UWG: Rechtsprechungsänderung: Absatz von Tageszeitungen über ungesicherte Verkaufshilfen kein unlauterer Wettbewerb

Tatbestand:

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Die Parteien sind Wettbewerber auf dem Berliner Zeitungsmarkt, unter anderem auf dem Gebiet der entgeltlichen meinungsbildenden Tageszeitungen. Die Klägerin verlegt die "B. Z. " und den "BE. K. ". Zu den von der Beklagten herausgegebenen Zeitungen gehört seit Mai 2004 die Tageszeitung "W. KO. ", die für 70 Cent im Einzelverkauf oder im Abonnement erhältlich ist. Der Marktanteil aller von der Beklagten verlegten Zeitungen auf dem Berliner Zeitungsmarkt beträgt - bezogen auf die verkauften Exemplare - 50%.

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Die Beklagte plant, die "W. KO. " auch über ungesicherte Verkaufshilfen , sogenannte "stumme Verkäufer", abzusetzen. In einer ersten Testphase stellte sie solche Verkaufshilfen im Juli und August 2005 vor den Schwimmbädern der Berliner Bäderbetriebe auf.

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Nach Ansicht der Klägerin ist der Einsatz ungesicherter Verkaufshilfen für den Vertrieb entgeltlicher Tageszeitungen wettbewerbswidrig. Wegen der zu erwartenden Schwundquote laufe diese Vertriebsart auf eine Gratisabgabe hinaus. Darin liege ein übertriebenes Anlocken. Auch führe diese Praxis zu einer allgemeinen Marktbehinderung.

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Die Klägerin hat beantragt, die Beklagte unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verurteilen, es zu unterlassen , im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs die Kaufzeitung "W. KO. " auf dem Berliner Zeitungsmarkt über mechanische Verkaufshilfen (sogenannte "stumme Verkäufer") anzubieten bzw. anbieten zu lassen und/oder zu vertreiben bzw. vertreiben zu lassen, soweit diese Verkaufshilfen nicht gegen kostenlose Entnahme der in ihnen enthaltenen Zeitungsexemplare gesichert sind.

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Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Die "W. KO. " spreche andere Leserschichten an als herkömmliche Zeitungsangebote. Der Leser sei mittlerweile auch an kostenlose Informationsangebote zum Beispiel im Internet gewöhnt und werde deshalb durch stumme Verkaufshilfen nicht unsachlich in seiner Kaufentscheidung beeinflusst. Eine konkrete Störung des Berliner Pressemarktes sei nicht ersichtlich.

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Das Landgericht hat der Klage stattgegeben.

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In der Berufungsverhandlung hat sich die Beklagte unter Versprechen einer für jeden Fall der Zuwiderhandlung an die Klägerin zu zahlenden Vertragsstrafe in Höhe von 8.000 € verpflichtet, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken ungesicherte Verkaufshilfen für den Vertrieb der "W. KO. " in Berlin zu verwenden, ohne dass auf jedem Automaten ein deutlich sichtbarer Hinweis über den Kaufpreis sowie die Angabe "Diebstahl wird verfolgt, Kontrolleure im Einsatz" erfolgt und durch eine Vereinbarung mit dem für die Bestückung der Automaten zuständigen Dienstleister sichergestellt wird, dass durch regelmäßige stichprobenartige Kontrollen der Automaten gewährleistet wird, dass Zeitungen nur gegen Bezahlung entnommen werden.

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Die Berufung der Beklagten hat zur Abweisung der Klage geführt (KG GRUR-RR 2008, 171).

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Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Beklagte beantragt, erstrebt die Klägerin die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

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I. Das Berufungsgericht hat den geltend gemachten Unterlassungsanspruch für nicht begründet erachtet und hierzu im Wesentlichen ausgeführt:

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Ein Unterlassungsanspruch bestehe nicht unter dem Gesichtspunkt einer allgemeinen Marktbehinderung. Voraussetzung hierfür sei eine konkrete Gefahr , Mitbewerber vom Markt zu drängen. Eine abstrakte Gefährdung des Wettbewerbs reiche nicht aus. Dies gelte nicht nur bei Gratiszeitungen, sondern auch bei Kaufzeitungen. Eine konkrete Gefährdung des Berliner Pressemarktes sei selbst dann nicht anzunehmen, wenn von 3.000 geplanten Verkaufshilfen mit je 25 Exemplaren sowie von einem Schwund von 60% und damit von einem Anteil von 10% der in Berlin verkauften Zeitungen ausgegangen werde. Ob sich die Gefahr einer Marktbehinderung in Zukunft durch Nachahmungshandlungen der Mitbewerber ergeben könne, lasse sich noch nicht hinreichend sicher vorhersehen.

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Ein Unterlassungsanspruch bestehe auch nicht unter dem Gesichtspunkt der unzulässigen Wertreklame und des übertriebenen Anlockens nach § 4 Nr. 1 UWG. Zwar seien die Verkaufshilfen der Beklagten bislang so geplant und gestaltet gewesen, dass sie nicht unerhebliche Teile des angesprochenen Verkehrs dazu verleiteten, Zeitungen ohne Bezahlung zu entnehmen. Die Verbraucher würden so in ihrer Kaufentscheidung irrational beeinflusst. Die von der Beklagten abgegebene Unterlassungserklärung gewährleiste aber, dass beim Einsatz der Verkaufshilfen ein ausreichender Überwachungsdruck ausgeübt werde, um die Verkehrskreise von der unentgeltlichen Entnahme abzuhalten.

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II. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision der Klägerin hat keinen Erfolg. Das Berufungsgericht hat den geltend gemachten Unterlassungsanspruch zu Recht verneint. Die beanstandete Verhaltensweise der Beklagten ist nicht geeignet, die Entscheidungsfreiheit der Verbraucher durch unangemessenen unsachlichen Einfluss i.S. des § 4 Nr. 1 UWG zu beeinträchtigen (dazu II 1); auch unter dem Gesichtspunkt einer allgemeinen Marktbehinderung ist sie nicht als wettbewerbswidrig zu beurteilen (dazu II 2).

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1. Der Klägerin steht der unter dem Gesichtspunkt einer unzulässigen Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit der Kaufinteressenten (§§ 3, 4 Nr. 1 UWG) geltend gemachte Anspruch weder als Verletzungsunterlassungsanspruch gemäß § 8 Abs. 1 Satz 1 Fall 2 UWG noch als vorbeugender Unterlassungsanspruch gemäß § 8 Abs. 1 Satz 2 UWG zu.

