Kapitalmarktrecht: Berücksichtigung von Provisionsansprüchen des Kreditinstituts im Wege der Aufrechnung

Tatbestand:

1

Die Klägerin nimmt die beklagte Entschädigungseinrichtung der Wertpapierhandelsunternehmen auf Entschädigung nach dem Einlagensicherungsund Anlegerentschädigungsgesetz (im Folgenden: EAEG) in Anspruch.

2

Die Klägerin beteiligte sich mit Beteiligungsverträgen vom 22. April 1998 und 12. Februar 2002 mit Anlagebeträgen von 18.735,41 € und 8.560 € jeweils einschließlich Agio an dem Phoenix Managed Account (im Folgenden: PMA), einer von der Phoenix Kapitaldienst GmbH (im Folgenden: P. GmbH) im eigenen Namen und für gemeinsame Rechnung der Anleger verwalteten Kollektivanlage , deren Gegenstand nach Nummer 1.4 der in den Geschäftsbesorgungsvertrag einbezogenen Allgemeinen Geschäftsbedingungen (im Folgenden : AGB) die Anlage der Kundengelder in "Termingeschäften (Futures und Optionen) für gemeinsame Rechnung zu Spekulationszwecken mit Vorrang von Stillhaltergeschäften" war. Die Allgemeinen Geschäftsbedingungen sahen ferner in Nummer 10.2 vor, dass der P. GmbH eine Verwaltungsgebühr von 0,5% pro Monat von dem jeweiligen Vermögensstand des PMA zustehen sollte.

3

Die P. GmbH war bis Ende 1997 auf dem sogenannten Grauen Kapitalmarkt tätig. Ab dem 1. Januar 1998 wurde sie als Wertpapierhandelsbank eingestuft und der Aufsicht des Bundesaufsichtsamtes für den Wertpapierhandel unterstellt. Spätestens seit jenem Jahr legte die P. GmbH nur noch einen geringen Teil der von ihren Kunden vereinnahmten Gelder vertragsgemäß in Termingeschäften an. Ein Großteil der Gelder wurde im Wege eines "Schneeballsystems" für Zahlungen an Altanleger und für die laufenden Geschäfts- und Betriebskosten verwendet.

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Im März 2005 untersagte die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht der P. GmbH den weiteren Geschäftsbetrieb und stellte am 15. März 2005 den Entschädigungsfall fest. Am 1. Juli 2005 wurde über das Vermögen der P. GmbH das Insolvenzverfahren eröffnet.

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Die Klägerin meldete ihren Entschädigungsanspruch bei der Beklagten im April 2005 an. Im Juni 2009 erhob sie gegen die Beklagte vor dem Verwaltungsgericht B. Untätigkeitsklage mit dem Antrag, die Beklagte zur Bescheidung ihres Entschädigungsantrags, hilfsweise zur Zahlung von 20.000 € zu verpflichten. Das Verwaltungsgericht hat den Verwaltungsrechtsweg für unzulässig erklärt und den Rechtsstreit mit Beschluss vom 23. Oktober 2009 an das Landgericht Berlin verwiesen. Bereits mit Schreiben vom 21. September 2009 hatte die Beklagte der Klägerin eine Teilentschädigung von 12.732,75 € gewährt. Darin stellte sie - nach Abzug von Agio, Handelsverlust und Bestandsprovisionen - den "Endstand der Beteiligung" der Klägerin mit 21.618,45 € fest. Ferner machte sie - neben der Berücksichtigung des gesetzlichen Selbstbehalts von 10% - einen Einbehalt in Höhe von 7.470,96 € wegen möglicher Aussonderungsrechte der Klägerin an den auf den (Treuhand-)Konten noch vorhandenen Geldern geltend. Insoweit berief sie sich darauf, dass der Insolvenzverwalter über das Vermögen der P. GmbH zur Frage des Bestehens von Aussonderungsrechten Rechtsgutachten eingeholt und Wirtschaftsprüfer beauftragt habe, die in ihren Gutachten zu unterschiedlichen Berechnungsmethoden mit unterschiedlichen Ergebnissen gekommen seien.

