b AEUV beschlossen haben, die einzelnen Mitgliedstaaten nicht daran, strengere Schutzmaßnahmen beizubehalten oder zu ergreifen. Ein auf diese Norm gestützter Sekundärrechtsakt bedarf keiner eigenen Mindeststandardklausel, weil der Mindeststandard bereits kraft Primärrechts gilt.
Die Regelung des Art. 169 Abs. 4 Satz 1 AEUV gilt jedoch nicht für Maßnahmen, die die Union gemäß Art. 169 Abs. 2 Buchst. a AEUV im Rahmen der Verwirklichung des Binnenmarkts nach Art. 114 AEUV erlässt. Die Bestimmung des Art. 169 Abs. 4 Satz 1 AEUV ist über Art. 169 Abs. 3 AEUV auf Art. 169 Abs. 2 Buchst. b AEUV, nicht dagegen auch auf Art. 169 Abs. 2 Buchst. a AEUV rückbezogen. Die in dieser Bestimmung angesprochene Binnenmarktkompetenz kennt daher keine Mindeststandardklausel. Die Regelung des Art. 169 Abs. 4 Satz 1 AEUV gilt mithin nicht für die Richtlinien 2002/58/EG und 2009/22/EG, die beide insbesondere auf Art. 95 EG (jetzt: Art. 114 AEUV) gestützt und damit im Rahmen der Verwirklichung des Binnenmarkts erlassen worden sind.
Die Richtlinie 2009/22/EG, auf die sich die von der Revisionserwiderung für ihren Standpunkt herangezogene Ansicht im Schrifttum maßgeblich stützt, gibt - anders als ihr Titel vermuten lässt - schon kein geschlossenes System zur Regelung von Unterlassungsklagen vor, sondern will lediglich ein grenzüberschreitendes Vorgehen von Verbraucherschutzverbänden bei innergemeinschaftlichen Verstößen ermöglichen. Hierzu sieht Art. 4 der Richtlinie 2009/22/EG vor, dass die Mitgliedstaaten Vorkehrungen dafür treffen, dass bei einem gegen Verbraucherschutzbestimmungen verstoßenden Verhalten, das in einem Mitgliedstaat seinen Ursprung hat, die Verbraucherinteressen jedoch in einem anderen Mitgliedstaat beeinträchtigt, jede qualifizierte Einrichtung dieses anderen Mitgliedstaats das zuständige nationale Gericht oder die zuständige nationale Behörde im Ausgangsstaat anrufen kann. Schon aus diesem Grund lassen sich aus der Richtlinie 2009/22/EG keine Schlüsse auf die Anspruchsberechtigung von Mitbewerbern und Verbänden bei einem reinen Inlandssachverhalt wie dem im Streitfall gegebenen ziehen.
Überdies hindert die Richtlinie 2009/22/EG nach ihrem Art. 7 die Mitgliedstaaten nicht daran, Bestimmungen zu erlassen oder beizubehalten, die den qualifizierten Einrichtungen sowie sonstigen betroffenen Personen auf nationaler Ebene weitergehende Rechte zur Klageerhebung einräumen. Auch aus diesem Grund lässt sich aus dem Umstand, dass die Richtlinie 2002/58/EG im Anhang I der Richtlinie 2009/22/EG nicht aufgeführt ist, nicht ableiten, dass der Beklagten die nach § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG erforderliche Klage- und Anspruchsbefugnis für den mit der Widerklage geltend gemachten Unterlassungsanspruch gemäß § 8 Abs. 1, § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG fehlt.
Das Berufungsgericht hat die Widerklage zu Unrecht als nur teilweise begründet angesehen.
Die Revision wendet sich allerdings vergeblich gegen die Beurteilung des Berufungsgerichts, die Beklagte sei den ihr obliegenden Beweis schuldig geblieben, dass die Klägerin auch den nicht zu ihrem Bestand gehörenden Zeugen R. zu Werbezwecken habe anrufen lassen.
Das Berufungsgericht hat zu diesem Vorgang ausgeführt, aufgrund der Aussage der Zeugen A. und R. stehe lediglich fest, dass unter der vom Zeugen R. notierten Rufnummer unter Verwendung des Unternehmenskennzeichens der Klägerin geworben worden sei, nicht dagegen, dass diese Werbung durch die Klägerin oder in deren Auftrag erfolgt sei. Aus anderen Verfahren sei bekannt, dass sich mehrfach Werber von Mitbewerbern als Mitarbeiter der Klägerin ausgegeben hätten; hierauf seien die Parteien in der mündlichen Verhandlung hingewiesen worden. Die Zeugen P. und M. , die dem Vorfall „R. " im Auftrag der Klägerin nachgegangen seien, hätten bekundet, dass ein entsprechender Werbeanruf in keinem der Systeme (der Klägerin) dokumentiert gewesen sei. Die Überprüfung der vom Zeugen R. notierten Rufnummer durch die Zeugin M. habe ergeben, dass diese Nummer weder einer Servicestelle der Klägerin noch sonst einem Anschlussinhaber habe zugeordnet werden können. Die Bekundungen der beiden zuletzt genannten Zeugen seien ungeachtet dessen nicht unglaubhaft, dass es sich bei diesen Zeugen um Mitarbeiter der Klägerin handele. Die sicherlich nicht vollständige Erfassung von Werbemaßnahmen der Klägerin erkläre nicht, weshalb die fragliche Nummer keinem der Servicecenter der Klägerin habe zugeordnet werden können. Es sei auch unwahrscheinlich, dass sich die Klägerin eines Servicecenters bediene, das bei ihr nicht registriert sei. Ein Anruf durch ein externes Callcenter der Klägerin liege ohnehin fern, da ein solches Callcenter mit Kontrollanrufen der Klägerin rechnen müsse und sich daher kaum als „Servicecenter der Deutschen Telekom AG" bezeichnen werde.
Die Revision rügt ohne Erfolg, das Berufungsgericht habe bei diesen Ausführungen die höchstrichterliche Rechtsprechung zu den Grundsätzen des Anscheinsbeweises verkannt; insbesondere habe es nicht hinreichend berücksichtigt, dass der Anscheinsbeweis nur durch den vollen Beweis der Tatsachen erschüttert werden könne, die auf die ernsthafte Möglichkeit eines abweichenden Geschehensablaufs schließen ließen. Im Streitfall fehlt es indessen schon an einer Grundvoraussetzung des Anscheinsbeweises, nämlich an einem typischen Geschehensablauf in dem Sinne, dass hinter einer Nummer, unter der sich ein „Servicecenter der Deutschen Telekom AG" meldet und für Produkte der Klägerin wirbt, nach der Lebenserfahrung typischerweise auch tatsächlich die Klägerin steht. Ungeachtet dessen haben nach der tatrichterlichen Würdigung des Berufungsgerichts die Aussagen der Zeugen P. und M. den vollen Beweis für die ernsthafte Möglichkeit eines anderen als des von der Beklagten behaupteten Geschehensablaufs erbracht.
Entgegen der Ansicht der Revision hat das Berufungsgericht auch nicht dadurch den Anspruch der Beklagten auf rechtliches Gehör verletzt, dass es auf seine eigene Kenntnis aus anderen Verfahren zurückgegriffen und darauf hingewiesen hat, es hätten sich schon öfters Werber der Konkurrenz als Mitarbeiter der Klägerin ausgegeben. Ausweislich der von der Revision nicht in Zweifel gezogenen Angaben im Berufungsurteil hat das Berufungsgericht diesen Punkt mit den Parteien in der mündlichen Verhandlung erörtert.
Mit Erfolg wendet sich die Revision aber gegen die Beurteilung des Berufungsgerichts, der Vorfall „S. " rechtfertige nur ein Verbot, das auf Telekommunikationsdienstleistungen und auf Anrufe bei Verbrauchern beschränkt sei, die der Erweiterung einer (bestehenden) Vertragsbeziehung dienten.
Das Berufungsgericht hat hierzu ausgeführt, die Klägerin sei ein Telekommunikationsdienstleister, dessen Werbemaßnahmen demzufolge allein der Vermarktung der von ihm erbrachten Telekommunikationsdienstleistungen dienten. Soweit sie Telefongeräte, Splitter, Router und dergleichen anbiete, erfolge dies nur im Zusammenhang mit der Vermarktung dieser Dienstleistungen, soweit der Kunde zu deren Nutzung solche Geräte benötige. Da die von der Beklagten zur näheren Beschreibung des Begriffs „Telekommunikationsprodukte" aufgelisteten Beispiele ausnahmslos Telekommunikationsdienstleistungen beträfen, habe auch der Begriff „Telekommunikationsprodukte" im Widerklageantrag durch den darin als Minus enthaltenen Terminus „Telekommunikationsdienstleistungen" ersetzt werden können.
Der Vorfall „S. " unterscheide sich vom Werbeanruf eines Call-centers aber auch dadurch, dass ein solches Callcenter anders als die Klägerin, die über einen großen Endkundenbestand verfüge, seinem Wesen nach keine im Rahmen der Werbeaktion anzurufenden Bestandskunden habe. Wenn ein Unternehmen einen eigenen Kunden anrufe, um ihm eine Vertragsänderung anzudienen, weil dieser im Kundenverzeichnis fälschlicherweise als mit derartigen Anrufen einverstanden vermerkt sei, beruhe der Anruf auf einer Nachlässigkeit des Werbenden, die seine Bereitschaft, sich rechtstreu zu verhalten, nicht an sich in Frage stelle. Dagegen nehme derjenige, der potentielle Neukunden anrufe, bei denen keine Anhaltspunkte für ein Einverständnis vorlägen, den Gesetzesverstoß zumindest billigend in Kauf. Die wirtschaftliche Situation der Klägerin, die insoweit früher eine Monopolstellung gehabt habe, unterscheide sich grundlegend von der aller Mitbewerber; für ihr wirtschaftliches Wohlergehen sei in erster Linie die Pflege ihrer Bestandskundenbeziehungen entscheidend, nicht dagegen die Abwerbung von Kunden der Mitbewerber. Der Vorfall „S. " rechtfertige daher nicht die Annahme, die Klägerin werde auch bereit sein, potentielle Neukunden anzurufen oder anrufen zu lassen, bei denen sie keine Erkenntnisse über die Erteilung eines Einverständnisses habe und ein solches auch weitaus ferner liege als bei eigenen Bestandskunden.
Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Dies gilt sowohl insoweit, als das Berufungsgericht den auf Telekommunikationsprodukte bezogenen Unterlassungsantrag in der Widerklage nur als in Bezug auf Telekommunikationsdienstleistungen begründet angesehen hat, als auch insoweit, als es eine Begehungsgefahr auch nur für Anrufe bei Verbrauchern bejaht hat, die der Erweiterung einer Vertragsbeziehung zwischen diesen und der Klägerin dienten.
Das Berufungsgericht ist im Ausgangspunkt allerdings zutreffend davon ausgegangen, dass Ansprüche auf Unterlassung über die konkrete Verletzungshandlung hinaus gegeben sein können, soweit in der erweiterten Form das Charakteristische der Verletzungshandlung noch zum Ausdruck kommt. Mit Recht hat es auch angenommen, dass das Charakteristische der Verletzungshandlung dann, wenn - wie hier - mit einem Telefonanruf gegenüber einem Verbraucher ohne dessen vorherige ausdrückliche Einwilligung geworben wird, grundsätzlich im unverlangten Werbeanruf besteht und es daher nicht darauf ankommt, wofür geworben wird, dass aber bei einem Werbeanruf eines Gewerbetreibenden für die Waren oder Dienstleistungen seines Geschäftsbetriebs die durch die Verletzungshandlung begründete Wiederholungsgefahr grundsätzlich nicht über den Unternehmensgegenstand hinausreicht.