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a) Nach der noch zu § 1 UWG a.F. ergangenen Senatsentscheidung "Stumme Verkäufer I" (BGH, Urt. v. 15.2.1996 - I ZR 1/94, GRUR 1996, 778 = WRP 1996, 889) kann die kostenlose Abgabe einer entgeltlichen Zeitung - sofern sie in großem Umfang und über einen langen Zeitraum erfolgt - einen unsachlichen Gewöhnungseffekt erzeugen, so dass die Leser dauerhaft der ihnen durch die kostenlose Abgabe bekannt gewordenen Zeitung den Vorzug geben, auch wenn diese später nicht mehr kostenlos abgegeben wird. Der kostenlosen Abgabe stehe eine Vertriebsmethode gleich, bei der - wie beim Vertrieb von Zeitungen über "stumme Verkäufer", die zu einer Schwundquote von 60% führten - von vornherein mit einer so hohen Diebstahls- oder Schwundquote zu rechnen sei, dass sie im Ergebnis auf eine kostenlose Abgabe hinauslaufe (BGH GRUR 1996, 778, 780 - Stumme Verkäufer).

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Diese Voraussetzungen sind im Streitfall schon deshalb nicht erfüllt, weil die Beklagte bis zum Zeitpunkt der Berufungsverhandlung am 21. September 2007, der für die Beurteilung der Wiederholungsgefahr als materiell-rechtliche Voraussetzung des Verletzungsunterlassungsanspruchs maßgeblich ist (BGH, Urt. v. 25.10.2001 - I ZR 29/99, GRUR 2002, 717, 719 = WRP 2002, 679 - Vertretung der Anwalts-GmbH), lediglich im Juli und August 2005 probeweise vor den Schwimmbädern der Berliner Bäderbetriebe elf Verkaufshilfen aufgestellt hatte. Eine solche zeitlich und räumlich begrenzte Abgabe zu Testzwecken war nach der Lebenserfahrung nicht geeignet, einen unsachlichen Gewöhnungseffekt in dem vorstehend beschriebenen Sinn zu erzeugen.

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b) Ein auf §§ 3, 4 Nr. 1 UWG gestützter vorbeugender Unterlassungsanspruch scheitert hier jedenfalls daran, dass es insoweit an einer unangemessenen unsachlichen Einflussnahme auf die Personen fehlt, die sich durch die beanstandete Geschäftsmethode der Beklagten dazu verleiten lassen, die in deren Verkaufshilfen angebotenen Zeitungen ohne Bezahlung zu entnehmen. Die Grenze zur Unlauterkeit ist nach § 4 Nr. 1 UWG erst dann überschritten, wenn eine geschäftliche Handlung geeignet ist, die Rationalität der Nachfrageentscheidung der angesprochenen Marktteilnehmer vollständig in den Hintergrund treten zu lassen (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urt. v. 8.11.2007 - I ZR 60/05, GRUR 2008, 530 Tz. 13 = WRP 2008, 777 - Nachlass bei der Selbstbeteiligung, m.w.N.). Unter dem geltenden, die Vorgaben der Richtiline 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken berücksichtigenden Recht kann zudem darauf abgestellt werden, dass eine Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit des Verbrauchers i.S. des § 4 Nr. 1 UWG nur dann gegeben ist, wenn der Handelnde diese Freiheit durch Belästigung oder durch unzulässige Beeinflussung i.S.

des Art. 2 lit. j der Richtlinie erheblich beeinträchtigt (Köhler in Köhler/ Bornkamm, UWG, 28. Aufl., § 4 Rdn. 1.7b). Dies ist im Hinblick darauf, dass der geltend gemachte Unterlassungsanspruch in die Zukunft gerichtet ist, auch im Streitfall zu berücksichtigen.

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Nach diesen Grundsätzen kann nicht von einer unzulässigen Einflussnahme auf die Entscheidungsfreiheit der Kunden - gleichgültig, ob sie die entnommene Zeitung ordnungsgemäß bezahlen oder ohne Zahlung mitnehmen - ausgegangen werden. Nach der Lebenserfahrung liegt es fern, dass die Kunden durch die ihnen eröffnete und von ihnen zum Teil auch wahrgenommene Möglichkeit der weithin gefahrlosen Entwendung von Zeitungen nachhaltig beeinflusst werden und in Zukunft beim entgeltlichen Erwerb von Zeitungen nicht mehr rational entscheiden können, welchem Angebot sie den Vorzug geben. Im Übrigen verdient die geschäftliche Entscheidungsfreiheit von Verbrauchern, die sich selbst nicht marktkonform verhalten, keinen Schutz nach § 4 Nr. 1 UWG.

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2. Der Klägerin steht der von ihr unter dem Gesichtspunkt einer allgemeinen Marktbehinderung (§ 3 UWG 2004, § 3 Abs. 1 UWG 2008) geltend gemachte Anspruch aus den oben unter II 1 a genannten und hier entsprechend geltenden Gründen nicht als Verletzungsunterlassungsanspruch gemäß § 8 Abs. 1 Satz 1 Fall 2 UWG zu. Die Beurteilung des Berufungsgerichts, insoweit bestehe auch kein vorbeugender Unterlassungsanspruch gemäß § 8 Abs. 1 Satz 2 UWG, hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung ebenfalls stand.

