Strafrecht: Zur Beihilfe zum unerlaubten Besitz von Betäubungsmitten in nicht geringer Menge

Das OLG München hat mit dem Beschluss vom 23.12.2009 (Az: 4 St RR 190/09) folgendes entschieden:

Besitzer im betäubungsmittelrechtlichen Sinn ist nicht nur der Eigenbesitzer, sondern auch der Fremdbesitzer, der die tatsächliche Verfügungsgewalt für einen anderen ausübt und keine eigene Verfügungsgewalt in Anspruch nehmen will

Auf die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Ingolstadt vom 23. Juni 2009 wird der Urteilstenor wie folgt berichtigt: 3 Ns 21 Js 7456/08

„Die Berufungen des Angeklagten und der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Amtsgerichts Ingolstadt vom 23.7.2008 werden mit der Maßgabe verworfen, dass der Angeklagte B. schuldig ist des unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Begünstigung.“

Im Übrigen wird die Revision des Angeklagten als unbegründet verworfen.


Gründe:

Das Amtsgericht verurteilte den Angeklagten am 23.7.2008 wegen Beihilfe zum unerlaubten Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Freiheitsstrafe von 1 Jahr und 2 Monaten.

Hiergegen wandten sich der Angeklagte und die Staatsanwaltschaft mit dem Rechtsmittel der Berufung, die beide auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkten.

Das Landgericht, das die Beschränkungen für unwirksam erachtete, verwarf beide Berufungen mit Urteil vom 23.6.2009. Der Verurteilung legte das Landgericht folgenden Sachverhalt zugrunde (Urteil Seite 4, 5):

Der Bruder des Angeklagten, L. B., hatte Anfang Mai 2008 eine größere Menge Marihuana und Haschisch erworben, die er bis zum 24.5., dem Tag der polizeilichen Sicherstellung, zu Hause im Anwesen A. S. 25 in L. aufbewahrte, und zwar in dem Zimmer, welches er mit seinem Bruder, dem Angeklagten M. B., gemeinsam bewohnt. Am Nachmittag des 24.5.2008 geriet L. B. in eine polizeiliche Kontrolle in I., wobei bei ihm eine kleine Menge Marihuana gefunden wurde. L. B. simulierte einen Asthma-Anfall und wurde daraufhin ins Klinikum I. gebracht. Dort erlaubte ein neu hinzugekommener Krankenpfleger, der die Ereignisse nicht kannte, dem plötzlich von seinem Asthma-Anfall genesenen L. B., zu Hause anzurufen. L. B. warnte seinen Bruder vor einer drohenden polizeilichen Durchsuchung und bat ihn, das in seinem Zimmer befindliche Marihuana und Haschisch verschwinden zu lassen, damit es nicht gefunden würde. Die Polizeibeamten, die L. B. kontrolliert hatten - darunter PHM P. - hatten an L. B. einen starken Marihuanageruch festgestellt, den sie mit der gefundenen Kleinmenge nicht erklären konnten. Sie vermuteten daher, dass er zu Hause noch eine größere Menge aufbewahre. Deshalb begaben sie sich nach L. zu dem Anwesen, welches die Brüder und ihr Vater bewohnten.

Der Angeklagte, der von dem für den Eigengebrauch bestimmten Marihuana- und Haschisch-Vorrat des Bruders mitrauchen durfte, packte den Vorrat in einen Rucksack und begab sich damit aus dem Haus. Er wollte damit seinem Bruder helfen, auch wollte er verhindern, dass das Rauschgift gefunden würde und auf diese Weise weg komme. Da er vor der Haustür bereits das Polizeiauto heranfahren sah, schaffte er es lediglich, den Rucksack in einem lediglich sechs bis acht Meter von der Eingangstür entfernten Busch zu verstecken. Die Polizeibeamten durchsuchten das Zimmer die beiden Brüder und fanden lediglich 5 g Marihuana. Da ihnen dies zu wenig erschien, ließen sie einen Hundeführer mit einem Rauschgiftsuchhund kommen. Dieser traf nach etwa 45 Minuten ein, der Hund fand den Rucksack dann sehr rasch. Es handelte sich dabei um 84,8 g Marihuana mit einem THC-Gehalt von 12,7 g, entsprechend 15% und um 68,8 g Haschisch mit einem THC-Gehalt von 3,7 g, entsprechend 5,4%.