Nach diesen Grundsätzen lässt sich die sachliche Reichweite des vom Berufungsgericht als dem Grunde nach berechtigt angesehenen Verbots jedoch nicht wie von diesem angenommen auf Telekommunikationsdienstleistungen, das heißt auf „Telekommunikationsprodukte" unter Ausschluss von „Telekommunikationswaren" beschränken. Für eine solche Einschränkung besteht schon deshalb keine Grundlage, weil der Unternehmensgegenstand der Klägerin sich ausweislich des Handelsregisters auf die Betätigung im gesamten Bereich der Telekommunikation erstreckt. Außerdem liegt es auch dann, wenn die Klägerin von ihr als „Telekommunikationswaren" bezeichnete Produkte, die sie vertreibt, bislang weder einzeln noch im Rahmen von Leistungspaketen im Wege der Telefonwerbung beworben hat, zumindest nicht fern, dass sie dies - zumal dann, wenn Konkurrenzunternehmen sich entsprechend verhalten - in Zukunft tun wird.
Ebenfalls zu eng ist auf der Grundlage der oben dargestellten Grundsätze die Sichtweise des Berufungsgerichts, eine Begehungsgefahr bestehe im Hinblick auf den festgestellten Wettbewerbsverstoß der Klägerin nur insoweit, als sie - wie bei dem festgestellten Verstoß - bei „Bestandskunden" Telefonwerbung betreibe. Nachdem das Monopol, das früher zugunsten der Rechtsvorgängerin der Klägerin bestanden hat, bereits vor etlichen Jahren ausgelaufen ist und die Klägerin seither - wie allgemein bekannt ist - nicht wenige Kunden verloren hat, kann nicht davon ausgegangen werden, dass sie ihre werbende Tätigkeit auf den Erhalt der noch bestehenden Kundenbeziehungen und der Ausstattung der vorhandenen Kunden mit weiteren Telekommunikationsprodukten beschränkt und auch auf absehbare Zeit beschränken wird. Zwar wird die Gewinnung neuer Kunden im Wege der Telefonwerbung dadurch erschwert, dass sie jedenfalls bei Verbrauchern nur dann zulässig ist, wenn diese in eine entsprechende Werbung ausdrücklich eingewilligt haben. Der Erlangung einer solchen ausdrücklichen Einwilligung durch weitere - insoweit vorbereitende - Werbemaßnahmen stehen jedoch keine unüberwindlichen Schwierigkeiten entgegen. Es erscheint daher nicht als fernliegend, dass die Klägerin neue Kunden ebenso wie Bestandskunden auch dann ohne deren ausdrückliche Einwilligung anrufen (lassen) wird, wenn es sich dabei um Verbraucher handelt. Danach kann in Bezug auf potenzielle Kunden, zu denen die Klägerin bislang keine Geschäftsbeziehungen unterhalten hat, eine entsprechende Begehungsgefahr ebenfalls nicht verneint werden.
Nach allem ist das Berufungsurteil auf die Revision der Beklagten aufzuheben, soweit dort hinsichtlich der Widerklage zum Nachteil der Beklagten entschieden worden ist. In diesem Umfang ist das der Widerklage im vollen Umfang stattgebende Urteil des Landgerichts wiederherzustellen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1, § 92 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO.
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der 8. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Düsseldorf vom 28. Mai 2010 wird im vollen Umfang zurückgewiesen.
Die Klägerin hat 1/3 der Kosten des Rechtsstreits erster Instanz, 2/5 der Kosten des Berufungsverfahrens und die Kosten der Revision zu tragen. Der Beklagten werden 2/3 der Kosten des Rechtsstreits erster Instanz, 3/5 der Kosten des Berufungsverfahrens und die Kosten des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens auferlegt.
Tatbestand:
Die auf dem Gebiet der Telekommunikation miteinander in Wettbewerb stehenden Parteien haben im vorliegenden Rechtsstreit im Wege der Klage und der Widerklage Ansprüche wegen behaupteter wettbewerbswidriger Werbeanrufe geltend gemacht. Das Landgericht hat der auf insgesamt fünf Anrufe in der Zeit vom 9. Juni bis zum 5. August 2009 gestützten Widerklage, die allein Gegenstand des Revisionsverfahrens ist, stattgegeben und die Klägerin antragsgemäß verurteilt, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr Verbraucher anzurufen oder anrufen zu lassen, um ihnen Telekommunikationsprodukte wie zum Beispiel Verträge über Telefonanschlüsse und/oder Verträge über Telefontarife und/oder Internetprodukte wie zum Beispiel Verträge über einen Internetzugang und/oder Verträge über Internettarife unabhängig davon anzubieten, ob der Anruf der Erweiterung oder der Aufnahme einer Vertragsbeziehung zu der Klägerin dient, solange der angerufene Verbraucher zuvor nicht sein ausdrückliches Einverständnis mit einem solchen Telefonanruf erklärt hat. Ferner hat das Landgericht die Klägerin zur Erstattung von Abmahnkosten in Höhe von 1.780,20 € verurteilt.
Die von der Klägerin eingelegte Berufung hatte insoweit Erfolg, als das Berufungsgericht die Unterlassungsverpflichtung der Klägerin auf Telekommunikationsdienstleistungen und auf Anrufe bei Verbrauchern, die der Erweiterung einer Vertragsbeziehung mit der Klägerin dienen, beschränkt und den Zahlungsanspruch auf 890,10 € reduziert hat.
Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, verfolgt die Beklagte ihre ursprünglichen Widerklageanträge weiter und stützt sich dabei noch auf zwei der ursprünglich als wettbewerbswidrig geltend gemachten Werbeanrufe (bei den Zeugen R. und S. ).
Entscheidungsgründe:
Das Berufungsgericht hat die mit der Widerklage geltend gemachten Ansprüche der Beklagten aus § 8 Abs. 1, § 7 Abs. 2 Nr. 2 und § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG nur zum Teil als begründet angesehen und hierzu ausgeführt:
Die Beklagte habe einen Verstoß der Klägerin in Bezug auf die Bestandskundin S. mit dem Vortrag schlüssig dargelegt, ein Servicemitarbeiter der Klägerin habe Frau S. am 23. Juni 2009 auf ihrem Privatanschluss angerufen, um sie zum Wechsel auf ein DSL-Produkt zu überreden. Die Klägerin sei diesem Vortrag nicht in rechtserheblicher Weise entgegengetreten. Der Vorfall vom 23. Juni 2009 rechtfertige nach der Entscheidung „Verbotsantrag bei Telefonwerbung" nur ein Verbot, das auf Telekommunikationsdienstleistungen und Anrufe beschränkt sei, die lediglich der Erweiterung bestehender Vertragsbeziehungen dienten. Für ihre Behauptung, die Klägerin habe den nicht zu ihren Kunden gehörenden Zeugen R. am 9. Juni 2009 zu Werbezwecken anrufen lassen, sei die Beklagte den ihr obliegenden Beweis schuldig geblieben. Da die von der Beklagten ausgesprochene Abmahnung danach nur zur Hälfte berechtigt gewesen sei, könne sie ihre Abmahnkosten auch nur zur Hälfte ersetzt verlangen.
Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision der Beklagten hat Erfolg. Sie führt in dem Umfang, in dem das Berufungsgericht die Widerklage abgewiesen hat, zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Wiederherstellung des der Widerklage im vollen Umfang stattgebenden Urteils des Landgerichts.
Das Berufungsgericht ist mit Recht davon ausgegangen, dass die Widerklage zulässig ist.
Dies gilt auch insoweit, als die Beklagte keine Ausführungen zu der Frage gemacht hat, in welcher Reihenfolge sie ihre Widerklageanträge auf die mehreren nach ihrem Vortrag bei den Zeugen R. und S. eingegangenen Werbeanrufe stützte.
Entsprechende Ausführungen wären im Blick auf das Erfordernis gemäß § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO, in der Klage oder - wie hier - Widerklage bestimmte Angaben zum Gegenstand und Grund des erhobenen Anspruchs zu machen, auch nach der inzwischen geänderten Rechtsprechung des Senats nur dann veranlasst gewesen, wenn es sich dabei nicht um denselben Streitgegenstand gehandelt hätte. Mehrere zur Begründung eines Unterlassungsantrags vorgetragene gleichartige Verletzungshandlungen stellen allerdings einen einheitlichen Klagegrund dar. Soweit die Klägerin die Gleichartigkeit der von der Beklagten mit der Widerklage geltend gemachten Wettbewerbsverstöße bestritten hat, handelt es sich um eine auch im Rahmen der Begründetheit der Klage bedeutsame Frage (vgl. unten unter II 2 b bb). Für die Zulässigkeit der Klage reicht es daher aus, dass die Beklagte zu dieser damit doppelrelevanten Tatsache einen schlüssigen Vortrag gehalten hat.
Die Beklagte ist als Mitbewerberin der Klägerin entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung für den von ihr geltend gemachten Unterlassungsanspruch nach § 8 Abs. 1, § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG anspruchsberechtigt.
Im Schrifttum wird allerdings die Ansicht vertreten, aus der Regelung in Art. 13 Abs. 6 Satz 1 und Art. 15, 15a der Richtlinie 2002/58/EG über die Verarbeitung personenbezogener Daten und den Schutz der Privatsphäre in der elektronischen Kommunikation (Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation) in der durch die Richtlinie 2009/136/EG geänderten Fassung folge, dass Verstöße gegen § 7 Abs. 2 Nr. 2 bis 4 und Abs. 3 UWG von Mitbewerbern und Verbänden allenfalls in Vertretung oder Prozessstandschaft für den von der unzulässigen Werbung betroffenen Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer verfolgt werden könnten. Aus einer Zusammenschau der genannten Bestimmungen ergebe sich eine Anweisung an die Mitgliedstaaten sicherzustellen, dass zum einen die von Verstößen betroffenen natürlichen und juristischen Personen dagegen gerichtlich vorgehen könnten und zum anderen die nationalen Behörden die Einstellung eines Verstoßes anordnen und gegebenenfalls auch strafrechtliche Sanktionen verhängen könnten. Dagegen sei keine Rede davon, dass Mitbewerber und Verbände ebenfalls gegen Verstöße vorgehen könnten. Dass insoweit keine Regelungslücke, sondern eine abschließende Regelung vorliege, folge zwingend aus der Richtlinie 2009/22/EG über Unterlassungsklagen zum Schutz der Verbraucherinteressen. Diese Richtlinie bezwecke eine Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über Unterlassungsklagen zum Schutz der Kollektivinteressen der Verbraucher, die unter die im Anhang I dieser Richtlinie aufgeführten Richtlinien fielen. In diesem Anhang I sei zwar die Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken, nicht jedoch die Richtlinie 2002/58/EG aufgeführt. Gegen die (zusätzliche) Anerkennung einer Klagebefugnis von Mitbewerbern und Verbänden spreche zudem, dass es der Entscheidung der betroffenen natürlichen oder juristischen Personen überlassen bleiben solle, ob die Beeinträchtigung ihrer Individualinteressen gerichtlich verboten werden solle oder nicht. Dem kann nicht zugestimmt werden.
Die Art. 13 Abs. 6 Satz 1, Art. 15 und 15a der Richtlinie 2002/58/EG enthalten insoweit keine abschließende Regelung.
Dies folgt allerdings nicht bereits aus Art. 169 Abs. 4 Satz 1 AEUV.