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a) Die unter der Geltung des § 1 UWG a.F. anerkannte Fallgruppe der allgemeinen Marktbehinderung (Marktstörung) ist zwar nicht im Beispielstatbestandskatalog des § 4 UWG 2004 aufgeführt, der seit 30. Dezember 2008 in dem durch das Erste Gesetz zur Änderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb vom 22. Dezember 2008 (BGBl. I S. 2949) nur geringfügig geän- derten § 4 UWG 2008 fortgilt; sie soll aber nach der Ansicht des Gesetzgebers - entsprechend dem nicht abschließenden Charakter der Beispielstatbestände - gleichwohl unter die Generalklausel des § 3 UWG 2004 (§ 3 Abs. 1 UWG 2008) fallen können (vgl. Begründung des Regierungsentwurfs zu § 4 Nr. 10 UWG 2004, BT-Drucks. 15/1487 S. 19). In Übereinstimmung damit ist auch der Senat in seiner Rechtsprechung zum UWG 2004 davon ausgegangen, dass die zu dieser Fallgruppe entwickelten Grundsätze weiter fortgelten (vgl. BGH, Urt. v. 30.3.2006 - I ZR 144/03, GRUR 2006, 596 Tz. 13 ff. = WRP 2006, 888 - 10% billiger; Urt. v. 2.10.2008 - I ZR 48/06, GRUR 2009, 416 Tz. 24 f. = WRP 2009, 432 - Küchentiefstpreis-Garantie). Dieser Ausgangspunkt entspricht auch der überwiegenden Ansicht im Schrifttum (vgl. Köhler in Köhler/Bornkamm aaO § 4 Rdn. 12.1; MünchKomm.UWG/Heermann, Anh. §§ 1-7 B Rdn. 1 f.; Harte/Henning /Omsels, UWG, 2. Aufl., § 4 Nr. 10 Rdn. 248; Fezer/Osterrieth, UWG, 2. Aufl., § 4-S1 Rdn. 11; Lux, Der Tatbestand der allgemeinen Marktbehinderung , 2006, S. 346; zweifelnd Ullmann in Ullmann, jurisPK-UWG, 2. Aufl., § 3 Rdn. 28; Müller-Bidinger/Seichter in Ullmann, jurisPK-UWG aaO § 4 Nr. 10 Rdn. 346; für die Aufgabe der Fallgruppe der allgemeinen Marktstörung Ohly in Piper/Ohly/Sosnitza, UWG, 5. Aufl., § 4 Rdn. 10/97). Da die Fallgruppe der allgemeinen Marktbehinderung zudem außerhalb des Regelungsanspruchs der Richtlinie 2005/89/EG über unlautere Geschäftspraktiken liegt (Köhler, GRUR 2005, 793, 799), ist auch unter der Geltung des § 3 Abs. 1 UWG 2008 davon auszugehen, dass eine danach unter dem Gesichtspunkt einer allgemeinen Marktbehinderung unzulässige geschäftliche Handlung gemäß den hierzu bereits unter der Geltung des § 1 UWG a.F. entwickelten Grundsätzen (vgl. BGHZ 114, 82, 84 - Motorboot-Fachzeitschrift; BGH, Urt. v. 29.6.2000 - I ZR 128/98, GRUR 2001, 80, 81 = WRP 2000, 1394 - ad-hoc-Meldung; BGHZ 157, 55, 61 - 20 Minuten Köln) dann vorliegt, wenn ein für sich genommen zwar nicht unlauteres , aber immerhin bedenkliches Wettbewerbsverhalten allein oder in Verbindung mit gleichartigen Maßnahmen von Mitbewerbern die ernstliche Gefahr begründet, dass der auf der unternehmerischen Leistung beruhende Wettbewerb in erheblichem Maß eingeschränkt wird.

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b) In den Entscheidungen "20 Minuten Köln" (BGHZ 157, 55) und "Zeitung zum Sonntag" (Urt. v. 20.11.2003 - I ZR 120/00, WRP 2004, 746) hatte der Senat den kostenlosen Vertrieb von zwei Zeitungen zu beurteilen: einer an Haltestellen ausgelegten und an belebten Stellen im Stadtgebiet verteilten Zeitung mit einem redaktionellen Teil, der etwa zwei Drittel ihres Inhalts ausmachte und neben lokalen Nachrichten Berichte insbesondere aus Politik, Kultur und Sport enthielt ("20 Minuten Köln"), sowie einer Sonntagszeitung, die ihrem Erscheinungsbild nach eine Leserzeitung war und redaktionelle Beiträge zu regionalen und überregionalen Themen, eine umfassende Sportberichterstattung und einen ausführlichen Veranstaltungskalender enthielt ("Zeitung zum Sonntag"). Weil diese Zeitungen im vollen Umfang durch Anzeigen finanziert wurden, lag kein Verschenken geldwerter Leistungen vor; die Rechtsprechung zur massenweisen unentgeltlichen Abgabe von Originalware war deshalb nicht anwendbar (BGH WRP 2004, 746, 747 - Zeitung zum Sonntag; vgl. auch BGHZ 157, 55, 60 - 20 Minuten Köln). Da die Garantie der Pressefreiheit nicht danach unterscheidet , ob sich eine Zeitung mit redaktionellem Textteil allein durch Anzeigen oder daneben auch durch ein vom Leser für den Erwerb zu zahlendes Entgelt finanziert , können entgeltlich vertriebene Zeitungen im Rahmen der wettbewerblichen Beurteilung nicht auf eine höhere Stufe gestellt werden als anzeigenfinanzierte (BGHZ 157, 55, 62 f. - 20 Minuten Köln; BGH WRP 2004, 746, 748 - Zeitung zum Sonntag). Der Umstand, dass bei gratis verteilten Zeitungen eine größere Gefahr der Einflussnahme der Werbetreibenden auf die Arbeit, Ausrichtung und personelle Besetzung der Redaktion bestehen mag, rechtfertigt es ebenfalls nicht, der durch die Leserschaft (mit-)finanzierten Tageszeitung von vornherein einen höheren Schutz vor einer Marktstörung zuzubilligen (BGHZ 157, 55, 63 - 20 Minuten Köln; BGH WRP 2004, 746, 748 - Zeitung zum Sonn- tag). Damit kann weder entgeltlich vertriebenen Zeitungen ein präventiver Schutz zugesprochen noch das unentgeltliche Verteilen von Tageszeitungen unabhängig vom Vorliegen einer konkreten Gefährdung des Wettbewerbsbestands als wettbewerbswidrig angesehen werden (BGHZ 157, 55, 63 f. - 20 Minuten Köln; BGH WRP 2004, 746, 748 - Zeitung zum Sonntag). Da das Wettbewerbsrecht gerade dem freien Spiel der Kräfte des Markts im Rahmen der gesetzten Rechtsordnung Raum gewähren soll, können die konkurrierenden Zeitungen keine Sicherung ihres Bestands beanspruchen. Mögliche Absatzrückgänge bei Kaufzeitungen führen auch nicht dazu, dass die Gratisverteilung wettbewerbsrechtlich zu beanstanden wäre (BGHZ 157, 55, 64 f. - 20 Minuten Köln; BGH WRP 2004, 746, 748 f. - Zeitung zum Sonntag). Wegen der verfestigten Strukturen und der damit extrem hohen Marktzutrittsschranken auf den Pressemärkten können sich neue Anbieter kaum anders als über ausschließlich anzeigenfinanzierte Zeitungen etabliere. Daher führt auch eine Berücksichtigung der Interessen der Allgemeinheit an einem unverfälschten Wettbewerb zu keiner anderen Beurteilung (BGHZ 157, 55, 65 - 20 Minuten Köln; BGH WRP 2004, 746, 749 - Zeitung zum Sonntag).