6

Mit der Klage hat die Klägerin von der Beklagten die Zahlung von 90% des einbehaltenen Betrages, d.h. von 6.723,86 €, verlangt. Sie ist der Ansicht, der Einbehalt wegen etwaiger Aussonderungsrechte und - hilfsweise - die Abzüge der Bestandsprovisionen über 3.759,82 € seien nicht gerechtfertigt.

7

Das Landgericht hat der Klage nach dem Hauptantrag der Klägerin stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht der Klage nur in Höhe von 3.384,17 € stattgegeben; im Übrigen hat es die Klage abgewiesen und die weitergehende Berufung zurückgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter, während die Klägerin mit ihrer Anschlussrevision zunächst die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils begehrt hat. Nachdem die Beklagte mit Schreiben vom 18. Juli 2011 eine weitere Teilentschädigung in Höhe von 6.723,86 € gewährt und anschließend gezahlt hat, hat die Klägerin den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt. Sie begehrt nunmehr - da die Beklagte der Erledigung widersprochen hat - die Feststellung, dass die Hauptsache erledigt ist.

Entscheidungsgründe:

8

Die Revision der Beklagten ist unbegründet. Dagegen ist auf die Anschlussrevision der Klägerin unter Aufhebung des Berufungsurteils und Abänderung des Urteils des Landgerichts festzustellen, dass der Rechtsstreit in der Hauptsache erledigt ist, weil die Klage zum Zeitpunkt des erledigenden Ereignisses zulässig und begründet war.

I.

9

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung (Kammergericht , Urteil vom 25. Januar 2011 - 9 U 117/10, juris) im Wesentlichen ausgeführt:

10

Der Klägerin stehe zwar gegen die Beklagte dem Grunde nach ein Entschädigungsanspruch aus § 3 Abs. 1, § 4 Abs. 1 EAEG zu; bei dem PMA handele es sich um ein Finanzkommissionsgeschäft. Die Beklagte habe aber zu Recht wegen möglicher Aussonderungsrechte der Klägerin einen Einbehalt vornehmen dürfen. Durch Aussonderungsrechte gesicherte Verbindlichkeiten seien nach §§ 3, 4 EAEG nicht entschädigungsfähig. Da der Beklagten nicht die Prüfung und Klärung der offenen insolvenzrechtlichen Fragen im Verhältnis zwischen den Anlegern und dem Insolvenzverwalter obliege, dürfe sie die höchstrichterliche Klärung dieser Fragen abwarten.

11

Die Klägerin habe aber gegen die Beklagte einen weiteren - hilfsweise geltend gemachten - Teilentschädigungsanspruch in Höhe von 90% der abgezogenen Bestandsprovisionen, mithin in Höhe von 3.384,17 € (rechnerisch richtig : 3.383,84 €). Dieser Abzug sei zu Unrecht erfolgt. Die Klägerin sei so zu stellen , wie wenn sie die Beteiligungsverträge nach Aufnahme des Schneeballsystems gekündigt bzw. nicht abgeschlossen hätte. Die Provisionen müsse sie sich nicht anrechnen lassen, weil die P. GmbH ihren Anspruch auf die vertraglich vereinbarte Vergütung mit Aufnahme des fortgesetzt betrügerischen und vertragswidrigen Verhaltens verwirkt habe.

II.

12

Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung nur teilweise stand.

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A. Revision der Beklagten

14

Die Revision der Beklagten ist unbegründet. Das Berufungsgericht hat den von der Klägerin hilfsweise geltend gemachten Entschädigungsanspruch aus § 3 Abs. 1, § 4 Abs. 1 EAEG in Höhe von 90% der von der Beklagten abgezogenen Bestandsprovisionen, nach seiner von der Revision nicht angegriffenen Berechnung 3.384,17 €, zu Recht bejaht.