Nach dieser Bestimmung hindern Maßnahmen, die das Europäische Parlament und der Rat nach Art. 169 Abs. 3 AEUV gemäß dem ordentlichen Gesetzgebungsverfahren und nach Anhörung des Wirtschafts- und Sozialausschusses zur Unterstützung, Ergänzung und Überwachung der Verbraucherschutzpolitik der Mitgliedstaaten nach Art. 169 Abs. 2 Buchst. b AEUV beschlossen haben, die einzelnen Mitgliedstaaten nicht daran, strengere Schutzmaßnahmen beizubehalten oder zu ergreifen. Ein auf diese Norm gestützter Sekundärrechtsakt bedarf keiner eigenen Mindeststandardklausel, weil der Mindeststandard bereits kraft Primärrechts gilt.
Die Regelung des Art. 169 Abs. 4 Satz 1 AEUV gilt jedoch nicht für Maßnahmen, die die Union gemäß Art. 169 Abs. 2 Buchst. a AEUV im Rahmen der Verwirklichung des Binnenmarkts nach Art. 114 AEUV erlässt. Die Bestimmung des Art. 169 Abs. 4 Satz 1 AEUV ist über Art. 169 Abs. 3 AEUV auf Art. 169 Abs. 2 Buchst. b AEUV, nicht dagegen auch auf Art. 169 Abs. 2 Buchst. a AEUV rückbezogen. Die in dieser Bestimmung angesprochene Binnenmarktkompetenz kennt daher keine Mindeststandardklausel. Die Regelung des Art. 169 Abs. 4 Satz 1 AEUV gilt mithin nicht für die Richtlinien 2002/58/EG und 2009/22/EG, die beide insbesondere auf Art. 95 EG (jetzt: Art. 114 AEUV) gestützt und damit im Rahmen der Verwirklichung des Binnenmarkts erlassen worden sind.
Die Richtlinie 2009/22/EG, auf die sich die von der Revisionserwiderung für ihren Standpunkt herangezogene Ansicht im Schrifttum maßgeblich stützt, gibt - anders als ihr Titel vermuten lässt - schon kein geschlossenes System zur Regelung von Unterlassungsklagen vor, sondern will lediglich ein grenzüberschreitendes Vorgehen von Verbraucherschutzverbänden bei innergemeinschaftlichen Verstößen ermöglichen. Hierzu sieht Art. 4 der Richtlinie 2009/22/EG vor, dass die Mitgliedstaaten Vorkehrungen dafür treffen, dass bei einem gegen Verbraucherschutzbestimmungen verstoßenden Verhalten, das in einem Mitgliedstaat seinen Ursprung hat, die Verbraucherinteressen jedoch in einem anderen Mitgliedstaat beeinträchtigt, jede qualifizierte Einrichtung dieses anderen Mitgliedstaats das zuständige nationale Gericht oder die zuständige nationale Behörde im Ausgangsstaat anrufen kann. Schon aus diesem Grund lassen sich aus der Richtlinie 2009/22/EG keine Schlüsse auf die Anspruchsberechtigung von Mitbewerbern und Verbänden bei einem reinen Inlandssachverhalt wie dem im Streitfall gegebenen ziehen.
Überdies hindert die Richtlinie 2009/22/EG nach ihrem Art. 7 die Mitgliedstaaten nicht daran, Bestimmungen zu erlassen oder beizubehalten, die den qualifizierten Einrichtungen sowie sonstigen betroffenen Personen auf nationaler Ebene weitergehende Rechte zur Klageerhebung einräumen. Auch aus diesem Grund lässt sich aus dem Umstand, dass die Richtlinie 2002/58/EG im Anhang I der Richtlinie 2009/22/EG nicht aufgeführt ist, nicht ableiten, dass der Beklagten die nach § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG erforderliche Klage- und Anspruchsbefugnis für den mit der Widerklage geltend gemachten Unterlassungsanspruch gemäß § 8 Abs. 1, § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG fehlt.
Das Berufungsgericht hat die Widerklage zu Unrecht als nur teilweise begründet angesehen.
Die Revision wendet sich allerdings vergeblich gegen die Beurteilung des Berufungsgerichts, die Beklagte sei den ihr obliegenden Beweis schuldig geblieben, dass die Klägerin auch den nicht zu ihrem Bestand gehörenden Zeugen R. zu Werbezwecken habe anrufen lassen.
Das Berufungsgericht hat zu diesem Vorgang ausgeführt, aufgrund der Aussage der Zeugen A. und R. stehe lediglich fest, dass unter der vom Zeugen R. notierten Rufnummer unter Verwendung des Unternehmenskennzeichens der Klägerin geworben worden sei, nicht dagegen, dass diese Werbung durch die Klägerin oder in deren Auftrag erfolgt sei. Aus anderen Verfahren sei bekannt, dass sich mehrfach Werber von Mitbewerbern als Mitarbeiter der Klägerin ausgegeben hätten; hierauf seien die Parteien in der mündlichen Verhandlung hingewiesen worden. Die Zeugen P. und M. , die dem Vorfall „R. " im Auftrag der Klägerin nachgegangen seien, hätten bekundet, dass ein entsprechender Werbeanruf in keinem der Systeme (der Klägerin) dokumentiert gewesen sei. Die Überprüfung der vom Zeugen R. notierten Rufnummer durch die Zeugin M. habe ergeben, dass diese Nummer weder einer Servicestelle der Klägerin noch sonst einem Anschlussinhaber habe zugeordnet werden können. Die Bekundungen der beiden zuletzt genannten Zeugen seien ungeachtet dessen nicht unglaubhaft, dass es sich bei diesen Zeugen um Mitarbeiter der Klägerin handele. Die sicherlich nicht vollständige Erfassung von Werbemaßnahmen der Klägerin erkläre nicht, weshalb die fragliche Nummer keinem der Servicecenter der Klägerin habe zugeordnet werden können. Es sei auch unwahrscheinlich, dass sich die Klägerin eines Servicecenters bediene, das bei ihr nicht registriert sei. Ein Anruf durch ein externes Callcenter der Klägerin liege ohnehin fern, da ein solches Callcenter mit Kontrollanrufen der Klägerin rechnen müsse und sich daher kaum als „Servicecenter der Deutschen Telekom AG" bezeichnen werde.
Die Revision rügt ohne Erfolg, das Berufungsgericht habe bei diesen Ausführungen die höchstrichterliche Rechtsprechung zu den Grundsätzen des Anscheinsbeweises verkannt; insbesondere habe es nicht hinreichend berücksichtigt, dass der Anscheinsbeweis nur durch den vollen Beweis der Tatsachen erschüttert werden könne, die auf die ernsthafte Möglichkeit eines abweichenden Geschehensablaufs schließen ließen. Im Streitfall fehlt es indessen schon an einer Grundvoraussetzung des Anscheinsbeweises, nämlich an einem typischen Geschehensablauf in dem Sinne, dass hinter einer Nummer, unter der sich ein „Servicecenter der Deutschen Telekom AG" meldet und für Produkte der Klägerin wirbt, nach der Lebenserfahrung typischerweise auch tatsächlich die Klägerin steht. Ungeachtet dessen haben nach der tatrichterlichen Würdigung des Berufungsgerichts die Aussagen der Zeugen P. und M. den vollen Beweis für die ernsthafte Möglichkeit eines anderen als des von der Beklagten behaupteten Geschehensablaufs erbracht.
Entgegen der Ansicht der Revision hat das Berufungsgericht auch nicht dadurch den Anspruch der Beklagten auf rechtliches Gehör verletzt, dass es auf seine eigene Kenntnis aus anderen Verfahren zurückgegriffen und darauf hingewiesen hat, es hätten sich schon öfters Werber der Konkurrenz als Mitarbeiter der Klägerin ausgegeben. Ausweislich der von der Revision nicht in Zweifel gezogenen Angaben im Berufungsurteil hat das Berufungsgericht diesen Punkt mit den Parteien in der mündlichen Verhandlung erörtert.
Mit Erfolg wendet sich die Revision aber gegen die Beurteilung des Berufungsgerichts, der Vorfall „S. " rechtfertige nur ein Verbot, das auf Telekommunikationsdienstleistungen und auf Anrufe bei Verbrauchern beschränkt sei, die der Erweiterung einer (bestehenden) Vertragsbeziehung dienten.
Das Berufungsgericht hat hierzu ausgeführt, die Klägerin sei ein Telekommunikationsdienstleister, dessen Werbemaßnahmen demzufolge allein der Vermarktung der von ihm erbrachten Telekommunikationsdienstleistungen dienten. Soweit sie Telefongeräte, Splitter, Router und dergleichen anbiete, erfolge dies nur im Zusammenhang mit der Vermarktung dieser Dienstleistungen, soweit der Kunde zu deren Nutzung solche Geräte benötige. Da die von der Beklagten zur näheren Beschreibung des Begriffs „Telekommunikationsprodukte" aufgelisteten Beispiele ausnahmslos Telekommunikationsdienstleistungen beträfen, habe auch der Begriff „Telekommunikationsprodukte" im Widerklageantrag durch den darin als Minus enthaltenen Terminus „Telekommunikationsdienstleistungen" ersetzt werden können.
Der Vorfall „S. " unterscheide sich vom Werbeanruf eines Call-centers aber auch dadurch, dass ein solches Callcenter anders als die Klägerin, die über einen großen Endkundenbestand verfüge, seinem Wesen nach keine im Rahmen der Werbeaktion anzurufenden Bestandskunden habe. Wenn ein Unternehmen einen eigenen Kunden anrufe, um ihm eine Vertragsänderung anzudienen, weil dieser im Kundenverzeichnis fälschlicherweise als mit derartigen Anrufen einverstanden vermerkt sei, beruhe der Anruf auf einer Nachlässigkeit des Werbenden, die seine Bereitschaft, sich rechtstreu zu verhalten, nicht an sich in Frage stelle. Dagegen nehme derjenige, der potentielle Neukunden anrufe, bei denen keine Anhaltspunkte für ein Einverständnis vorlägen, den Gesetzesverstoß zumindest billigend in Kauf. Die wirtschaftliche Situation der Klägerin, die insoweit früher eine Monopolstellung gehabt habe, unterscheide sich grundlegend von der aller Mitbewerber; für ihr wirtschaftliches Wohlergehen sei in erster Linie die Pflege ihrer Bestandskundenbeziehungen entscheidend, nicht dagegen die Abwerbung von Kunden der Mitbewerber. Der Vorfall „S. " rechtfertige daher nicht die Annahme, die Klägerin werde auch bereit sein, potentielle Neukunden anzurufen oder anrufen zu lassen, bei denen sie keine Erkenntnisse über die Erteilung eines Einverständnisses habe und ein solches auch weitaus ferner liege als bei eigenen Bestandskunden.
Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Dies gilt sowohl insoweit, als das Berufungsgericht den auf Telekommunikationsprodukte bezogenen Unterlassungsantrag in der Widerklage nur als in Bezug auf Telekommunikationsdienstleistungen begründet angesehen hat, als auch insoweit, als es eine Begehungsgefahr auch nur für Anrufe bei Verbrauchern bejaht hat, die der Erweiterung einer Vertragsbeziehung zwischen diesen und der Klägerin dienten.
Das Berufungsgericht ist im Ausgangspunkt allerdings zutreffend davon ausgegangen, dass Ansprüche auf Unterlassung über die konkrete Verletzungshandlung hinaus gegeben sein können, soweit in der erweiterten Form das Charakteristische der Verletzungshandlung noch zum Ausdruck kommt. Mit Recht hat es auch angenommen, dass das Charakteristische der Verletzungshandlung dann, wenn - wie hier - mit einem Telefonanruf gegenüber einem Verbraucher ohne dessen vorherige ausdrückliche Einwilligung geworben wird, grundsätzlich im unverlangten Werbeanruf besteht und es daher nicht darauf ankommt, wofür geworben wird, dass aber bei einem Werbeanruf eines Gewerbetreibenden für die Waren oder Dienstleistungen seines Geschäftsbetriebs die durch die Verletzungshandlung begründete Wiederholungsgefahr grundsätzlich nicht über den Unternehmensgegenstand hinausreicht.