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c) Diese Erwägungen haben auch für die Beurteilung der im Streitfall gegebenen Abgabe von entgeltlichen Tageszeitungen über ungesicherte Verkaufshilfen zu gelten, die es mit sich bringt, dass ein erheblicher Teil der Zeitungen entwendet und damit - jedenfalls aus der Sicht der Mitbewerber und des Marktes - unentgeltlich abgegeben wird (Köhler in Köhler/Bornkamm aaO § 4 Rdn. 12.24; MünchKomm.UWG/Heermann, Anh. §§ 1-7 B Rdn. 41 und 51; Müller -Bidinger/Seichter in Ullmann, jurisPK-UWG aaO § 4 Nr. 10 Rdn. 357; Köhler , WRP 2005, 645, 652; Lux aaO S. 167 und 429; Fezer/Osterrieth aaO § 4-S1 Rdn. 222). Dafür spricht insbesondere der Umstand, dass diejenigen Gesichtspunkte, die nach der Senatsrechtsprechung für die grundsätzliche Zulässigkeit der unentgeltlichen Abgabe rein anzeigenfinanzierter Zeitungen spre- chen (vgl. oben unter II 2 b), sämtlich in gleicher oder immerhin vergleichbarer Weise bei der wegen häufiger Entwendungen faktisch teilweise unentgeltlichen Abgabe an sich entgeltlicher Zeitungen vorliegen. Vor allem handelt es sich in beiden Fällen nur bei vordergründiger Betrachtung um eine ganz oder - im Fall der Abgabe über stumme Verkäufer - teilweise unentgeltliche Abgabe; denn tatsächlich erfolgt die Finanzierung im einen Fall ganz über Anzeigen und im anderen Fall teilweise auf diese Weise und im Übrigen über die Zahlungen derjenigen Kunden, die das an den Verkaufshilfen verlangte Entgelt ordnungsgemäß entrichten. Lauterkeitsrechtlich bedenklich werden beide Vertriebssysteme erst dann, wenn sie zu einer dauerhaften Abgabe unter Selbstkosten führen und auf diese Weise den Bestand des Wettbewerbs gefährden (vgl. Köhler in Köhler/Bornkamm aaO § 4 Rdn. 12.24). Soweit sich aus der Senatsentscheidung "Stumme Verkäufer I" Gegenteiliges ergibt, hält der Senat hieran nicht fest.

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d) Das Berufungsgericht hat das Vorliegen einer Begehungsgefahr für eine allgemeine Marktbehinderung ohne Rechtsfehler verneint.

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aa) Die für einen wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruch erforderliche Begehungsgefahr stellt eine materielle Anspruchsvoraussetzung dar (BGH, Urt. v. 28.9.2000 - I ZR 141/98, GRUR 2001, 255 = WRP 2001, 151 - Augenarztanschreiben; Bornkamm in Köhler/Bornkamm aaO § 8 Rdn. 1.10 m.w.N.). Da es sich um eine anspruchsbegründende Tatsache handelt (BGHZ 173, 188 Tz. 54 - Jugendgefährdende Medien bei eBay; Bornkamm in Köhler/ Bornkamm aaO § 8 Rdn. 1.11 m.w.N.), liegt die Beweislast hierfür beim Anspruchsteller (MünchKomm.UWG/Ehricke, Vor § 12 Rdn. 110; Fezer/Büscher aaO § 8 Rdn. 99).

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bb) Das Drohen einer Rechtsverletzung i.S. des § 8 Abs. 1 Satz 2 UWG setzt, soweit eine allgemeine Marktbehinderung in Rede steht, voraus, dass das Wettbewerbsverhalten allein oder in Verbindung mit zu erwartenden gleichartigen Maßnahmen von Mitbewerbern die ernstliche Gefahr begründet, der auf unternehmerischer Leistung beruhende Wettbewerb werde in erheblichem Maß eingeschränkt (st. Rspr.; vgl. BGHZ 157, 55, 61 - 20 Minuten Köln, m.w.N.). Von einer solchen Gefahr ist nur dann auszugehen, wenn greifbare Anhaltspunkte für eine wettbewerbsbeschränkende Entwicklung vorliegen (vgl. BGH, Urt. v. 24.6.2004 - I ZR 26/02, GRUR 2004, 877, 880 = WRP 2004, 1272 - Werbeblocker ; Köhler in Köhler/Bornkamm aaO § 4 Rdn. 12.7; Müller-Bidinger/ Seichter in Ullmann, jurisPK-UWG aaO § 4 Nr. 10 Rdn. 350; Fezer/Büscher aaO § 8 Rdn. 99). Soweit in diesem Zusammenhang eine Nachahmungsgefahr mit berücksichtigt werden soll, müssen zudem auch greifbare Anhaltspunkte für ein entsprechendes Verhalten der Mitbewerber sprechen (Köhler in Köhler/ Bornkamm aaO § 4 Rdn. 12.11 m.w.N.).

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cc) Die durch das erstmalige Drohen begründete Erstbegehungsgefahr kann - anders als die durch einen bereits begangenen Wettbewerbsverstoß begründete Wiederholungsgefahr, für deren Bestehen eine tatsächliche Vermutung streitet (st. Rspr.; vgl. BGH, Urt. v. 14.11.2002 - I ZR 137/00, GRUR 2004, 446, 447 = WRP 2003, 509 - Preisempfehlung für Sondermodelle; Bornkamm in Köhler/Bornkamm aaO § 8 Rdn. 1.33 m.w.N.) - im Allgemeinen bereits durch ein entgegengesetztes Verhalten und daher, wenn sie - wie im Streitfall - auf Äußerungen beruht, auch schon durch deren Widerruf oder die Erklärung des Unterlassungswillens ausgeräumt werden, sofern mit dieser Äußerung von dem ursprünglichen Vorhaben unmissverständlich und ernstlich Abstand genommen wird (vgl. BGH, Urt. v. 31.5.2001 - I ZR 106/99, GRUR 2001, 1174, 1176 = WRP 2001, 1076 - Berühmungsaufgabe). Das Berufungsgericht hat bei der Beurteilung der Frage, ob eine von der Klägerin nicht hinzunehmende allgemei- ne Marktbehinderung droht, daher mit Recht zugunsten der Beklagten berücksichtigt , dass diese ihre über die aufzustellenden Verkaufshilfen vertriebenen Zeitungen in der Weise gegen Entwendungen schützen will, wie sie es in der von ihr in der Berufungsverhandlung abgegebenen strafbewehrten Unterlassungserklärung beschrieben hat.

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dd) Die vom Berufungsgericht in tatrichterlicher Würdigung des Sachverhalts vorgenommene Beurteilung, dass danach kein hinreichender Grad der Gefährdung des Wettbewerbsbestandes gegeben ist, lässt keinen Rechtsfehler erkennen.