15

1. Die P. GmbH, ein unter anderem mit Finanzkommissionsgeschäften befasstes Kreditinstitut (§ 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG), war nach den Feststellungen des Berufungsgerichts ein der beklagten Entschädigungseinrichtung zugeordnetes Institut (§ 1 Abs. 1 Nr. 2, § 6 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 EAEG). Den Eintritt des Entschädigungsfalles hat die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht gemäß § 1 Abs. 5, § 5 Abs. 1 EAEG festgestellt.

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2. Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei eine Verbindlichkeit der P. GmbH gegenüber der Klägerin aus Wertpapiergeschäften bejaht.

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a) Zwischen der Klägerin und der P. GmbH ist ein Geschäftsbesorgungsvertrag über die Anschaffung und die Veräußerung von Finanzinstrumenten (hier: Derivate, § 1 Abs. 11 Sätze 1 und 4 KWG) im eigenen Namen für fremde Rechnung geschlossen worden. Dabei handelt es sich - wie der Senat mit Urteil vom 20. September 2011 (XI ZR 434/10, Rn. 15 ff., für BGHZ bestimmt ) im Einzelnen begründet hat - um Finanzkommissionsgeschäfte im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG und somit um Wertpapiergeschäfte nach § 1 Abs. 3 EAEG.

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b) Es bestand auch eine Verbindlichkeit der P. GmbH gegenüber der Klägerin aus dem Geschäftsbesorgungsvertrag.

19

Gemäß § 1 Abs. 4 Satz 1 EAEG in der hier maßgeblichen Fassung des Gesetzes vom 21. Juni 2002 (BGBl. I S. 2010; vgl. hierzu Senatsurteil vom 23. November 2010 - XI ZR 26/10, BGHZ 187, 327 Rn. 15) sind Verbindlichkeiten aus Wertpapiergeschäften Verpflichtungen eines Instituts zur Rückzahlung von Geldern, die Anlegern aus Wertpapiergeschäften geschuldet werden oder gehören und die für deren Rechnung im Zusammenhang mit Wertpapiergeschäften gehalten werden. Wie der Senat mit Urteil vom 23. November 2010 (XI ZR 26/10, BGHZ 187, 327 Rn. 14 ff.) entschieden und im Einzelnen begründet hat, wird von dieser Vorschrift auch der von der Klägerin gegen die P. GmbH geltend gemachte Anspruch auf Rückzahlung der von ihr eingezahlten Gelder, der seine Grundlage in § 675 Abs. 1, § 667 Fall 1 BGB hat, erfasst. Denn bei den vertragswidrig verwendeten Anlagegeldern handelt es sich um Gelder, die dem Anleger gehören und für dessen Rechnung im Zusammenhang mit Wertpapiergeschäften gehalten werden. Das Einlagensicherungs- und Anlegerentschädigungsgesetz bezweckt gerade auch den Schutz des Anlegers vor solchen Vertragsverletzungen eines Instituts, die den Anspruch des Kunden auf Rückzahlung der eingezahlten, aber vertragswidrig verwendeten Gelder vereiteln (Senatsurteil vom 23. November 2010, aaO, Rn. 28).

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3. Wie das Berufungsgericht weiter zutreffend ausgeführt hat, umfasst der Entschädigungsanspruch auch die von der Beklagten in ihrem Schreiben vom 21. September 2009 - zu Unrecht - abgezogene Bestandsprovision.

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a) Gemäß § 4 Abs. 1 Satz 1 EAEG richtet sich der Entschädigungsanspruch des Anlegers nach Höhe und Umfang der ihm gegenüber bestehenden Verbindlichkeiten aus Wertpapiergeschäften unter Berücksichtigung etwaiger Aufrechnungs- und Zurückbehaltungsrechte des Instituts.