Nach diesen Grundsätzen lässt sich die sachliche Reichweite des vom Berufungsgericht als dem Grunde nach berechtigt angesehenen Verbots jedoch nicht wie von diesem angenommen auf Telekommunikationsdienstleistungen, das heißt auf „Telekommunikationsprodukte" unter Ausschluss von „Telekommunikationswaren" beschränken. Für eine solche Einschränkung besteht schon deshalb keine Grundlage, weil der Unternehmensgegenstand der Klägerin sich ausweislich des Handelsregisters auf die Betätigung im gesamten Bereich der Telekommunikation erstreckt. Außerdem liegt es auch dann, wenn die Klägerin von ihr als „Telekommunikationswaren" bezeichnete Produkte, die sie vertreibt, bislang weder einzeln noch im Rahmen von Leistungspaketen im Wege der Telefonwerbung beworben hat, zumindest nicht fern, dass sie dies - zumal dann, wenn Konkurrenzunternehmen sich entsprechend verhalten - in Zukunft tun wird.
Ebenfalls zu eng ist auf der Grundlage der oben dargestellten Grundsätze die Sichtweise des Berufungsgerichts, eine Begehungsgefahr bestehe im Hinblick auf den festgestellten Wettbewerbsverstoß der Klägerin nur insoweit, als sie - wie bei dem festgestellten Verstoß - bei „Bestandskunden" Telefonwerbung betreibe. Nachdem das Monopol, das früher zugunsten der Rechtsvorgängerin der Klägerin bestanden hat, bereits vor etlichen Jahren ausgelaufen ist und die Klägerin seither - wie allgemein bekannt ist - nicht wenige Kunden verloren hat, kann nicht davon ausgegangen werden, dass sie ihre werbende Tätigkeit auf den Erhalt der noch bestehenden Kundenbeziehungen und der Ausstattung der vorhandenen Kunden mit weiteren Telekommunikationsprodukten beschränkt und auch auf absehbare Zeit beschränken wird. Zwar wird die Gewinnung neuer Kunden im Wege der Telefonwerbung dadurch erschwert, dass sie jedenfalls bei Verbrauchern nur dann zulässig ist, wenn diese in eine entsprechende Werbung ausdrücklich eingewilligt haben. Der Erlangung einer solchen ausdrücklichen Einwilligung durch weitere - insoweit vorbereitende - Werbemaßnahmen stehen jedoch keine unüberwindlichen Schwierigkeiten entgegen. Es erscheint daher nicht als fernliegend, dass die Klägerin neue Kunden ebenso wie Bestandskunden auch dann ohne deren ausdrückliche Einwilligung anrufen (lassen) wird, wenn es sich dabei um Verbraucher handelt. Danach kann in Bezug auf potenzielle Kunden, zu denen die Klägerin bislang keine Geschäftsbeziehungen unterhalten hat, eine entsprechende Begehungsgefahr ebenfalls nicht verneint werden.
Nach allem ist das Berufungsurteil auf die Revision der Beklagten aufzuheben, soweit dort hinsichtlich der Widerklage zum Nachteil der Beklagten entschieden worden ist. In diesem Umfang ist das der Widerklage im vollen Umfang stattgebende Urteil des Landgerichts wiederherzustellen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1, § 92 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO.
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(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.
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(1) Die unterliegende Partei hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, insbesondere die dem Gegner erwachsenen Kosten zu erstatten, soweit sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig waren. Die Kostenerstattung um
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published on 20/03/2013 00:00
BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 209/11 Verkündet am: 20. März 2013 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGH
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05/12/2013 10:46
Die Bestimmung des § 34d GewO ist eine Marktverhaltensregelung im Sinne von § 4 Nr. 11 UWG.
SubjectsAllgemeines
16/06/2010 09:31
BGH vom 10.12.09 - Az: I ZR 189/07 - Rechtsanwalt für Wettbewerbsrecht - BSP Bierbach, Streifler & Partner PartGmbB
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10/02/2010 15:03
BGH vom 16.07.09 - Az: I ZR 50/07 - Anwalt für Wettbewerbsrecht - BSP Bierbach, Streifler & Partner PartGmbB
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BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 209/11 Verkündet am:
20. März 2013
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Telefonwerbung für DSL-Produkte
UWG § 7 Abs. 2 Nr. 2 bis 4, Abs. 3, § 8 Abs. 3; Richtlinie 2002/58/EG Art. 13
Abs. 6 Satz 1, Art. 15, 15a; AEUV Art. 169; Richtlinie 2009/22/EG Art. 7 und Anlage
I
Auch Mitbewerber und Verbände können Verstöße gegen § 7 Abs. 2 Nr. 2 bis 4
und Abs. 3 UWG verfolgen.
BGH, Urteil vom 20. März 2013 - I ZR 209/11 - OLG Düsseldorf
LG Düsseldorf
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 20. März 2013 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm
und die Richter Pokrant, Prof. Dr. Schaffert, Dr. Kirchhoff und Dr. Koch
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 20. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 18. Oktober 2011 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als das Berufungsgericht hinsichtlich der Widerklage zum Nachteil der Beklagten entschieden hat. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der 8. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Düsseldorf vom 28. Mai 2010 wird im vollen Umfang zurückgewiesen. Die Klägerin hat 1/3 der Kosten des Rechtsstreits erster Instanz, 2/5 der Kosten des Berufungsverfahrens und die Kosten der Revision zu tragen. Der Beklagten werden 2/3 der Kosten des Rechtsstreits erster Instanz, 3/5 der Kosten des Berufungsverfahrens und die Kosten des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens auferlegt.
Von Rechts wegen
Von Rechts wegen
Tatbestand:
- 1
- Die auf dem Gebiet der Telekommunikation miteinander in Wettbewerb stehenden Parteien haben im vorliegenden Rechtsstreit im Wege der Klage und der Widerklage Ansprüche wegen behaupteter wettbewerbswidriger Werbean- rufe geltend gemacht. Das Landgericht hat der auf insgesamt fünf Anrufe in der Zeit vom 9. Juni bis zum 5. August 2009 gestützten Widerklage, die allein Gegenstand des Revisionsverfahrens ist, stattgegeben und die Klägerin antragsgemäß verurteilt, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr Verbraucher anzurufen oder anrufen zu lassen, um ihnen Telekommunikationsprodukte wie zum Beispiel Verträge über Telefonanschlüsse und/oder Verträge über Telefontarife und/oder Internetprodukte wie zum Beispiel Verträge über einen Internetzugang und/oder Verträge über Internettarife unabhängig davon anzubieten, ob der Anruf der Erweiterung oder der Aufnahme einer Vertragsbeziehung zu der Klägerin dient, solange der angerufene Verbraucher zuvor nicht sein ausdrückliches Einverständnis mit einem solchen Telefonanruf erklärt hat. Ferner hat das Landgericht die Klägerin zur Erstattung von Abmahnkosten in Höhe von 1.780,20 € verurteilt.
- 2
- Die von der Klägerin eingelegte Berufung hatte insoweit Erfolg, als das Berufungsgericht die Unterlassungsverpflichtung der Klägerin auf Telekommunikationsdienstleistungen und auf Anrufe bei Verbrauchern, die der Erweiterung einer Vertragsbeziehung mit der Klägerin dienen, beschränkt und den Zahlungsanspruch auf 890,10 € reduziert hat.
- 3
- Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, verfolgt die Beklagte ihre ursprünglichen Widerklageanträge weiter und stützt sich dabei noch auf zwei der ursprünglich als wettbewerbswidrig geltend gemachten Werbeanrufe (bei den Zeugen R. und S. ).
Entscheidungsgründe:
- 4
- I. Das Berufungsgericht hat die mit der Widerklage geltend gemachten Ansprüche der Beklagten aus § 8 Abs. 1, § 7 Abs. 2 Nr. 2 und § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG nur zum Teil als begründet angesehen und hierzu ausgeführt:
- 5
- Die Beklagte habe einen Verstoß der Klägerin in Bezug auf die Bestandskundin S. mit dem Vortrag schlüssig dargelegt, ein Servicemitarbeiter der Klägerin habe Frau S. am 23. Juni 2009 auf ihrem Privatanschluss angerufen, um sie zum Wechsel auf ein DSL-Produkt zu überreden. Die Klägerin sei diesem Vortrag nicht in rechtserheblicher Weise entgegengetreten. Der Vorfall vom 23. Juni 2009 rechtfertige nach der Entscheidung „Verbotsantrag bei Telefonwerbung“ (BGH, Urteil vom 5. Oktober 2010 - I ZR 46/09, GRUR 2011, 433 Rn. 26 f. = WRP 2011, 576) nur ein Verbot, das auf Telekommunikationsdienstleistungen und Anrufe beschränkt sei, die lediglich der Erweiterung bestehender Vertragsbeziehungen dienten. Für ihre Behauptung, die Klägerin habe den nicht zu ihren Kunden gehörenden Zeugen R. am 9. Juni 2009 zu Werbezwecken anrufen lassen, sei die Beklagte den ihr obliegenden Beweis schuldig geblieben. Da die von der Beklagten ausgesprochene Abmahnung danach nur zur Hälfte berechtigt gewesen sei, könne sie ihre Abmahnkosten auch nur zur Hälfte ersetzt verlangen.
- 6
- II. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision der Beklagten hat Erfolg. Sie führt in dem Umfang, in dem das Berufungsgericht die Widerklage abgewiesen hat, zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Wiederherstellung des der Widerklage im vollen Umfang stattgebenden Urteils des Landgerichts.
- 7
- 1. Das Berufungsgericht ist mit Recht davon ausgegangen, dass die Widerklage zulässig ist.
- 8
- a) Dies gilt auch insoweit, als die Beklagte keine Ausführungen zu der Frage gemacht hat, in welcher Reihenfolge sie ihre Widerklageanträge auf die mehreren nach ihrem Vortrag bei den Zeugen R. und S. eingegangenen Werbeanrufe stützte.
- 9
- Entsprechende Ausführungen wären im Blick auf das Erfordernis gemäß § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO, in der Klage oder - wie hier - Widerklage bestimmte Angaben zum Gegenstand und Grund des erhobenen Anspruchs zu machen, auch nach der inzwischen geänderten Rechtsprechung des Senats (vgl. BGH, Urteil vom 15. März 2012 , GRUR 2012, 630 Rn. 15 = WRP 2012, 824 - CONVERSE II, mwN) nur dann veranlasst gewesen, wenn es sich dabei nicht um denselben Streitgegenstand gehandelt hätte. Mehrere zur Begründung eines Unterlassungsantrags vorgetragene gleichartige Verletzungshandlungen stellen allerdings einen einheitlichen Klagegrund dar (vgl. BGH, GRUR 2012, 630 Rn. 17 - CONVERSE II, mwN). Soweit die Klägerin die Gleichartigkeit der von der Beklagten mit der Widerklage geltend gemachten Wettbewerbsverstöße bestritten hat, handelt es sich um eine auch im Rahmen der Begründetheit der Klage bedeutsame Frage (vgl. unten unter II 2 b bb). Für die Zulässigkeit der Klage reicht es daher aus, dass die Beklagte zu dieser damit doppelrelevanten Tatsache einen schlüssigen Vortrag gehalten hat (st. Rspr.; vgl. BGH, Beschluss vom 27. Oktober 2009 - VIII ZB 42/08, BGHZ 183, 49 Rn. 14; Urteil vom 10. Juni 2010 - I ZR 106/08, TranspR 2010, 303 Rn. 22 = NJW-RR 2010, 1546, jeweils mwN).