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Das Berufungsgericht hat zugunsten der Klägerin unterstellt, dass die Beklagte 3.000 Verkaufshilfen aufzustellen beabsichtigt und danach bei einer angenommenen Diebstahlsquote von 60% ein Schwund von 45.000 Zeitungen zu erwarten wäre, wobei dieser Schwund in absoluten Zahlen gesehen dreimal so hoch wäre wie in dem der Senatsentscheidung "Stumme Verkäufer I" zugrunde liegenden Fall und 10% der in Berlin insgesamt verkauften Tageszeitungen ausmachen würde. Eine konkrete Gefährdung des Wettbewerbsbestandes wäre damit indessen nicht dargetan. Inwieweit eine solche - unterstellte - Absatzsteigerung der Beklagten zu einem entsprechenden Rückgang des Absatzes anderer Zeitungen führen würde, ist völlig offen. Denn unter denjenigen, die die Möglichkeit zur weithin gefahrlosen Entwendung einer Tageszeitung nutzen, werden nach der Lebenserfahrung nicht wenige sein, die andernfalls entweder gar keine oder eben die Tageszeitung der Beklagten gekauft hätten würden. Im Übrigen könnte auch bei einem Absatzrückgang in der Größenordnung von 10% noch nicht von einer konkreten Bestandsgefährdung ausgegangen werden (vgl. BGHZ 157, 55, 64 f. - 20 Minuten Köln).

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Unter diesen Umständen stellt sich die vom Senat in der Entscheidung "Stumme Verkäufer I" (BGH GRUR 1996, 778, 780) aufgeworfene Frage nicht, ob sich die Abgabe der Zeitungen über die Verkaufshilfen ausnahmsweise als wettbewerbsrechtlich unbedenklich darstellt. Ebenso wenig kommt es darauf an, ob die von der Beklagten zugesagten Sicherungsmaßnahmen die nach den bisherigen Erfahrungen anzunehmende Entwendungsquote von 60% zu senken vermögen.

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III. Nach allem ist die Revision der Klägerin mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.

Bornkamm Pokrant Büscher
Schaffert Koch
Vorinstanzen:
LG Berlin, Entscheidung vom 21.11.2006 - 102 O 67/06 -
KG Berlin, Entscheidung vom 21.09.2007 - 5 U 199/06 -

Tatbestand:

Die Klägerin verlegt die Sonntagszeitungen „Bild am Sonntag“ und „Welt am Sonntag“. Die Insolvenzschuldnerin (im folgenden: die Beklagte) gab ab November 1997 eine Sonntagszeitung mit dem Titel „Zeitung zum Sonntag“ heraus, die sich ausschließlich durch Anzeigen finanzierte und mit einer Auflage von 120.000, später 155.000 Exemplaren kostenlos im Raum Freiburg und Umgebung verteilt wurde. Dem äußeren Erscheinungsbild nach handelte es sich um eine Leserzeitung. Sie umfaßte in der Regel 40 Seiten mit redaktionellen Beiträgen zu regionalen und überregionalen Themen, eine umfangreiche Sportberichterstattung sowie einen ausführlichen Veranstaltungskalender.
Die Klägerin hat den kostenlosen Vertrieb der „Zeitung zum Sonntag“ als wettbewerbswidrig beanstandet. Sie hat die Beklagte auf Unterlassung und auf Feststellung der Schadensersatzverpflichtung in Anspruch genommen. Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Klägerin hatte keinen Erfolg (OLG Karlsruhe ZUM-RD 2000, 430 = K&R 2000, 401).
Hiergegen richtet sich die Revision der Klägerin.
Während des Revisionsverfahrens ist das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Beklagten eröffnet worden. Nachdem der Insolvenzverwalter mitgeteilt hatte, daß der Geschäftsbetrieb eingestellt sei und sämtliche Mitarbeiter gekündigt seien, hat die Klägerin den Unterlassungsantrag in der Hauptsache für erledigt erklärt. Der beklagte Insolvenzverwalter hat das Verfahren aufgenommen. Er tritt der Erledigungserklärung entgegen.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist unbegründet. Sie ist mit der Maßgabe zurückzuweisen, daß die Klage auch mit dem geänderten Antrag abzuweisen ist.
I. In der einseitig gebliebenen Erledigungserklärung der Klägerin liegt eine in der Revisionsinstanz zulässige Klageänderung. Im Revisionsverfahren kann die Erledigung der Hauptsache einseitig erklärt werden, wenn das Ereignis, durch das sich die Hauptsache erledigt haben soll (hier: Einstellung des Geschäftsbetriebs der Beklagten, über deren Vermögen das Insolvenzverfahren eröffnet worden ist),
als solches außer Streit steht (vgl. BGHZ 106, 359, 368 m.w.N.). Der geänderte Klageantrag ist auf die Feststellung gerichtet, daß die Klage ursprünglich zulässig und begründet war und daß sich der Rechtsstreit in der Hauptsache erledigt hat. Dieser Antrag ist unbegründet, weil der Klägerin der geltend gemachte Anspruch nicht zustand. Mit Recht hat das Berufungsgericht in dem beanstandeten Verhalten der Beklagten keinen Wettbewerbsverstoß gesehen.
II. Zur Begründung hat das Berufungsgericht ausgeführt:
Der Vertrieb der „Zeitung zum Sonntag“ begegne nicht schon deswegen rechtlichen Bedenken, weil diese Zeitung ausschließlich durch Anzeigen finanziert sei. Der Umstand, daß die Zeitung unentgeltlich abgegeben werde, sei allenfalls dann wettbewerbsrechtlich zu beanstanden, wenn es der Beklagten allein darum ginge, ihre Zeitung im Markt zu etablieren, um sie dann gegen Entgelt zu vertreiben. Der Umstand, daß die Beklagte ihr Blatt bereits seit 2 ½ Jahren unentgeltlich abgebe, spreche für die Absicht, die Zeitung auf Dauer auf diese Weise zu vertreiben. Der unentgeltliche Vertrieb sei auch unter dem Gesichtspunkt der Wertreklame nicht zu beanstanden. Denn es gehe nicht darum, die Leser zu einem anderen Geschäftsabschluß zu bewegen. Die Beklagte verfolge mit ihrer „Zeitung zum Sonntag“ auch nicht das Ziel, die Klägerin mit ihren Sonntagszeitungen vom Markt zu verdrängen.
Auch unter dem Gesichtspunkt einer allgemeinen Marktbehinderung könne das Verhalten der Beklagten nicht als wettbewerbswidrig angesehen werden. Denn von dem Blatt der Beklagten gehe keine Existenzgefährdung für die bundesweit vertriebenen Sonntagszeitungen der Klägerin aus. Da die Klägerin ihre Zeitungen bundesweit verbreite, führe ein durch die „Zeitung zum Sonntag“ möglicherweise verursachter Absatzrückgang nur zu einem geringfügigen Rückgang ihrer Erlöse. Allerdings sei der Klägerin zuzugeben, daß von dem Vertriebskonzept
der Beklagten eine nicht unerhebliche Nachahmungsgefahr ausgehe; diese ändere jedoch nichts an der wettbewerbsrechtlichen Beurteilung. Die mitunter angeführten Qualitätseinbußen bei kostenlos verteilten Zeitungen seien nicht zu beobachten. Auch eine besondere Gefahr der Beeinflussung des redaktionellen Teils durch Anzeigenkunden bestehe nicht. Dem Einwand der Klägerin, die Abhängigkeit des Verlegers von der Kaufentscheidung des Lesers gehöre zu den maßgeblichen Strukturprinzipien der durch Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG verbürgten freien Presse , sei entgegenzuhalten, daß die verfassungsrechtlich gesicherte Pressefreiheit der unentgeltlich vertriebenen Zeitung ebenso zugute komme. Dies gelte jedenfalls so lange, als Presseerzeugnisse überall erhältlich seien und damit die Grundversorgung der Öffentlichkeit gewährleistet sei. Dieses Ziel könne bei einer flächendeckenden Verteilung von Gratiszeitungen sogar noch eher verwirklicht sein als durch Kauf- oder Abonnementzeitungen.
III. Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand. Der auf Feststellung der Erledigung der Hauptsache gerichtete Antrag der Klägerin ist daher unbegründet.
1. Zutreffend hat das Berufungsgericht angenommen, daß im Streitfall die Voraussetzungen einer wettbewerbswidrigen Wertreklame im Sinne einer unlauteren Kundenbeeinflussung nach § 1 UWG nicht vorliegen.