22

aa) Die Bemessung des Entschädigungsanspruchs erfolgt danach in zwei Schritten. Zunächst sind Höhe und Umfang der Verbindlichkeiten aus Wertpapiergeschäften festzustellen. Diese umfassen nach § 1 Abs. 4 Satz 1 EAEG die Verpflichtungen des Instituts auf Rückzahlung von Geldern, die Anlegern aus Wertpapiergeschäften geschuldet werden oder gehören und die für deren Rechnung im Zusammenhang mit Wertpapiergeschäften gehalten werden. Sodann sind etwaige Aufrechnungs- und Zurückbehaltungsrechte des Instituts zu klären und gegebenenfalls nach allgemeinen Grundsätzen dem Entschädigungsanspruch gegenüberzustellen; die Darlegungs- und Beweislast trifft insoweit die Entschädigungseinrichtung (vgl. Senatsurteil vom 23. November 2010 - XI ZR 26/10, BGHZ 187, 327 Rn. 32). Der so bemessene Entschädigungsanspruch ist gemäß § 4 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 EAEG auf 90% der Verbindlichkeiten aus Wertpapiergeschäften und einen Gegenwert von 20.000 € begrenzt.

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bb) Entgegen der Auffassung der Revision sind die Bestandsprovisionen bei der Feststellung der Höhe und des Umfangs der Verbindlichkeiten aus Wertpapiergeschäften i.S.d. § 1 Abs. 4 Satz 1 EAEG nicht zu berücksichtigen.

24

(1) Bereits der Wortlaut des § 1 Abs. 4 Satz 1 EAEG spricht dafür, dass unter den Begriff der Verbindlichkeiten aus Wertpapiergeschäften sämtliche Gelder fallen, die der Anleger dem Institut zur Anlage in Wertpapiergeschäften übergeben hat. Die Vorschrift stellt auf die Verbindlichkeiten des Instituts gegenüber dem Anleger auf Rückzahlung von Geldern oder Herausgabe von Instrumenten ab. Diese Ansprüche haben ihre Grundlage in § 675 Abs. 1, § 667 Fall 1 BGB.

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Gegenansprüche des Instituts auf Provisionszahlung werden dagegen von dem Wortlaut des § 1 Abs. 4 Satz 1 EAEG nicht erfasst. Dies wäre nur dann anders, wenn es sich dabei um unselbständige Rechnungsposten der in dieser Vorschrift genannten Ansprüche handeln würde. Dies ist indes nicht der Fall. Die Provisionsansprüche sind eigenständige Ansprüche des Instituts, die ihre Grundlage in § 396 HGB bzw. hier in Nr. 10.2 AGB finden. Gegen die Einordnung als bloßer Rechnungsposten spricht im Übrigen auch, dass ein solcher nur im Rahmen eines Rückzahlungsanspruchs berücksichtigt, nicht dagegen dem Anspruch auf Herausgabe von Instrumenten entgegengesetzt werden könnte und für eine solche unterschiedliche Behandlung kein sachlicher Grund besteht.

26

(2) Diese Auslegung wird durch die Systematik der § 1 Abs. 4 Satz 1, § 4 Abs. 1 Satz 1 EAEG bestätigt. Danach sind die Ansprüche des Anlegers gegen das Institut einerseits und die Gegenansprüche des Instituts gegen den Anleger ("Aufrechnungs- und Zurückbehaltungsrechte") andererseits voneinander zu trennen. Provisionsansprüche des Instituts sind Gegenansprüche.