Dadurch, dass der Angeklagte das Rauschgift außerhalb des Hauses versteckte, hatte er dessen Auffinden durch die Polizei um etwa 45 Minuten hinausgezögert.

Hiergegen wendet sich der Angeklagte mit dem Rechtsmittel der Revision, mit der er die Verletzung sachlichen Rechts rügt.

Auf die statthafte (§ 333 StPO) und auch sonst zulässige (§ 341 Abs. 1 StPO; §§ 344, 345 StPO) Revision des Angeklagten war der Schuldspruch des angefochtenen Urteils abzuändern; im Übrigen war die Revision als unbegründet zu verwerfen.

Die Feststellungen des Landgerichts tragen eine Verurteilung des Angeklagten M. B. wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitten in nicht geringer Menge (§ 29 a Abs. 1 Ziff. 2 BtMG) in Tateinheit (§ 52 Abs. 1 StGB) mit sachlicher Begünstigung (§ 257 Abs. 1 StGB). Insoweit und nicht nur wegen Beihilfe zum unerlaubten Besitz von Betäubungsmitten in nicht geringer Menge (§ 29 a Abs. 1 Ziff. 2 BtMG, § 27 Abs. 2 StGB) hätte eine Verurteilung erfolgen müssen.

Besitz i. S. d. Betäubungsmittelgesetzes setzt ein bewusstes tatsächliches Innehaben, ein tatsächliches Herrschaftsverhältnis sowie Besitzwillen und Besitzbewusstsein voraus, die darauf gerichtet sind, sich die Möglichkeit ungehinderter Einwirkung auf das Betäubungsmittel zu erhalten. Besitzer im betäubungsmittelrechtlichen Sinn ist nicht nur der Eigenbesitzer, sondern auch der Fremdbesitzer, der die tatsächliche Verfügungsgewalt für einen anderen ausübt und keine eigene Verfügungsgewalt in Anspruch nehmen will.

Der unerlaubte Besitz des Angeklagten an dem Marihuana und Haschisch ist noch nicht darin begründet, dass er nach den Feststellungen der Strafkammer gemeinsam mit seinem Bruder ein Zimmer bewohnte, in dem das Rauschgift aufbewahrt wurde, und gelegentlich mitrauchen durfte.

Der Umstand alleine, dass das Rauschgift in dem gemeinsamen Zimmer aufbewahrt wurde, wobei der Aufbewahrungsort dem Angeklagten offensichtlich bekannt war, da er es andernfalls nicht hätte verstecken können, begründet bei diesem noch keinen Besitz i. S. d. Betäubungsmittelgesetzes. Denn unter Zugrundelegung der Anschauung des täglichen Lebens, kann es auch in einer von mehreren Personen benutzen Wohnung Gegenstände geben, über die ein Mitbewohner alleine und unter Ausschluss der übrigen Mitbewohner die tatsächliche Sachherrschaft ausübt und ausüben will, ohne dass hierzu die Sachen versteckt oder unter Verschluss gehalten werden müssten.

Feststellungen für einen Mitbesitzwillen des Angeklagten an dem Rauschgiftvorrat „des Bruders“, der für dessen „Eigenverbrauch“ bestimmt war und von dem der Angeklagte lediglich „mitrauchen“ durfte (Urteil S. 4), hat die Strafkammer nicht getroffen. Mangels gegenteiliger Feststellungen schließt der Wille des Inhabers zur alleinigen Sachherrschaft nach der Anschauung des täglichen Lebens den Mitbesitz anderer an dem Rauschgift nämlich regelmäßig aus. Bloße Kenntnis von dem Vorhandensein des Rauschgifts in dem gemeinsam bewohnten Zimmer begründet noch keinen Besitzwillen des Angeklagten, ebenso wenig der Umstand, dass der Angeklagte von dem für den Eigenkonsum seines Bruders bestimmten Rauschgiftvorrat mitrauchen durfte.