a) Der Begriff der Wertreklame besagt, daß ein Kaufmann nicht mit Worten, sondern mit Werten Werbung treibt, daß er also etwas verschenkt, sei es eine ungekoppelte Werbegabe, sei es eine Zugabe oder sei es die Ware selbst, für deren entgeltlichen Absatz er damit zugleich wirbt. Eine solche Wertreklame ist nicht stets wettbewerbswidrig, sie kann aber im Einzelfall – etwa unter dem Gesichtspunkt einer Preisverschleierung, eines übertriebenen Anlockens oder eines psychischen Kaufzwangs – ausnahmsweise gegen die Regeln lauteren Wettbewerbs
verstoßen (BGH, Urt. v. 18.9.1997 – I ZR 119/95, GRUR 1998, 475, 476 = WRP 1998, 162 – Erstcoloration; Urt. v. 26.3.1998 – I ZR 231/95, GRUR 1998, 1037, 1038 = WRP 1998, 727 – Schmuck-Set; Urt. v. 28.1.1999 – I ZR 192/96, GRUR 1999, 755, 756 = WRP 1999, 828 – Altkleider-Wertgutscheine; BGHZ 151, 84, 88 ff. – Kopplungsangebot I; BGH, Urt. v. 13.6.2002 – I ZR 71/01, GRUR 2002, 979, 980 ff. = WRP 2002, 1259 – Kopplungsangebot II; Urt. v. 22.5.2003 – I ZR 185/00, GRUR 2003, 804 f. = WRP 2003, 1101 – Foto-Aktion; Urt. v. 22.5.2003 – I ZR 8/01, GRUR 2003, 1057 = WRP 2003, 1428 – Einkaufsgutschein I, jeweils m.w.N.).

b) Im Streitfall kommt eine wettbewerbswidrige Wertreklame von vornherein nicht in Betracht, weil bei einem Zeitungsvertrieb, der auf Dauer darauf eingerichtet ist, die Zeitung ohne Entgelt abzugeben, eine auf den Erwerb einer entgeltlichen Leistung gerichtete unsachliche Beeinflussung des Empfängers ausscheidet (vgl. BGHZ 81, 291, 294 f. – Bäckerfachzeitschrift; OLG Karlsruhe WRP 1996, 118, 119). Ein Zeitungsverleger setzt seine Ware oder Leistung auf zwei verschiedenen Märkten ab, auf dem Lesermarkt und auf dem Anzeigenmarkt. Entscheidet er sich dafür, nur auf dem einen der beiden Märkte ein Entgelt zu verlangen, verursacht das unentgeltliche Angebot auf dem anderen Markt keine unsachliche Beeinflussung der Marktgegenseite, weil diese von vornherein nicht für ein Umsatzgeschäft gewonnen werden soll. Der Vorwurf, er verschenke eine geldwerte journalistische Leistung, kann dem Verleger, der seine Zeitung unentgeltlich abgibt, nicht gemacht werden, solange sie sich – wenn auch nicht in der Anlaufphase, so doch auf längere Sicht – ausschließlich durch Anzeigen finanzieren soll. Denn er läßt sich seine Leistung in diesem Fall bezahlen, wenn auch nicht vom Leser, so doch vom Anzeigenkunden (vgl. Hefermehl in der Anmerkung zur Senatsentscheidung „Bliestal-Spiegel“ GRUR 1985, 881, 883; OLG Karlsruhe WRP 1996, 118, 119 f.). Derartige Finanzierungsmodelle sind auch sonst gang und gäbe, et-
wa bei Internet-Diensten oder beim privaten Rundfunk, ohne daß hierin ein wettbewerbswidriges Verhalten gesehen wird.
2. Mit Recht hat das Berufungsgericht auch einen Wettbewerbsverstoß der Beklagten unter dem Gesichtspunkt einer allgemeinen Marktbehinderung nach § 1 UWG verneint.

a) Das Verschenken von Ware kann auch dann wettbewerbswidrig sein, wenn es eine allgemeine Marktbehinderung oder Marktstörung zur Folge hat. Ein solcher Fall ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs dann gegeben, wenn das Wettbewerbsverhalten allein oder in Verbindung mit zu erwartenden gleichartigen Maßnahmen von Mitbewerbern die ernstliche Gefahr begründet, der auf der unternehmerischen Leistung beruhende Wettbewerb werde in erheblichem Maße eingeschränkt (vgl. BGHZ 114, 82, 84 – Motorboot-Fachzeitschrift; BGH, Urt. v. 29.6.2000 – I ZR 128/98, GRUR 2001, 80, 81 = WRP 2000, 1394 – ad-hocMeldung ; Urt. v. 14.12.2000 – I ZR 147/98, GRUR 2001, 752, 753 = WRP 2001, 688 – Eröffnungswerbung). Damit soll im Interesse der betroffenen Wettbewerber, in dem sich das Interesse der Allgemeinheit am Bestand des Wettbewerbs widerspiegelt , auch in Fällen, in denen eine gezielte Verdrängungsabsicht nicht vorliegt, verhindert werden, daß durch ein systematisches Verschenken von Waren oder durch einen Verkauf unter Einstandspreis der Wettbewerbsbestand gefährdet wird (vgl. BGH, Urt. v. 27.10.1988 – I ZR 29/87, GRUR 1990, 371, 372 = WRP 1989, 468 – Preiskampf).
Eine Marktverhaltenskontrolle läuft in diesem Fall – ähnlich wie bei den die Kontrolle von Marktmacht betreffenden Bestimmungen der §§ 19 und 20 GWB, die den Wettbewerb als Institution zu schützen bestimmt sind – gleichzeitig auf eine Marktstrukturkontrolle hinaus. Dieser Umstand und die damit verbundene parallele Anwendung der Bestimmungen des UWG und des GWB führen dazu, daß auch
bei der lauterkeitsrechtlichen Beurteilung stets die Zielsetzung des Gesetzes ge- gen Wettbewerbsbeschränkungen berücksichtigt werden muß. Insbesondere ist zu beachten, daß dem lauterkeitsrechtlichen Verbot nicht die Wirkung zukommt, ohnehin bestehende Marktzutrittsschranken zu erhöhen und damit zu einer Marktabschottung beizutragen.