- 10
- b) Die Beklagte ist als Mitbewerberin der Klägerin entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung für den von ihr geltend gemachten Unterlassungsanspruch nach § 8 Abs. 1, § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG anspruchsberechtigt.
- 11
- aa) Im Schrifttum wird allerdings die Ansicht vertreten, aus der Regelung in Art. 13 Abs. 6 Satz 1 und Art. 15, 15a der Richtlinie 2002/58/EG über die Verarbeitung personenbezogener Daten und den Schutz der Privatsphäre in der elektronischen Kommunikation (Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation) in der durch die Richtlinie 2009/136/EG geänderten Fassung folge, dass Verstöße gegen § 7 Abs. 2 Nr. 2 bis 4 und Abs. 3 UWG von Mitbewerbern und Verbänden allenfalls in Vertretung oder Prozessstandschaft für den von der unzulässigen Werbung betroffenen Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer verfolgt werden könnten. Aus einer Zusammenschau der genannten Bestimmungen ergebe sich eine Anweisung an die Mitgliedstaaten sicherzustellen , dass zum einen die von Verstößen betroffenen natürlichen und juristischen Personen dagegen gerichtlich vorgehen könnten und zum anderen die nationalen Behörden die Einstellung eines Verstoßes anordnen und gegebenenfalls auch strafrechtliche Sanktionen verhängen könnten. Dagegen sei keine Rede davon, dass Mitbewerber und Verbände ebenfalls gegen Verstöße vorgehen könnten. Dass insoweit keine Regelungslücke, sondern eine abschließende Regelung vorliege, folge zwingend aus der Richtlinie 2009/22/EG über Unterlassungsklagen zum Schutz der Verbraucherinteressen (Unterlassungsklagenrichtlinie ). Diese Richtlinie bezwecke eine Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über Unterlassungsklagen zum Schutz der Kollektivinteressen der Verbraucher, die unter die im Anhang I dieser Richtlinie aufgeführten Richtlinien fielen. In diesem Anhang I sei zwar die Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken, nicht jedoch die Richtlinie 2002/58/EG aufgeführt. Gegen die (zusätzliche) Anerkennung einer Klagebefugnis von Mitbewerbern und Verbänden spreche zudem, dass es der Entscheidung der betroffenen natürlichen oder juristischen Personen überlassen bleiben solle, ob die Beeinträchtigung ihrer Individualinteressen gerichtlich verboten werden solle oder nicht (Köhler, GRUR 2012, 1073, 1080 f.; ders., WRP 2012, 1329, 1332 bis 1334). Dem kann nicht zugestimmt werden.
- 12
- bb) Die Art. 13 Abs. 6 Satz 1, Art. 15 und 15a der Richtlinie 2002/58/EG enthalten insoweit keine abschließende Regelung.
- 13
- (1) Dies folgt allerdings nicht bereits aus Art. 169 Abs. 4 Satz 1 AEUV.
- 14
- Nach dieser Bestimmung hindern Maßnahmen, die das Europäische Parlament und der Rat nach Art. 169 Abs. 3 AEUV gemäß dem ordentlichen Gesetzgebungsverfahren und nach Anhörung des Wirtschafts- und Sozialausschusses zur Unterstützung, Ergänzung und Überwachung der Verbraucherschutzpolitik der Mitgliedstaaten nach Art. 169 Abs. 2 Buchst. b AEUV beschlossen haben, die einzelnen Mitgliedstaaten nicht daran, strengere Schutzmaßnahmen beizubehalten oder zu ergreifen. Ein auf diese Norm gestützter Sekundärrechtsakt bedarf keiner eigenen Mindeststandardklausel, weil der Mindeststandard bereits kraft Primärrechts gilt (Tonner in Tamm/Tonner, Verbraucherrecht , 2012, § 4 Rn. 28).
- 15
- Die Regelung des Art. 169 Abs. 4 Satz 1 AEUV gilt jedoch nicht für Maßnahmen , die die Union gemäß Art. 169 Abs. 2 Buchst. a AEUV im Rahmen der Verwirklichung des Binnenmarkts nach Art. 114 AEUV erlässt. Die Bestimmung des Art. 169 Abs. 4 Satz 1 AEUV ist über Art. 169 Abs. 3 AEUV auf Art. 169 Abs. 2 Buchst. b AEUV, nicht dagegen auch auf Art. 169 Abs. 2 Buchst. a AEUV rückbezogen. Die in dieser Bestimmung angesprochene Binnenmarktkompetenz kennt daher keine Mindeststandardklausel (Tonner aaO § 4 Rn. 29). Die Regelung des Art. 169 Abs. 4 Satz 1 AEUV gilt mithin nicht für die Richtlinien 2002/58/EG und 2009/22/EG, die beide insbesondere auf Art. 95 EG (jetzt: Art. 114 AEUV) gestützt und damit im Rahmen der Verwirklichung des Binnenmarkts erlassen worden sind.
- 16
- (2) Die Richtlinie 2009/22/EG, auf die sich die von der Revisionserwiderung für ihren Standpunkt herangezogene Ansicht im Schrifttum maßgeblich stützt, gibt - anders als ihr Titel vermuten lässt - schon kein geschlossenes System zur Regelung von Unterlassungsklagen vor, sondern will lediglich ein grenzüberschreitendes Vorgehen von Verbraucherschutzverbänden bei innergemeinschaftlichen Verstößen ermöglichen. Hierzu sieht Art. 4 der Richtlinie 2009/22/EG vor, dass die Mitgliedstaaten Vorkehrungen dafür treffen, dass bei einem gegen Verbraucherschutzbestimmungen verstoßenden Verhalten, das in einem Mitgliedstaat seinen Ursprung hat, die Verbraucherinteressen jedoch in einem anderen Mitgliedstaat beeinträchtigt, jede qualifizierte Einrichtung dieses anderen Mitgliedstaats das zuständige nationale Gericht oder die zuständige nationale Behörde im Ausgangsstaat anrufen kann (Witt in Ulmer/Brandner/ Hensen, AGB-Recht, 11. Aufl., Vor § 1 UKlaG Rn. 6). Schon aus diesem Grund lassen sich aus der Richtlinie 2009/22/EG keine Schlüsse auf die Anspruchsberechtigung von Mitbewerbern und Verbänden bei einem reinen Inlandssachverhalt wie dem im Streitfall gegebenen ziehen.
- 17
- Überdies hindert die Richtlinie 2009/22/EG nach ihrem Art. 7 die Mitgliedstaaten nicht daran, Bestimmungen zu erlassen oder beizubehalten, die den qualifizierten Einrichtungen sowie sonstigen betroffenen Personen auf nationaler Ebene weitergehende Rechte zur Klageerhebung einräumen. Auch aus diesem Grund lässt sich aus dem Umstand, dass die Richtlinie 2002/58/EG im Anhang I der Richtlinie 2009/22/EG nicht aufgeführt ist, nicht ableiten, dass der Beklagten die nach § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG erforderliche Klage- und Anspruchsbefugnis für den mit der Widerklage geltend gemachten Unterlassungsanspruch gemäß § 8 Abs. 1, § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG fehlt.
- 18
- 2. Das Berufungsgericht hat die Widerklage zu Unrechtals nur teilweise begründet angesehen.
- 19
- a) Die Revision wendet sich allerdings vergeblich gegen die Beurteilung des Berufungsgerichts, die Beklagte sei den ihr obliegenden Beweis schuldig geblieben, dass die Klägerin auch den nicht zu ihrem Bestand gehörenden Zeugen R. zu Werbezwecken habe anrufen lassen.
- 20
- aa) Das Berufungsgericht hat zu diesem Vorgang ausgeführt, aufgrund der Aussage der Zeugen A. und R. stehe lediglich fest, dass unter der vom Zeugen R. notierten Rufnummer unter Verwendung des Unternehmenskennzeichens der Klägerin geworben worden sei, nicht dagegen, dass diese Werbung durch die Klägerin oder in deren Auftrag erfolgt sei. Aus anderen Verfahren sei bekannt, dass sich mehrfach Werber von Mitbewerbern als Mitarbeiter der Klägerin ausgegeben hätten; hierauf seien die Parteien in der mündlichen Verhandlung hingewiesen worden. Die Zeugen P. und M. , die dem Vorfall „R. “ im Auftrag der Klägerin nachgegangen seien, hätten bekundet, dass ein entsprechender Werbeanruf in keinem der Systeme (der Klägerin) dokumentiert gewesen sei. Die Überprüfung der vom Zeugen R. notierten Rufnummer durch die Zeugin M. habe ergeben , dass diese Nummer weder einer Servicestelle der Klägerin noch sonst einem Anschlussinhaber habe zugeordnet werden können. Die Bekundungen der beiden zuletzt genannten Zeugen seien ungeachtet dessen nicht unglaubhaft , dass es sich bei diesen Zeugen um Mitarbeiter der Klägerin handele. Die sicherlich nicht vollständige Erfassung von Werbemaßnahmen der Klägerin erkläre nicht, weshalb die fragliche Nummer keinem der Servicecenter der Klägerin habe zugeordnet werden können. Es sei auch unwahrscheinlich, dass sich die Klägerin eines Servicecenters bediene, das bei ihr nicht registriert sei. Ein Anruf durch ein externes Callcenter der Klägerin liege ohnehin fern, da ein solches Callcenter mit Kontrollanrufen der Klägerin rechnen müsse und sich daher kaum als „Servicecenter der Deutschen Telekom AG“ bezeichnen werde.
- 21
- bb) Die Revision rügt ohne Erfolg, das Berufungsgericht habe bei diesen Ausführungen die höchstrichterliche Rechtsprechung zu den Grundsätzen des Anscheinsbeweises verkannt; insbesondere habe es nicht hinreichend berücksichtigt , dass der Anscheinsbeweis nur durch den vollen Beweis der Tatsachen erschüttert werden könne, die auf die ernsthafte Möglichkeit eines abweichen- den Geschehensablaufs schließen ließen. Im Streitfall fehlt es indessen schon an einer Grundvoraussetzung des Anscheinsbeweises, nämlich an einem typischen Geschehensablauf in dem Sinne, dass hinter einer Nummer, unter der sich ein „Servicecenter der Deutschen Telekom AG“ meldet und für Produkte der Klägerin wirbt, nach der Lebenserfahrung typischerweise auch tatsächlich die Klägerin steht. Ungeachtet dessen haben nach der tatrichterlichen Würdigung des Berufungsgerichts die Aussagen der Zeugen P. und M. den vollen Beweis für die ernsthafte Möglichkeit eines anderen als des von der Beklagten behaupteten Geschehensablaufs erbracht.
- 22
- Entgegen der Ansicht der Revision hat das Berufungsgericht auch nicht dadurch den Anspruch der Beklagten auf rechtliches Gehör verletzt, dass es auf seine eigene Kenntnis aus anderen Verfahren zurückgegriffen und darauf hingewiesen hat, es hätten sich schon öfters Werber der Konkurrenz als Mitarbeiter der Klägerin ausgegeben. Ausweislich der von der Revision nicht in Zweifel gezogenen Angaben im Berufungsurteil hat das Berufungsgericht diesen Punkt mit den Parteien in der mündlichen Verhandlung erörtert.