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(3) Davon ist auch nach dem Willen des Gesetzgebers auszugehen. Nach der Gesetzesbegründung zur bis zum 30. Juni 2002 geltenden Fassung des § 1 Abs. 4 EAEG sollten in den Schutzbereich der Norm nur solche Verpflichtungen aus Wertpapiergeschäften fallen, die zu den vertraglichen Hauptleistungspflichten gehören, nicht dagegen beispielsweise Schadensersatzansprüche aus Beratungsfehlern (BT-Drucks. 13/10188, S. 16). Mit der Neufassung des § 1 Abs. 4 EAEG durch das Vierte Finanzmarktförderungsgesetz vom 21. Juni 2002 (BGBl. I S. 2010) sollten nach dem Willen des Gesetzgebers im Wesentlichen redaktionelle Unklarheiten des Normtextes beseitigt werden (vgl. BT-Drucks. 14/8017, S. 69 f.), die den Schutzbereich der Vorschrift unberührt gelassen haben. Wenngleich die Unterscheidung zwischen Hauptleistungspflichten und Schadensersatzansprüchen aus Beratungsfehlern im Hinblick darauf zweifelhaft ist, dass auch die Beratungsleistung eine vertragliche Hauptleistungspflicht darstellen kann, ist das vom Gesetzgeber verfolgte Ziel klar. Geschützt werden (nur) solche Ansprüche des Anlegers, die sich unmittelbar auf die Verschaffung von Rechten, Besitz oder Eigentum an Geldern oder Wertpapieren richten. Dazu gehören auch Ansprüche wegen der Verletzung vertraglicher Pflichten, durch die - wie etwa im Falle der Unterschlagung oder Untreue - die Ansprüche des Kunden auf die Verschaffung von Rechten, Besitz oder Eigentum an Geldern oder Wertpapieren vereitelt werden (vgl. Senatsurteil vom 23. November 2010 - XI ZR 26/10, BGHZ 187, 327 Rn. 24 mwN). Maßgebend für die Bemessung des Entschädigungsanspruchs sind daher im Ausgangspunkt die Gelder, die der Anleger dem Institut zur Anlage in Wertpapieren überlassen hat. Dies ist der Nettobetrag seiner "Beteiligung".

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(4) Diese Bestimmung des Schutzbereichs ist auch europarechtskonform. § 1 Abs. 4 Satz 1 EAEG beruht auf Art. 2 Abs. 2 der Richtlinie 97/9/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 3. März 1997 über Systeme für die Entschädigung der Anleger (ABl. EG 1997 Nr. L 84 S. 22). Dieser bestimmt , dass dem Anleger Gelder zurückzuzahlen sind, die ihm geschuldet werden oder gehören und für seine Rechnung im Zusammenhang mit Wertpapiergeschäften gehalten werden. Weiterhin gewährleistet diese Norm, dass dem Anleger die Finanzinstrumente zurückgegeben werden, die diesem gehören und für seine Rechnung im Zusammenhang mit Wertpapiergeschäften gehalten , verwahrt oder verwaltet werden. Auch danach sind Ausgangspunkt für die Berechnung des Entschädigungsanspruchs die Gelder, die der Anleger dem Institut zur Anlage in Wertpapiergeschäften überlassen hat. Etwaige gesetzliche oder vertragliche Gegenansprüche des Instituts werden erst in Art. 2 Abs. 4 der Richtlinie erwähnt. Beides ist daher zu trennen.

29

(5) Aus dem Senatsurteil vom 23. November 2010 (XI ZR 26/10, BGHZ 187, 327) ergibt sich nichts anderes. Darin hat der Senat entschieden, dass - neben den Scheingewinnen (aaO, Rn. 22 ff.) - auch das auf die Beteiligungssumme gezahlte Agio (aaO, Rn. 30) und tatsächlich erzielte Handelsverluste (aaO, Rn. 31) nicht entschädigungspflichtig sind. Dies ist indes die Konsequenz aus dem vorstehend umrissenen Schutzumfang der Anlegerentschädigung. Das Agio ist nach den vertraglichen Vereinbarungen nicht zur Wertpapieranlage bestimmt, sondern soll den Verwaltungsaufwand des Instituts abdecken. Aufgrund dessen kann der Anleger das Agio allenfalls als Schadensersatz wegen von vornherein beabsichtigter Nichtdurchführung der Vermögensanlage herausverlangen. Dieser Anspruch wird vom Einlagensicherungs- und Anlegerentschädigungsgesetz indes - wie oben dargelegt - nicht geschützt. Entsprechendes gilt für den Ausgleich von Handels- oder Kursverlusten, die aufgrund einer fehlerhaften Anlagestrategie entstanden sind; auch diese kann der Anleger gegebenenfalls nur im Wege des Schadensersatzes von seinem Vertragspartner, nicht dagegen von der Entschädigungseinrichtung ersetzt verlangen, weil Beratungs - oder Anlagefehler nicht dem Schutz des Einlagensicherungs- und Anlegerentschädigungsgesetzes unterfallen.