Der Angeklagte hat ein Verbrechen des unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (§ 29 a Abs. 1 Ziff. 2 BtMG) jedoch dadurch begangen, dass er nach den Feststellungen der Strafkammer den Rauschgiftvorrat in einen Rucksack packte, aus dem Haus schaffte und in einem Busch versteckte, wo er nach der Durchsuchung des Zimmers durch einen Rauschgiftsuchhund, der erst nach ca. 45 Minuten eintraf, aufgefunden wurde.

Durch das Verstecken des Rauschgifts in dem Busch neben der Wohnung hat der Angeklagte ein tatsächliches Herrschaftsverhältnis hinsichtlich des Rauschgifts begründet, das jedenfalls von einem Fremdbesitzwillen für seinen Bruder getragen war. Nur der Angeklagte wusste, wo sich das Rauschgift befand und konnte über dieses verfügen. Ein kurzfristiges Verbergen des Rauschgifts, eine kurzfristige Hilfstätigkeit ohne Herrschaftswillen, die den Besitztatbestand nicht erfüllte, da andernfalls der Anwendungsbereich dieses Tatbestandes unangemessen ausgedehnt würde, liegt nach den Feststellungen der Strafkammer nicht vor, da das Rauschgift in der Zeit zwischen der Anforderung des Rauschgiftsuchhundes und dessen Eintreffen bzw. Auffinden des Rauschgifts mindestens 45 Minuten verborgen war.

Der Angeklagte hat ferner durch das Verstecken des Rauschgifts, wobei er seinem Bruder helfen und verhindern wollte, dass das Rauschgift gefunden und auf diese Weise weg komme, diesen sachlich begünstigt (§ 257 Abs. 1 StGB). Vortat für die Begünstigung ist der unerlaubte Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge des L. B., an dem der Angeklagte, wie ausgeführt, nicht beteiligt war.

Die Strafbarkeit des Angeklagten nach § 29 a Abs. 1 Ziff. 2 BtMG, § 257 Abs. 1 StGB, § 52 Abs. 1 StGB ist nicht aufgrund des Angehörigenprivilegs nach § 258 Abs. 6 StGB entfallen.

Der Angeklagte hat dadurch, dass er das Rauschgift versteckte, um seinem Bruder zu helfen, zugleich eine nach § 258 Abs. 6 StGB i. V. m. § 11 Abs. 1 Ziff. 1 lit. a straflose versuchte - der staatliche Verfolgungsanspruch wurde nur ca. 45 Minuten und damit keine geraume Zeit vereitelt - Strafvereitelung (§ 258 Abs. 1 und 4 StGB) begangen.

Das Angehörigenprivileg lässt vorliegend weder eine Strafbarkeit nach § 257 Abs. 1 StGB noch nach § 29 a Abs. 1 Ziff. 2 BtMG entfallen.

Der persönliche Strafausschließungsgrund des § 258 Abs. 6 StGB trägt der notstandsähnlichen Lage desjenigen Rechnung, der einen nahen Angehörigen vor Strafe schützt. Wer einen nahen Angehörigen persönlich begünstigt, um eine drohende Bestrafung von ihm abzuwenden, soll nicht bestraft werden. Geht jedoch der Unrechts- und Schuldgehalt des Täters über das für eine bloße Strafvereitelung Erforderliche hinaus, und verletzt die Tat ein weiteres strafrechtlich geschütztes Rechtsgut, so kommt die den Täter nach § 258 Abs. 6 StGB privilegierende Zwangslage nicht zum Tragen.

Der Angeklagte ist vorliegend über das zur bloßen Strafvereitelung Erforderliche - beispielsweise die Vernichtung des Rauschgifts - dadurch hinausgegangen, dass er selbst zwei neue Straftatbestände mit einem eigenen Unrechtsgehalt begangen hat, um zu verhindern, dass das Rauschgift gefunden werde und auf diese Weise wegkomme. Er hat zum einen die Rechtspflege dadurch gehemmt, dass er die Widerherstellung eines gesetzmäßigen Zustandes verhinderte (§ 257 Abs. 1 StGB), zum anderen durch die Begründung des Fremdbesitzes für seinen Bruder (§ 29 a Abs. 1 Ziff. 2 BtMG) die zumindest abstrakte Gefahr der Weitergabe des Rauschgifts begründet.