- 23
- b) Mit Erfolg wendet sich die Revision aber gegen die Beurteilung des Berufungsgerichts, der Vorfall „S. “ rechtfertige nur ein Verbot, das auf Telekommunikationsdienstleistungen und auf Anrufe bei Verbrauchern beschränkt sei, die der Erweiterung einer (bestehenden) Vertragsbeziehung dienten.
- 24
- aa) Das Berufungsgericht hat hierzu ausgeführt, die Klägerin sei ein Telekommunikationsdienstleister , dessen Werbemaßnahmen demzufolge allein der Vermarktung der von ihm erbrachten Telekommunikationsdienstleistungen dienten. Soweit sie Telefongeräte, Splitter, Router und dergleichen anbiete, erfolge dies nur im Zusammenhang mit der Vermarktung dieser Dienstleistungen, soweit der Kunde zu deren Nutzung solche Geräte benötige. Da die von der Beklagten zur näheren Beschreibung des Begriffs „Telekommunikationsprodukte“ aufgelisteten Beispiele ausnahmslos Telekommunikationsdienstleistungen beträfen, habe auch der Begriff „Telekommunikationsprodukte“ im Widerklageantrag durch den darin als Minus enthaltenen Terminus „Telekommunikationsdienstleistungen“ ersetzt werden können.
- 25
- Der Vorfall „S. “ unterscheide sich vom Werbeanruf eines Callcenters aber auch dadurch, dass ein solches Callcenter anders als die Klägerin, die über einen großen Endkundenbestand verfüge, seinem Wesen nach keine im Rahmen der Werbeaktion anzurufenden Bestandskunden habe. Wenn ein Unternehmen einen eigenen Kunden anrufe, um ihm eine Vertragsänderung anzudienen, weil dieser im Kundenverzeichnis fälschlicherweise als mit derartigen Anrufen einverstanden vermerkt sei, beruhe der Anruf auf einer Nachlässigkeit des Werbenden, die seine Bereitschaft, sich rechtstreu zu verhalten, nicht an sich in Frage stelle. Dagegen nehme derjenige, der potentielle Neukunden anrufe, bei denen keine Anhaltspunkte für ein Einverständnis vorlägen, den Gesetzesverstoß zumindest billigend in Kauf. Die wirtschaftliche Situation der Klägerin, die insoweit früher eine Monopolstellung gehabt habe, unterscheide sich grundlegend von der aller Mitbewerber; für ihr wirtschaftliches Wohlergehen sei in erster Linie die Pflege ihrer Bestandskundenbeziehungen entscheidend , nicht dagegen die Abwerbung von Kunden der Mitbewerber. Der Vorfall „S. “ rechtfertige daher nicht die Annahme, die Klägerin werde auch bereit sein, potentielle Neukunden anzurufen oder anrufen zu lassen, bei denen sie keine Erkenntnisse über die Erteilung eines Einverständnisses habe und ein solches auch weitaus ferner liege als bei eigenen Bestandskunden.
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- bb) Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Dies gilt sowohl insoweit, als das Berufungsgericht den auf Telekommunikationspro- dukte bezogenen Unterlassungsantrag in der Widerklage nur als in Bezug auf Telekommunikationsdienstleistungen begründet angesehen hat, als auch insoweit , als es eine Begehungsgefahr auch nur für Anrufe bei Verbrauchern bejaht hat, die der Erweiterung einer Vertragsbeziehung zwischen diesen und der Klägerin dienten.
- 27
- (1) Das Berufungsgericht ist im Ausgangspunkt allerdings zutreffend davon ausgegangen, dass Ansprüche auf Unterlassung über die konkrete Verletzungshandlung hinaus gegeben sein können, soweit in der erweiterten Form das Charakteristische der Verletzungshandlung noch zum Ausdruck kommt (vgl. BGH, Urteil vom 5. Oktober 2010 - I ZR 46/09, GRUR 2011, 433 Rn. 26 = WRP 2011, 576 - Verbotsantrag bei Telefonwerbung, mwN). Mit Recht hat es auch angenommen, dass das Charakteristische der Verletzungshandlung dann, wenn - wie hier - mit einem Telefonanruf gegenüber einem Verbraucher ohne dessen vorherige ausdrückliche Einwilligung geworben wird, grundsätzlich im unverlangten Werbeanruf besteht und es daher nicht darauf ankommt, wofür geworben wird, dass aber bei einem Werbeanruf eines Gewerbetreibenden für die Waren oder Dienstleistungen seines Geschäftsbetriebs die durch die Verletzungshandlung begründete Wiederholungsgefahr grundsätzlich nicht über den Unternehmensgegenstand hinausreicht (BGH, GRUR 2011, 433 Rn. 27 - Verbotsantrag bei Telefonwerbung).
- 28
- (2) Nach diesen Grundsätzen lässt sich die sachliche Reichweite des vom Berufungsgericht als dem Grunde nach berechtigt angesehenen Verbots jedoch nicht wie von diesem angenommen auf Telekommunikationsdienstleistungen , das heißt auf „Telekommunikationsprodukte“ unter Ausschluss von „Telekommunikationswaren“ beschränken. Für eine solche Einschränkung besteht schon deshalb keine Grundlage, weil der Unternehmensgegenstand der Klägerin sich ausweislich des Handelsregisters auf die Betätigung im gesamten Be- reich der Telekommunikation erstreckt. Außerdem liegt es auch dann, wenn die Klägerin von ihr als „Telekommunikationswaren“ bezeichnete Produkte, die sie vertreibt, bislang weder einzeln noch im Rahmen von Leistungspaketen im Wege der Telefonwerbung beworben hat, zumindest nicht fern, dass sie dies - zumal dann, wenn Konkurrenzunternehmen sich entsprechend verhalten - in Zukunft tun wird.
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- (3) Ebenfalls zu eng ist auf der Grundlage der oben dargestellten Grundsätze die Sichtweise des Berufungsgerichts, eine Begehungsgefahr bestehe im Hinblick auf den festgestellten Wettbewerbsverstoß der Klägerin nur insoweit, als sie - wie bei dem festgestellten Verstoß - bei „Bestandskunden“ Telefonwerbung betreibe. Nachdem das Monopol, das früher zugunsten der Rechtsvorgängerin der Klägerin bestanden hat, bereits vor etlichen Jahren ausgelaufen ist und die Klägerin seither - wie allgemein bekannt ist - nicht wenige Kunden verloren hat, kann nicht davon ausgegangen werden, dass sie ihre werbende Tätigkeit auf den Erhalt der noch bestehendenKundenbeziehungen und der Ausstattung der vorhandenen Kunden mit weiteren Telekommunikationsprodukten beschränkt und auch auf absehbare Zeit beschränken wird. Zwar wird die Gewinnung neuer Kunden im Wege der Telefonwerbung dadurch erschwert , dass sie jedenfalls bei Verbrauchern nur dann zulässig ist, wenn diese in eine entsprechende Werbung ausdrücklich eingewilligt haben. Der Erlangung einer solchen ausdrücklichen Einwilligung durch weitere - insoweit vorbereitende - Werbemaßnahmen stehen jedoch keine unüberwindlichen Schwierigkeiten entgegen. Es erscheint daher nicht als fernliegend, dass die Klägerin neue Kunden ebenso wie Bestandskunden auch dann ohne deren ausdrückliche Einwilligung anrufen (lassen) wird, wenn es sich dabei um Verbraucher handelt. Danach kann in Bezug auf potenzielle Kunden, zu denen die Klägerin bislang keine Geschäftsbeziehungen unterhalten hat, eine entsprechende Begehungsgefahr ebenfalls nicht verneint werden.
- 30
- III. Nach allem ist das Berufungsurteil auf die Revision der Beklagten aufzuheben, soweit dort hinsichtlich der Widerklage zum Nachteil der Beklagten entschieden worden ist. In diesem Umfang ist das der Widerklage im vollen Umfang stattgebende Urteil des Landgerichts wiederherzustellen.
Kirchhoff Koch
Vorinstanzen:
LG Düsseldorf, Entscheidung vom 28.05.2010 - 38 O 70/09 -
OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 18.10.2011 - I-20 U 96/10 -
(1) Wer eine nach § 3 oder § 7 unzulässige geschäftliche Handlung vornimmt, kann auf Beseitigung und bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch auf Unterlassung besteht bereits dann, wenn eine derartige Zuwiderhandlung gegen § 3 oder § 7 droht.
(2) Werden die Zuwiderhandlungen in einem Unternehmen von einem Mitarbeiter oder Beauftragten begangen, so sind der Unterlassungsanspruch und der Beseitigungsanspruch auch gegen den Inhaber des Unternehmens begründet.
(3) Die Ansprüche aus Absatz 1 stehen zu:
- 1.
jedem Mitbewerber, der Waren oder Dienstleistungen in nicht unerheblichem Maße und nicht nur gelegentlich vertreibt oder nachfragt, - 2.
denjenigen rechtsfähigen Verbänden zur Förderung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen, die in der Liste der qualifizierten Wirtschaftsverbände nach § 8b eingetragen sind, soweit ihnen eine erhebliche Zahl von Unternehmern angehört, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben, und die Zuwiderhandlung die Interessen ihrer Mitglieder berührt, - 3.
den qualifizierten Einrichtungen, die in der Liste der qualifizierten Einrichtungen nach § 4 des Unterlassungsklagengesetzes eingetragen sind, oder den qualifizierten Einrichtungen aus anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union, die in dem Verzeichnis der Europäischen Kommission nach Artikel 4 Absatz 3 der Richtlinie 2009/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2009 über Unterlassungsklagen zum Schutz der Verbraucherinteressen (ABl. L 110 vom 1.5.2009, S. 30), die zuletzt durch die Verordnung (EU) 2018/302 (ABl. L 60I vom 2.3.2018, S. 1) geändert worden ist, eingetragen sind, - 4.
den Industrie- und Handelskammern, den nach der Handwerksordnung errichteten Organisationen und anderen berufsständischen Körperschaften des öffentlichen Rechts im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben sowie den Gewerkschaften im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben bei der Vertretung selbstständiger beruflicher Interessen.
(4) Stellen nach Absatz 3 Nummer 2 und 3 können die Ansprüche nicht geltend machen, solange ihre Eintragung ruht.
(5) § 13 des Unterlassungsklagengesetzes ist entsprechend anzuwenden; in § 13 Absatz 1 und 3 Satz 2 des Unterlassungsklagengesetzes treten an die Stelle der dort aufgeführten Ansprüche nach dem Unterlassungsklagengesetz die Ansprüche nach dieser Vorschrift. Im Übrigen findet das Unterlassungsklagengesetz keine Anwendung, es sei denn, es liegt ein Fall des § 4e des Unterlassungsklagengesetzes vor.
(1) Eine geschäftliche Handlung, durch die ein Marktteilnehmer in unzumutbarer Weise belästigt wird, ist unzulässig. Dies gilt insbesondere für Werbung, obwohl erkennbar ist, dass der angesprochene Marktteilnehmer diese Werbung nicht wünscht.
(2) Eine unzumutbare Belästigung ist stets anzunehmen
- 1.
bei Werbung mit einem Telefonanruf gegenüber einem Verbraucher ohne dessen vorherige ausdrückliche Einwilligung oder gegenüber einem sonstigen Marktteilnehmer ohne dessen zumindest mutmaßliche Einwilligung, - 2.
bei Werbung unter Verwendung einer automatischen Anrufmaschine, eines Faxgerätes oder elektronischer Post, ohne dass eine vorherige ausdrückliche Einwilligung des Adressaten vorliegt, oder - 3.
bei Werbung mit einer Nachricht, - a)
bei der die Identität des Absenders, in dessen Auftrag die Nachricht übermittelt wird, verschleiert oder verheimlicht wird oder - b)
bei der gegen § 6 Absatz 1 des Telemediengesetzes verstoßen wird oder in der der Empfänger aufgefordert wird, eine Website aufzurufen, die gegen diese Vorschrift verstößt, oder - c)
bei der keine gültige Adresse vorhanden ist, an die der Empfänger eine Aufforderung zur Einstellung solcher Nachrichten richten kann, ohne dass hierfür andere als die Übermittlungskosten nach den Basistarifen entstehen.