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cc) Provisionsansprüche des Instituts können nach § 4 Abs. 1 Satz 1 EAEG (nur) im Wege der Aufrechnung berücksichtigt werden. Diese Vorschrift verweist insoweit - was auch im Einklang mit Art. 2 Abs. 4 der Richtlinie 97/9/EG steht - auf die allgemeinen Vorschriften, hier der §§ 387 ff. BGB. Danach muss die Gegenforderung insbesondere gleichartig und wirksam sein. Lediglich das Merkmal der Gegenseitigkeit wird durch § 4 Abs. 1 Satz 1 EAEG modifiziert. Die zur Aufrechnung gestellte Forderung muss somit vollwirksam und fällig sein, d.h. es muss sich um eine Forderung handeln, deren Erfüllung erzwungen werden kann und die frei von Einwendungen oder Einreden ist (§ 390 BGB; vgl. nur BGH, Urteil vom 14. Juli 2005 - IX ZR 142/02, WM 2005, 1855, 1856).

31

b) Nach diesen Maßgaben kann die Beklagte der Klägerin einen Anspruch auf Zahlung von Bestandsprovisionen nicht entgegenhalten. Für eine hier allein in Betracht kommende Aufrechnung fehlt es an einer Gegenforderung.

32

aa) Die P. GmbH hat ihren Anspruch auf die Verwaltungsgebühr, der seine Grundlage in Nr. 10.2 AGB hat, verwirkt.

33

Nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann ein Vergütungsanspruch nach dem Rechtsgedanken des § 654 BGB verwirkt sein, wenn ein Dienstverhältnis eine besondere Treuepflicht begründet und der Dienstleistende in schwerwiegender Weise diese Treuepflicht verletzt und sich dadurch als seines Lohnes unwürdig erweist. Das ist der Fall, wenn die Treuepflicht vorsätzlich, wenn nicht gar arglistig, mindestens aber in einer grob leichtfertigen Weise verletzt wird, die dem Vorsatz nahekommt (BGH, Beschluss vom 6. Mai 2004 - IX ZB 349/02, BGHZ 159, 122, 131 f.; Urteil vom 19. Mai 2005 - III ZR 322/04, WM 2005, 1480, 1481; Beschluss vom 23. September 2009 - V ZB 90/09, NJW-RR 2009, 1710 Rn. 8 ff. und Urteil vom 9. Dezember 2010 - IX ZR 60/10, WM 2011, 364 Rn. 14; jeweils mwN).

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Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Nach den tatbestandlichen Feststellungen des Berufungsgerichts hat die P. GmbH schon vor der ersten Einzahlung der Klägerin die eingetretenen hohen Verluste zu verschleiern versucht , indem sie zunächst Buchungen manipulierte, später fiktive gewinnbringende Anlagegeschäfte über ein nicht existierendes Konto vortäuschte und die Einzahlungen der Anleger entgegen der vertraglichen Vereinbarung weit überwiegend nicht mehr für neue Anlagen, sondern für Auszahlungen an Altkunden und für die laufenden Kosten verwendete. Damit hat sie ihre Treuepflicht in besonders grobem Maße verletzt und ihren Provisionsanspruch verwirkt (ebenso BGH, Urteil vom 9. Dezember 2010 - IX ZR 60/10, WM 2011, 364 Rn. 14).

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bb) Der Provisionsanspruch der P. GmbH kann auch nicht im Wege der fiktiven Betrachtung einer vertragsgemäßen Abwicklung der Wertpapiergeschäfte Berücksichtigung finden. Dafür fehlt es an einer gesetzlichen Grundla- ge. § 4 Abs. 1 Satz 1 EAEG stellt ausdrücklich auf etwaige Aufrechnungs- und Zurückbehaltungsrechte ab. Damit sind - wie dargelegt - nur tatsächlich und rechtlich bestehende und durchsetzbare Ansprüche gemeint.