Die Strafzumessung, die der Senat ohnehin nur eingeschränkt auf Rechtsfehler überprüfen kann deckt keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten auf. Es ist aus Rechtsgründen insbesondere nicht zu beanstanden, dass die Strafkammer angesichts der noch nicht allzu lang zurück liegenden vollständigen Verbüßung einer Jugendstrafe nach einem Reststrafenwiderruf mangels besonderer Umstände in der Tat oder in der Person des Angeklagten diesem keine Strafaussetzung zur Bewährung mehr gewährt hat.

Der Senat hatte auf die zulässige Sachrüge des Angeklagten den Schuldspruch in entsprechender Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO zu ändern.

Die Urteilsfeststellungen der Strafkammer sind - aufgrund des umfassenden Geständnisses des Angeklagten, der Aussage des Zeugen P. und der von der Strafkammer verlesenen Urkunden (Urteil S. 5) - für eine Verurteilung nach § 29 a Abs. 1 Ziff. 2 BtMG, § 257 Abs. 1 StGB, § 52 Abs. 1 StGB vollständig und tragfähig. Die Möglichkeit ihrer Ergänzung in einer neuen Hauptverhandlung ist ausgeschlossen.

Die Vorschrift des § 265 Abs. 1 StPO steht einer Berichtigung des Schuldspruchs durch den Senat nicht entgegen. Der Angeklagte ist zwar auf die Möglichkeit der abweichenden Verurteilung nicht ausdrücklich hingewiesen worden. Nach Ansicht des Senats ist es - angesichts des umfassenden Geständnisses des Angeklagten - jedoch ausgeschlossen, dass er sich anders verteidigt hätte, wenn ein solcher Hinweis in der Hauptverhandlung vor der Strafkammer erfolgt wäre.

Der Schuldspruchberichtigung steht auch nicht entgegen, dass lediglich der Angeklagte zu seinen Gunsten Revision eingelegt hat. Zu einer Schuldspruchberichtigung ist das Revisionsgericht verpflichtet, wenn der Tatrichter den Angeklagten nach einem Strafgesetz verurteilt hat, das völlig verschieden ist von demjenigen, das er verletzt hat. Sonst ist eine Schuldspruchberichtigung zum Nachteil des Angeklagten in der Regel nur bei einem zu dessen Ungunsten eingelegten Rechtsmittel geboten, denn der Angeklagte ist durch einen für ihn zu günstigen Schuldspruch nicht beschwert. Es gilt jedoch zu beachten, dass eine zulässig erhobene Sachrüge dem Senat im Rahmen seiner umfassenden Kognitionspflicht die Möglichkeit eröffnet, das angefochtene Urteil - unabhängig von einer Beschwer des Angeklagten - in vollem Umfang materiell-rechtlich zu überprüfen. Aus dem Gebot dieser umfassenden Prüfungspflicht hat die Rechtsprechung seit jeher die Berechtigung abgeleitet, auf die Sachrüge den Schuldspruch zum Nachteil des Angeklagten zu ändern oder zu ergänzen. Sie hat ein Eingreifen in den Schuldspruch nicht davon abhängig gemacht, ob der Angeklagte durch den Schuldspruch beschwert ist oder nicht. Durch das Verschlechterungsverbot ist der Angeklagte nur davor geschützt, dass das Urteil in Art und Höhe der Strafe zu seinem Nachteil geändert wird. Eine Verschärfung im Schuldspruch muss er dagegen mit der Einlegung des Rechtsmittels in Kauf nehmen.

Im Hinblick darauf, dass die Strafkammer den Angeklagten lediglich wegen Beihilfe zum unerlaubten Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge und nicht wegen Täterschaft verurteilt und auch übersehen hat, dass der Angeklagte zudem wegen sachlicher Begünstigung zu verurteilen gewesen wäre, Gesichtspunkte, die einen anderen Unrechts- und Schuldgehalt der Tat des Angeklagten begründen, hält der Senat vorliegend eine Änderung des Schuldspruchs für veranlasst.