(3) Abweichend von Absatz 2 Nummer 2 ist eine unzumutbare Belästigung bei einer Werbung unter Verwendung elektronischer Post nicht anzunehmen, wenn
- 1.
ein Unternehmer im Zusammenhang mit dem Verkauf einer Ware oder Dienstleistung von dem Kunden dessen elektronische Postadresse erhalten hat, - 2.
der Unternehmer die Adresse zur Direktwerbung für eigene ähnliche Waren oder Dienstleistungen verwendet, - 3.
der Kunde der Verwendung nicht widersprochen hat und - 4.
der Kunde bei Erhebung der Adresse und bei jeder Verwendung klar und deutlich darauf hingewiesen wird, dass er der Verwendung jederzeit widersprechen kann, ohne dass hierfür andere als die Übermittlungskosten nach den Basistarifen entstehen.
(1) Zur Sicherung der in diesem Gesetz bezeichneten Ansprüche auf Unterlassung können einstweilige Verfügungen auch ohne die Darlegung und Glaubhaftmachung der in den §§ 935 und 940 der Zivilprozessordnung bezeichneten Voraussetzungen erlassen werden.
(2) Ist auf Grund dieses Gesetzes Klage auf Unterlassung erhoben worden, so kann das Gericht der obsiegenden Partei die Befugnis zusprechen, das Urteil auf Kosten der unterliegenden Partei öffentlich bekannt zu machen, wenn sie ein berechtigtes Interesse dartut. Art und Umfang der Bekanntmachung werden im Urteil bestimmt. Die Befugnis erlischt, wenn von ihr nicht innerhalb von drei Monaten nach Eintritt der Rechtskraft Gebrauch gemacht worden ist. Der Ausspruch nach Satz 1 ist nicht vorläufig vollstreckbar.
(3) Macht eine Partei in Rechtsstreitigkeiten, in denen durch Klage ein Anspruch aus einem der in diesem Gesetz geregelten Rechtsverhältnisse geltend gemacht wird, glaubhaft, dass die Belastung mit den Prozesskosten nach dem vollen Streitwert ihre wirtschaftliche Lage erheblich gefährden würde, so kann das Gericht auf ihren Antrag anordnen, dass die Verpflichtung dieser Partei zur Zahlung von Gerichtskosten sich nach einem ihrer Wirtschaftslage angepassten Teil des Streitwerts bemisst. Die Anordnung hat zur Folge, dass
- 1.
die begünstigte Partei die Gebühren ihres Rechtsanwalts ebenfalls nur nach diesem Teil des Streitwerts zu entrichten hat, - 2.
die begünstigte Partei, soweit ihr Kosten des Rechtsstreits auferlegt werden oder soweit sie diese übernimmt, die von dem Gegner entrichteten Gerichtsgebühren und die Gebühren seines Rechtsanwalts nur nach dem Teil des Streitwerts zu erstatten hat und - 3.
der Rechtsanwalt der begünstigten Partei, soweit die außergerichtlichen Kosten dem Gegner auferlegt oder von ihm übernommen werden, seine Gebühren von dem Gegner nach dem für diesen geltenden Streitwert beitreiben kann.
(4) Der Antrag nach Absatz 3 kann vor der Geschäftsstelle des Gerichts zur Niederschrift erklärt werden. Er ist vor der Verhandlung zur Hauptsache anzubringen. Danach ist er nur zulässig, wenn der angenommene oder festgesetzte Streitwert später durch das Gericht heraufgesetzt wird. Vor der Entscheidung über den Antrag ist der Gegner zu hören.
(1) Die Erhebung der Klage erfolgt durch Zustellung eines Schriftsatzes (Klageschrift).
(2) Die Klageschrift muss enthalten:
- 1.
die Bezeichnung der Parteien und des Gerichts; - 2.
die bestimmte Angabe des Gegenstandes und des Grundes des erhobenen Anspruchs, sowie einen bestimmten Antrag.
(3) Die Klageschrift soll ferner enthalten:
- 1.
die Angabe, ob der Klageerhebung der Versuch einer Mediation oder eines anderen Verfahrens der außergerichtlichen Konfliktbeilegung vorausgegangen ist, sowie eine Äußerung dazu, ob einem solchen Verfahren Gründe entgegenstehen; - 2.
die Angabe des Wertes des Streitgegenstandes, wenn hiervon die Zuständigkeit des Gerichts abhängt und der Streitgegenstand nicht in einer bestimmten Geldsumme besteht; - 3.
eine Äußerung dazu, ob einer Entscheidung der Sache durch den Einzelrichter Gründe entgegenstehen.
(4) Außerdem sind die allgemeinen Vorschriften über die vorbereitenden Schriftsätze auch auf die Klageschrift anzuwenden.
(5) Die Klageschrift sowie sonstige Anträge und Erklärungen einer Partei, die zugestellt werden sollen, sind bei dem Gericht schriftlich unter Beifügung der für ihre Zustellung oder Mitteilung erforderlichen Zahl von Abschriften einzureichen. Einer Beifügung von Abschriften bedarf es nicht, soweit die Klageschrift elektronisch eingereicht wird.
(1) Wer eine nach § 3 oder § 7 unzulässige geschäftliche Handlung vornimmt, kann auf Beseitigung und bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch auf Unterlassung besteht bereits dann, wenn eine derartige Zuwiderhandlung gegen § 3 oder § 7 droht.
(2) Werden die Zuwiderhandlungen in einem Unternehmen von einem Mitarbeiter oder Beauftragten begangen, so sind der Unterlassungsanspruch und der Beseitigungsanspruch auch gegen den Inhaber des Unternehmens begründet.
(3) Die Ansprüche aus Absatz 1 stehen zu:
- 1.
jedem Mitbewerber, der Waren oder Dienstleistungen in nicht unerheblichem Maße und nicht nur gelegentlich vertreibt oder nachfragt, - 2.
denjenigen rechtsfähigen Verbänden zur Förderung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen, die in der Liste der qualifizierten Wirtschaftsverbände nach § 8b eingetragen sind, soweit ihnen eine erhebliche Zahl von Unternehmern angehört, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben, und die Zuwiderhandlung die Interessen ihrer Mitglieder berührt, - 3.
den qualifizierten Einrichtungen, die in der Liste der qualifizierten Einrichtungen nach § 4 des Unterlassungsklagengesetzes eingetragen sind, oder den qualifizierten Einrichtungen aus anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union, die in dem Verzeichnis der Europäischen Kommission nach Artikel 4 Absatz 3 der Richtlinie 2009/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2009 über Unterlassungsklagen zum Schutz der Verbraucherinteressen (ABl. L 110 vom 1.5.2009, S. 30), die zuletzt durch die Verordnung (EU) 2018/302 (ABl. L 60I vom 2.3.2018, S. 1) geändert worden ist, eingetragen sind, - 4.
den Industrie- und Handelskammern, den nach der Handwerksordnung errichteten Organisationen und anderen berufsständischen Körperschaften des öffentlichen Rechts im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben sowie den Gewerkschaften im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben bei der Vertretung selbstständiger beruflicher Interessen.
(4) Stellen nach Absatz 3 Nummer 2 und 3 können die Ansprüche nicht geltend machen, solange ihre Eintragung ruht.
(5) § 13 des Unterlassungsklagengesetzes ist entsprechend anzuwenden; in § 13 Absatz 1 und 3 Satz 2 des Unterlassungsklagengesetzes treten an die Stelle der dort aufgeführten Ansprüche nach dem Unterlassungsklagengesetz die Ansprüche nach dieser Vorschrift. Im Übrigen findet das Unterlassungsklagengesetz keine Anwendung, es sei denn, es liegt ein Fall des § 4e des Unterlassungsklagengesetzes vor.
(1) Eine geschäftliche Handlung, durch die ein Marktteilnehmer in unzumutbarer Weise belästigt wird, ist unzulässig. Dies gilt insbesondere für Werbung, obwohl erkennbar ist, dass der angesprochene Marktteilnehmer diese Werbung nicht wünscht.
(2) Eine unzumutbare Belästigung ist stets anzunehmen
- 1.
bei Werbung mit einem Telefonanruf gegenüber einem Verbraucher ohne dessen vorherige ausdrückliche Einwilligung oder gegenüber einem sonstigen Marktteilnehmer ohne dessen zumindest mutmaßliche Einwilligung, - 2.
bei Werbung unter Verwendung einer automatischen Anrufmaschine, eines Faxgerätes oder elektronischer Post, ohne dass eine vorherige ausdrückliche Einwilligung des Adressaten vorliegt, oder - 3.
bei Werbung mit einer Nachricht, - a)
bei der die Identität des Absenders, in dessen Auftrag die Nachricht übermittelt wird, verschleiert oder verheimlicht wird oder - b)
bei der gegen § 6 Absatz 1 des Telemediengesetzes verstoßen wird oder in der der Empfänger aufgefordert wird, eine Website aufzurufen, die gegen diese Vorschrift verstößt, oder - c)
bei der keine gültige Adresse vorhanden ist, an die der Empfänger eine Aufforderung zur Einstellung solcher Nachrichten richten kann, ohne dass hierfür andere als die Übermittlungskosten nach den Basistarifen entstehen.
(3) Abweichend von Absatz 2 Nummer 2 ist eine unzumutbare Belästigung bei einer Werbung unter Verwendung elektronischer Post nicht anzunehmen, wenn
- 1.
ein Unternehmer im Zusammenhang mit dem Verkauf einer Ware oder Dienstleistung von dem Kunden dessen elektronische Postadresse erhalten hat, - 2.
der Unternehmer die Adresse zur Direktwerbung für eigene ähnliche Waren oder Dienstleistungen verwendet, - 3.
der Kunde der Verwendung nicht widersprochen hat und - 4.
der Kunde bei Erhebung der Adresse und bei jeder Verwendung klar und deutlich darauf hingewiesen wird, dass er der Verwendung jederzeit widersprechen kann, ohne dass hierfür andere als die Übermittlungskosten nach den Basistarifen entstehen.
(1) Wer eine nach § 3 oder § 7 unzulässige geschäftliche Handlung vornimmt, kann auf Beseitigung und bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch auf Unterlassung besteht bereits dann, wenn eine derartige Zuwiderhandlung gegen § 3 oder § 7 droht.
(2) Werden die Zuwiderhandlungen in einem Unternehmen von einem Mitarbeiter oder Beauftragten begangen, so sind der Unterlassungsanspruch und der Beseitigungsanspruch auch gegen den Inhaber des Unternehmens begründet.