b) Die Revision verweist darauf, daß die Möglichkeiten der massenweisen unentgeltlichen Abgabe von Originalware zum Zwecke der Markterprobung und -einführung von der Rechtsprechung eingeschränkt worden seien (BGHZ 23, 365 – SUWA; 43, 278 – Kleenex). Diesen Entscheidungen sei zu entnehmen, daß der auf Dauer angelegte unentgeltliche Vertrieb von Originalprodukten jedenfalls wegen der dadurch bewirkten Marktstörung unzulässig sei. Dabei berücksichtigt die Revision jedoch nicht hinreichend, daß von einem Verschenken geldwerter Leistungen im Streitfall – wie dargelegt – nicht ausgegangen werden kann, weil sich die Sonntagszeitung der Beklagten allein aus Anzeigen finanzieren sollte.

c) Der Bundesgerichtshof hat entschieden, daß die Gratisverteilung von Anzeigenblättern, die über einen redaktionellen Teil verfügen, unter besonderen Umständen gegen § 1 UWG verstoßen kann (vgl. BGHZ 19, 392, 397 f. – Freiburger Wochenbericht; 51, 236, 238 – Stuttgarter Wochenblatt I; BGH, Urt. v. 22.11.1984 – I ZR 98/82, GRUR 1985, 881, 882 = WRP 1985, 330 – Bliestal-Spiegel ). Ein solcher Verstoß soll insbesondere dann vorliegen, wenn der redaktionelle Teil des Anzeigenblattes geeignet sei, für einen nicht unerheblichen Teil des Publikums eine Tageszeitung zu ersetzen, und wenn die ernstliche Gefahr bestehe, daß deshalb die Tagespresse als Institution in ihrem verfassungsrechtlich garantierten Bestand bedroht sei (BGH GRUR 1985, 881, 882 – Bliestal-Spiegel, m.w.N.). Dabei hat der Senat jedoch klargestellt, daß auch die ständige Gratisverteilung von Anzeigenblättern und Fachzeitschriften mit einem gewissen Eigenwert des redaktionellen Teils nicht ohne weiteres, sondern nur unter besonderen
Umständen gegen § 1 UWG verstößt (BGHZ 81, 291, 294 – Bäckerfachzeitschrift; BGH GRUR 1985, 881, 882 – Bliestal-Spiegel). Außerdem hat der Senat betont, daß im Geschäftsleben niemand Anspruch auf eine unveränderte Erhaltung seines Kundenkreises hat und daß auch neuartige und vielleicht besonders wirksame Wettbewerbsmaßnahmen nicht schon deshalb als unlauter zu mißbilligen sind, weil sie sich für Mitbewerber wegen ihres Erfolges nachteilig auswirken (BGHZ 51, 236, 242 – Stuttgarter Wochenblatt I; BGH, Urt. v. 12.10.1989 – I ZR 155/87, GRUR 1990, 44, 45 = WRP 1990, 266 – Annoncen-Avis; BGHZ 114, 82, 84 – Motorboot-Fachzeitschrift).

d) Die Klägerin kann nicht beanspruchen, daß der Bestand ihrer Sonntagszeitungen schon aus verfassungsrechtlichen Gründen vor dem Wettbewerb durch die unentgeltlich vertriebene Sonntagszeitung der Beklagten geschützt wird.
aa) Die Garantie der Pressefreiheit in Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG unterscheidet nicht danach, ob sich eine Zeitung mit redaktionellem Textteil allein durch Anzeigen oder daneben auch dadurch finanziert, daß der Leser für den Erwerb ein Entgelt zahlen muß (vgl. BGHZ 51, 236, 246 f. – Stuttgarter Wochenblatt I). Bei der institutionellen Garantie der Presse durch Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG geht es nicht darum, den Bestand eines Presseorgans gegen den Wettbewerb durch ein anderes Presseorgan zu schützen. Nur wenn der Bestand eines meinungsbildenden Blattes – also einer Zeitung, die „sich redaktionell vor allem mit allgemein interessierenden politischen, wirtschaftlichen und kulturellen Gegenständen“ befaßt und dabei „informierend und kommentierend an der Bildung der öffentlichen Meinung“ mitwirkt (BGH GRUR 1985, 881, 882 – Bliestal-Spiegel) – durch ein Konkurrenzprodukt gefährdet würde, das diese Funktionen nicht wahrnehmen könnte, käme ein Rückgriff auf Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG in Betracht (vgl. OLG Karlsruhe WRP 1996, 118, 120; vgl. auch Hefermehl in der Anmerkung zur Senatsentscheidung „Stuttgarter Wochenblatt II“ GRUR 1971, 477, 479).
bb) Im Streitfall ist nicht ersichtlich, weshalb den von der Klägerin verlegten Sonntagszeitungen gegenüber der Zeitung der Beklagten von Verfassungs wegen eine Vorrangstellung zukommen sollte. Die Bedenken, die die Revision in diesem Zusammenhang generell gegenüber anzeigenfinanzierten Zeitungen äußert, können nicht dazu führen, die eine Form der Zeitung gegenüber der anderen auch im Rahmen der wettbewerbsrechtlichen Beurteilung auf eine höhere Stufe zu stellen. Die Revision meint, bei der gratis verteilten Zeitung sei auch die gesamte redaktionelle Arbeit anzeigenfinanziert, so daß die Gefahr der Einflußnahme der Werbetreibenden auf die Arbeit, Ausrichtung und personelle Besetzung der Redaktion bestehe. Diese Erwägung liegt nicht außerhalb jeder Lebenserfahrung (vgl. BGHZ 114, 82, 86 – Motorboot-Fachzeitschrift; ferner Teplitzky, GRUR 1999, 108, 111). Daraus folgt aber nicht, daß der über die Leserschaft (mit-)finanzierten Zeitung von vornherein ein höherer Schutz vor einer Marktstörung zugebilligt werden müßte. Ohne die ebenfalls nicht fernliegende Abhängigkeit der mischfinanzierten Presse von wirtschaftlich bedingten meinungsbildenden Faktoren zu gewichten, schlägt das verfassungsrechtliche Gebot, bei der Wertung redaktioneller Berichterstattung Neutralität zu wahren, auch bei der wettbewerbsrechtlichen Beurteilung durch. Entgegen der Ansicht der Revision kann der Klägerin deshalb auch kein präventiver Schutz zugesprochen und das unentgeltliche Verteilen von (Sonntags -)Zeitungen unabhängig vom Vorliegen einer konkreten Gefährdung des Bestands als wettbewerbswidrig angesehen werden. Eine dahingehende Äußerung kann der Senatsentscheidung „Stumme Verkäufer“ (Urt. v. 15.2.1996 – I ZR 1/94, GRUR 1996, 778, 780 = WRP 1996, 889) nicht entnommen werden. In keinem Fall reicht eine abstrakte Gefährdung aus, um das beanstandete Marktverhalten zu verbieten. Im übrigen gelten für die einen wie für die anderen Zeitungen dieselben presse- und lauterkeitsrechtlichen Regeln, mit denen beispielsweise eine redaktionell getarnte Werbung verhindert werden kann.
cc) Nicht weiterführend ist die Parallele, die die Revision zur Rundfunkord- nung ziehen möchte. Sie verweist darauf, daß das mit einer ausschließlichen Werbefinanzierung verbundene Gefährdungspotential für den Rundfunk schon seit längerem bekannt sei; dies habe zur Folge, daß das Bundesverfassungsgericht die ausschließliche Werbefinanzierung als unvereinbar mit der grundgesetzlich geschützten Informationsfreiheit und der Institution eines freien Rundfunks angesehen habe. Die Revision verkennt hierbei, daß in der dualen Rundfunkordnung neben den öffentlichrechtlichen Anstalten auch die ausschließlich werbefinanzierten privaten Rundfunkunternehmen ihren festen Platz haben. Im übrigen kann auch das mit den Abonnementzeitungen am ehesten vergleichbare sogenannte Bezahlfernsehen, das sich durch Abonnenten finanziert, nicht beanspruchen, daß ihm durch werbefinanzierte Fernsehsender kein Wettbewerb erwächst.