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B. Anschlussrevision der Klägerin

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Die Anschlussrevision der Klägerin hat Erfolg. Auf den geänderten Antrag der Klägerin ist die Erledigung der Hauptsache festzustellen, weil die mit dem Hauptantrag erhobene Zahlungsklage im Zeitpunkt des erledigenden Ereignisses , d.h. bei Zahlung der Beklagten, zulässig und begründet gewesen ist. Der Klägerin stand gegen die Beklagte aus § 3 Abs. 1, § 4 Abs. 1 und 2, § 5 Abs. 1 und 4 EAEG ein weiterer Teilentschädigungsanspruch in Höhe von 6.723,86 € zu, weil die Beklagte insoweit - entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts - zu Unrecht einen Einbehalt wegen möglicher Aussonderungsrechte der Klägerin an den auf den (Treuhand-)Konten noch vorhandenen Geldern geltend gemacht hat.

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1. Das Berufungsgericht ist allerdings zutreffend davon ausgegangen, dass - wie der Senat nach Erlass der angefochtenen Entscheidung mit Urteil vom 20. September 2011 (XI ZR 434/10, Rn. 41 ff., für BGHZ bestimmt) entschieden und im Einzelnen begründet hat - § 4 Abs. 1 EAEG die Berücksichtigung von Aussonderungsrechten bei der Bemessung des Entschädigungsanspruchs gebietet. Indes hat der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs mit Urteil vom 10. Februar 2011 (IX ZR 49/10, BGHZ 188, 317 Rn. 12 ff.) das Bestehen von Aussonderungs- oder Mitaussonderungsrechten der Anleger nach § 47 Abs. 1 InsO an den von der P. GmbH eingerichteten Einzahlungs- und Brokerkonten verneint. Dies wird auch von der Beklagten nicht mehr in Frage gestellt. Aufgrund dessen bestand der Anspruch - unter Abzug des 10%-igen Selbstbehalts - in der vom Landgericht zuerkannten Höhe.

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2. Der Entschädigungsanspruch der Klägerin ist - wie der Senat ebenfalls mit Urteil vom 20. September 2011 (XI ZR 434/10, Rn. 50 ff., für BGHZ bestimmt ) entschieden und näher begründet hat - zum Zeitpunkt des erledigenden Ereignisses auch fällig gewesen. In diesem Zusammenhang hat der Senat (aaO, Rn. 63) ausgesprochen, dass für die Fälligkeit der Erlass des Urteils des Bundesgerichtshofs vom 10. Februar 2011 (IX ZR 49/10, BGHZ 188, 317) keine Rolle spielte. Hierdurch ist zwar entschieden worden, dass den Anlegern an den Einzahlungs- und Brokerkonten der P. GmbH weder ein Aussonderungsnoch ein Mitaussonderungsrecht nach § 47 Abs. 1 InsO zusteht. Dieses von dem Insolvenzverwalter über das Vermögen der P. GmbH gegen einen Großanleger mit einer Beteiligungssumme von 11.130.000 US-Dollar betriebene Verfahren stellt aber keinen (tauglichen) "Musterprozess" dar, dessen Ausgang die Beklagte abwarten durfte. Dies folgt bereits daraus, dass die Beklagte nicht "Herrin" des Verfahrens war und z.B. eine Unterbrechung des Verfahrens im Falle der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Gegenpartei nicht hätte verhindern können. Aufgrund dessen ist das unter Beweisantritt gestellte neue Tatsachenvorbringen der Beklagten im Schriftsatz vom 18. Oktober 2011, sie habe über den Gläubigerausschuss auf dieses Verfahren einwirken können, unerheblich. Darüber hinaus hat die Beklagte auch nicht dargelegt, dass sie auf dieses Verfahren in gleichem Maße Einfluss auf die Prozessführung nehme konnte, wie ihr dies in einem von ihr selbst geführten Rechtsstreit möglich gewesen wäre.