(3) Die Ansprüche aus Absatz 1 stehen zu:
- 1.
jedem Mitbewerber, der Waren oder Dienstleistungen in nicht unerheblichem Maße und nicht nur gelegentlich vertreibt oder nachfragt, - 2.
denjenigen rechtsfähigen Verbänden zur Förderung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen, die in der Liste der qualifizierten Wirtschaftsverbände nach § 8b eingetragen sind, soweit ihnen eine erhebliche Zahl von Unternehmern angehört, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben, und die Zuwiderhandlung die Interessen ihrer Mitglieder berührt, - 3.
den qualifizierten Einrichtungen, die in der Liste der qualifizierten Einrichtungen nach § 4 des Unterlassungsklagengesetzes eingetragen sind, oder den qualifizierten Einrichtungen aus anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union, die in dem Verzeichnis der Europäischen Kommission nach Artikel 4 Absatz 3 der Richtlinie 2009/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2009 über Unterlassungsklagen zum Schutz der Verbraucherinteressen (ABl. L 110 vom 1.5.2009, S. 30), die zuletzt durch die Verordnung (EU) 2018/302 (ABl. L 60I vom 2.3.2018, S. 1) geändert worden ist, eingetragen sind, - 4.
den Industrie- und Handelskammern, den nach der Handwerksordnung errichteten Organisationen und anderen berufsständischen Körperschaften des öffentlichen Rechts im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben sowie den Gewerkschaften im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben bei der Vertretung selbstständiger beruflicher Interessen.
(4) Stellen nach Absatz 3 Nummer 2 und 3 können die Ansprüche nicht geltend machen, solange ihre Eintragung ruht.
(5) § 13 des Unterlassungsklagengesetzes ist entsprechend anzuwenden; in § 13 Absatz 1 und 3 Satz 2 des Unterlassungsklagengesetzes treten an die Stelle der dort aufgeführten Ansprüche nach dem Unterlassungsklagengesetz die Ansprüche nach dieser Vorschrift. Im Übrigen findet das Unterlassungsklagengesetz keine Anwendung, es sei denn, es liegt ein Fall des § 4e des Unterlassungsklagengesetzes vor.
(1) Eine geschäftliche Handlung, durch die ein Marktteilnehmer in unzumutbarer Weise belästigt wird, ist unzulässig. Dies gilt insbesondere für Werbung, obwohl erkennbar ist, dass der angesprochene Marktteilnehmer diese Werbung nicht wünscht.
(2) Eine unzumutbare Belästigung ist stets anzunehmen
- 1.
bei Werbung mit einem Telefonanruf gegenüber einem Verbraucher ohne dessen vorherige ausdrückliche Einwilligung oder gegenüber einem sonstigen Marktteilnehmer ohne dessen zumindest mutmaßliche Einwilligung, - 2.
bei Werbung unter Verwendung einer automatischen Anrufmaschine, eines Faxgerätes oder elektronischer Post, ohne dass eine vorherige ausdrückliche Einwilligung des Adressaten vorliegt, oder - 3.
bei Werbung mit einer Nachricht, - a)
bei der die Identität des Absenders, in dessen Auftrag die Nachricht übermittelt wird, verschleiert oder verheimlicht wird oder - b)
bei der gegen § 6 Absatz 1 des Telemediengesetzes verstoßen wird oder in der der Empfänger aufgefordert wird, eine Website aufzurufen, die gegen diese Vorschrift verstößt, oder - c)
bei der keine gültige Adresse vorhanden ist, an die der Empfänger eine Aufforderung zur Einstellung solcher Nachrichten richten kann, ohne dass hierfür andere als die Übermittlungskosten nach den Basistarifen entstehen.
(3) Abweichend von Absatz 2 Nummer 2 ist eine unzumutbare Belästigung bei einer Werbung unter Verwendung elektronischer Post nicht anzunehmen, wenn
- 1.
ein Unternehmer im Zusammenhang mit dem Verkauf einer Ware oder Dienstleistung von dem Kunden dessen elektronische Postadresse erhalten hat, - 2.
der Unternehmer die Adresse zur Direktwerbung für eigene ähnliche Waren oder Dienstleistungen verwendet, - 3.
der Kunde der Verwendung nicht widersprochen hat und - 4.
der Kunde bei Erhebung der Adresse und bei jeder Verwendung klar und deutlich darauf hingewiesen wird, dass er der Verwendung jederzeit widersprechen kann, ohne dass hierfür andere als die Übermittlungskosten nach den Basistarifen entstehen.
(1) Wer eine nach § 3 oder § 7 unzulässige geschäftliche Handlung vornimmt, kann auf Beseitigung und bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch auf Unterlassung besteht bereits dann, wenn eine derartige Zuwiderhandlung gegen § 3 oder § 7 droht.
(2) Werden die Zuwiderhandlungen in einem Unternehmen von einem Mitarbeiter oder Beauftragten begangen, so sind der Unterlassungsanspruch und der Beseitigungsanspruch auch gegen den Inhaber des Unternehmens begründet.
(3) Die Ansprüche aus Absatz 1 stehen zu:
- 1.
jedem Mitbewerber, der Waren oder Dienstleistungen in nicht unerheblichem Maße und nicht nur gelegentlich vertreibt oder nachfragt, - 2.
denjenigen rechtsfähigen Verbänden zur Förderung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen, die in der Liste der qualifizierten Wirtschaftsverbände nach § 8b eingetragen sind, soweit ihnen eine erhebliche Zahl von Unternehmern angehört, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben, und die Zuwiderhandlung die Interessen ihrer Mitglieder berührt, - 3.
den qualifizierten Einrichtungen, die in der Liste der qualifizierten Einrichtungen nach § 4 des Unterlassungsklagengesetzes eingetragen sind, oder den qualifizierten Einrichtungen aus anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union, die in dem Verzeichnis der Europäischen Kommission nach Artikel 4 Absatz 3 der Richtlinie 2009/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2009 über Unterlassungsklagen zum Schutz der Verbraucherinteressen (ABl. L 110 vom 1.5.2009, S. 30), die zuletzt durch die Verordnung (EU) 2018/302 (ABl. L 60I vom 2.3.2018, S. 1) geändert worden ist, eingetragen sind, - 4.
den Industrie- und Handelskammern, den nach der Handwerksordnung errichteten Organisationen und anderen berufsständischen Körperschaften des öffentlichen Rechts im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben sowie den Gewerkschaften im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben bei der Vertretung selbstständiger beruflicher Interessen.
(4) Stellen nach Absatz 3 Nummer 2 und 3 können die Ansprüche nicht geltend machen, solange ihre Eintragung ruht.
(5) § 13 des Unterlassungsklagengesetzes ist entsprechend anzuwenden; in § 13 Absatz 1 und 3 Satz 2 des Unterlassungsklagengesetzes treten an die Stelle der dort aufgeführten Ansprüche nach dem Unterlassungsklagengesetz die Ansprüche nach dieser Vorschrift. Im Übrigen findet das Unterlassungsklagengesetz keine Anwendung, es sei denn, es liegt ein Fall des § 4e des Unterlassungsklagengesetzes vor.
(1) Eine geschäftliche Handlung, durch die ein Marktteilnehmer in unzumutbarer Weise belästigt wird, ist unzulässig. Dies gilt insbesondere für Werbung, obwohl erkennbar ist, dass der angesprochene Marktteilnehmer diese Werbung nicht wünscht.
(2) Eine unzumutbare Belästigung ist stets anzunehmen
- 1.
bei Werbung mit einem Telefonanruf gegenüber einem Verbraucher ohne dessen vorherige ausdrückliche Einwilligung oder gegenüber einem sonstigen Marktteilnehmer ohne dessen zumindest mutmaßliche Einwilligung, - 2.
bei Werbung unter Verwendung einer automatischen Anrufmaschine, eines Faxgerätes oder elektronischer Post, ohne dass eine vorherige ausdrückliche Einwilligung des Adressaten vorliegt, oder - 3.
bei Werbung mit einer Nachricht, - a)
bei der die Identität des Absenders, in dessen Auftrag die Nachricht übermittelt wird, verschleiert oder verheimlicht wird oder - b)
bei der gegen § 6 Absatz 1 des Telemediengesetzes verstoßen wird oder in der der Empfänger aufgefordert wird, eine Website aufzurufen, die gegen diese Vorschrift verstößt, oder - c)
bei der keine gültige Adresse vorhanden ist, an die der Empfänger eine Aufforderung zur Einstellung solcher Nachrichten richten kann, ohne dass hierfür andere als die Übermittlungskosten nach den Basistarifen entstehen.
(3) Abweichend von Absatz 2 Nummer 2 ist eine unzumutbare Belästigung bei einer Werbung unter Verwendung elektronischer Post nicht anzunehmen, wenn
- 1.
ein Unternehmer im Zusammenhang mit dem Verkauf einer Ware oder Dienstleistung von dem Kunden dessen elektronische Postadresse erhalten hat, - 2.
der Unternehmer die Adresse zur Direktwerbung für eigene ähnliche Waren oder Dienstleistungen verwendet, - 3.
der Kunde der Verwendung nicht widersprochen hat und - 4.
der Kunde bei Erhebung der Adresse und bei jeder Verwendung klar und deutlich darauf hingewiesen wird, dass er der Verwendung jederzeit widersprechen kann, ohne dass hierfür andere als die Übermittlungskosten nach den Basistarifen entstehen.
(1) Die unterliegende Partei hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, insbesondere die dem Gegner erwachsenen Kosten zu erstatten, soweit sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig waren. Die Kostenerstattung umfasst auch die Entschädigung des Gegners für die durch notwendige Reisen oder durch die notwendige Wahrnehmung von Terminen entstandene Zeitversäumnis; die für die Entschädigung von Zeugen geltenden Vorschriften sind entsprechend anzuwenden.
(2) Die gesetzlichen Gebühren und Auslagen des Rechtsanwalts der obsiegenden Partei sind in allen Prozessen zu erstatten, Reisekosten eines Rechtsanwalts, der nicht in dem Bezirk des Prozessgerichts niedergelassen ist und am Ort des Prozessgerichts auch nicht wohnt, jedoch nur insoweit, als die Zuziehung zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig war. Die Kosten mehrerer Rechtsanwälte sind nur insoweit zu erstatten, als sie die Kosten eines Rechtsanwalts nicht übersteigen oder als in der Person des Rechtsanwalts ein Wechsel eintreten musste. In eigener Sache sind dem Rechtsanwalt die Gebühren und Auslagen zu erstatten, die er als Gebühren und Auslagen eines bevollmächtigten Rechtsanwalts erstattet verlangen könnte.
(3) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne der Absätze 1, 2 gehören auch die Gebühren, die durch ein Güteverfahren vor einer durch die Landesjustizverwaltung eingerichteten oder anerkannten Gütestelle entstanden sind; dies gilt nicht, wenn zwischen der Beendigung des Güteverfahrens und der Klageerhebung mehr als ein Jahr verstrichen ist.
(4) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne von Absatz 1 gehören auch Kosten, die die obsiegende Partei der unterlegenen Partei im Verlaufe des Rechtsstreits gezahlt hat.
(5) Wurde in einem Rechtsstreit über einen Anspruch nach Absatz 1 Satz 1 entschieden, so ist die Verjährung des Anspruchs gehemmt, bis die Entscheidung rechtskräftig geworden ist oder der Rechtsstreit auf andere Weise beendet wird.
(1) Wenn jede Partei teils obsiegt, teils unterliegt, so sind die Kosten gegeneinander aufzuheben oder verhältnismäßig zu teilen. Sind die Kosten gegeneinander aufgehoben, so fallen die Gerichtskosten jeder Partei zur Hälfte zur Last.
(2) Das Gericht kann der einen Partei die gesamten Prozesskosten auferlegen, wenn
- 1.
die Zuvielforderung der anderen Partei verhältnismäßig geringfügig war und keine oder nur geringfügig höhere Kosten veranlasst hat oder - 2.
der Betrag der Forderung der anderen Partei von der Festsetzung durch richterliches Ermessen, von der Ermittlung durch Sachverständige oder von einer gegenseitigen Berechnung abhängig war.
(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.
(2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war.
(3) (weggefallen)