e) Auch die weiteren Umstände des Streitfalls, die sämtlich zur Prüfung heranzuziehen sind (vgl. BGHZ 81, 291, 294 – Bäckerfachzeitschrift; Hefermehl, GRUR 1985, 883), rechtfertigen es nicht, der Beklagten den Betrieb einer rein anzeigenfinanzierten Zeitung mit Hilfe des Wettbewerbsrechts zu untersagen.
aa) Der vorgetragene Absatzrückgang bei den Zeitungen der Klägerin deutet entgegen der Ansicht der Revision nicht darauf hin, daß das Verhalten der Beklagten wettbewerbsrechtlich zu beanstanden wäre. Mit dem Absatzrückgang läßt sich die Unlauterkeit des Verhaltens der Beklagten nicht begründen. Es ist nicht Aufgabe des Wettbewerbsrechts, den Bestand bestehender wettbewerblicher Strukturen zu bewahren und wirtschaftlichen Entwicklungen entgegenzusteuern, in denen die bisherigen Marktteilnehmer mit Recht eine Bedrohung ihres Kundenstammes erblicken. Denn es ist gerade Sinn der Wettbewerbsrechtsordnung, dem freien Spiel der Kräfte des Marktes im Rahmen der gesetzten Rechtsordnung Raum zu gewähren (BGH GRUR 1990, 44, 45 – Annoncen-Avis; BGHZ 114, 82, 84 – Motorboot-Fachzeitschrift). Die Klägerin kann daher keine Sicherung ihres
Bestandes – schon gar nicht auf dem vor Eintritt des Wettbewerbers gehaltenen Niveau – beanspruchen.
bb) Eine Berücksichtigung der Interessen der Allgemeinheit an einem unverfälschten Wettbewerb führt zu keiner anderen Sichtweise. Die Revision stellt in diesem Zusammenhang weniger darauf ab, daß der Bestand der Sonntagszeitungen der Klägerin durch die unentgeltlich vertriebene Zeitung der Beklagten gefährdet werde. Sie verweist vielmehr darauf, daß eine kostenlose Sonntagszeitung den Marktzutritt für weitere Anbieter von Kaufzeitungen versperre. Diese Erwägungen werden indessen den Verhältnissen auf dem Markt(-segment) der Sonntagszeitungen nicht gerecht. Die Revisionserwiderung verweist mit Recht darauf, daß es kaum andere Sonntagszeitungen als die der Klägerin gibt. Es liegt auf der Hand, daß die Marktzutrittsschranken für weitere Kauf- oder Abonnementzeitungen sehr hoch sind. Am Sonntag stehen nur wenige Verkaufsstellen für Zeitungen zur Verfügung, und es begegnet erheblichen Schwierigkeiten, potentielle Leser dazu zu bewegen, am Sonntagmorgen eine solche Verkaufsstelle, etwa einen Zeitungskiosk im Bahnhof, aufzusuchen, um eine neue, bislang noch nicht eingeführte Sonntagszeitung zu erwerben. Abonnenten werden allenfalls die Anbieter eingeführter Tageszeitungen mit einigem Erfolg akquirieren können; darüber hinaus wird ein Wettbewerber, der nicht bereits über die bestehende Vertriebsstruktur für eine Tageszeitung verfügt, kaum in der Lage sein, einen flächendeckenden sonntäglichen Zustelldienst einzurichten. Diese Schwierigkeiten bestehen verstärkt für den Verleger einer lokalen oder regionalen Sonntagszeitung, der mit einer Kauf- oder Abonnementzeitung kaum jemals eine auskömmliche Auflagenhöhe erreichen könnte. Bestünde für ihn nicht die Möglichkeit, die Sonntagszeitung ausschließlich über Anzeigen zu finanzieren und den Lesern unentgeltlich zur Verfügung zu stellen, wäre ihm der Marktzutritt mit einiger Wahrscheinlichkeit vollständig verschlossen (vgl. Berst, AfP 1999, 425, 429). Diesen aufkeimenden
Wettbewerb mit Hilfe des Lauterkeitsrechts zu verbieten und sich zur Rechtferti- gung auf den Schutz des Wettbewerbs zu berufen, hieße, die Dinge auf den Kopf zu stellen.
IV. Danach ist die Revision der Klägerin mit der Maßgabe zurückzuweisen, daß die Klage auch mit dem geänderten Feststellungsantrag abzuweisen ist. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 97 Abs. 1 ZPO. Ullmann RiBGH Prof. Starck ist altersbedingt aus Bornkamm dem richterlichen Dienst ausgeschieden und daher an der Unterschriftsleistung verhindert. Ullmann
Büscher Schaffert