40

Der von der Klägerin geltend gemachte Entschädigungsanspruch war daher bereits bei Klageerhebung und erst recht im Zeitpunkt des erledigenden Ereignisses fällig. Aufgrund dessen kann offenbleiben, ob - würde man entgegen der hier vertretenen Auffassung mit der Beklagten für den Eintritt der Fälligkeit im Ausgangspunkt erst auf den Erlass des Urteils des IX. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom 10. Februar 2011 (IX ZR 49/10, BGHZ 188, 317) zu- züglich einer weiteren Überlegungsfrist und der Frist des § 5 Abs. 4 Satz 6 EAEG abstellen - auch danach inzwischen Fälligkeit des von der Klägerin geltend gemachten Entschädigungsanspruchs eingetreten wäre.

III.

41

Das Berufungsurteil ist daher auf die Anschlussrevision der Klägerin aufzuheben , weil das Berufungsgericht zu Unrecht den von der Klägerin mit ihrer Hauptbegründung verfolgten Zahlungsanspruch in Höhe von 6.723,86 € verneint hat (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da auch im Hinblick auf den infolge der Erledigung der Hauptsache geänderten Antrag der Klägerin keine weiteren Feststellungen erforderlich sind und die Sache damit zur Endentscheidung reif ist,hat der Senat selbst zu entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO). Dies führt - unter Abänderung des Urteils des Landgerichts - zur Feststellung, dass der Rechtsstreit in der Hauptsache erledigt ist.

Tatbestand:

1

Der Kläger nimmt die beklagte Entschädigungseinrichtung der Wertpapierhandelsunternehmen im Urkundenprozess auf Entschädigung nach dem Einlagensicherungs- und Anlegerentschädigungsgesetz (im Folgenden: EAEG) in Anspruch.

2

Der Kläger beteiligte sich im Oktober 2002 mit einem Anlagebetrag von 3.000 € zuzüglich eines 7%-igen Agios in Höhe von 210 € an dem Phoenix Managed Account (im Folgenden: PMA), einer von der Phoenix Kapitaldienst GmbH (im Folgenden: P. GmbH) im eigenen Namen und für gemeinsame Rechnung der Anleger verwalteten Kollektivanlage, deren Gegenstand nach Nummer 1.4 der in den Geschäftsbesorgungsvertrag einbezogenen Allgemeinen Geschäftsbedingungen (im Folgenden: AGB) die Anlage der Kundengelder in "Termingeschäften (Futures und Optionen) für gemeinsame Rechnung zu Spekulationszwecken mit Vorrang von Stillhaltergeschäften" war.

3

Die P. GmbH war bis Ende 1997 auf dem sogenannten Grauen Kapitalmarkt tätig. Ab dem 1. Januar 1998 wurde sie als Wertpapierhandelsbank eingestuft und der Aufsicht des Bundesaufsichtsamtes für den Wertpapierhandel unterstellt. Sie besaß die Erlaubnis, Finanzkommissionsgeschäfte und Finanzportfolioverwaltungsleistungen zu erbringen. Spätestens seit dem Jahr 1998 legte die P. GmbH nur noch einen geringen Teil der von ihren Kunden vereinnahmten Gelder vertragsgemäß in Termingeschäften an. Ein Großteil der Gelder wurde im Wege eines "Schneeballsystems" für Zahlungen an Altanleger und für die laufenden Geschäfts- und Betriebskosten verwendet. An den Kläger wurden keine Auszahlungen geleistet.

4

Im März 2005 untersagte die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht der P. GmbH den weiteren Geschäftsbetrieb und stellte am 15. März 2005 den Entschädigungsfall fest. Am 1. Juli 2005 wurde über das Vermögen der P. GmbH das Insolvenzverfahren eröffnet.

5

Mit Schreiben vom 24. August 2009 gewährte die Beklagte dem Kläger eine Teilentschädigung von 1.526,41 €. Unter Abzug des Agios und Berücksichtigung der tatsächlich erzielten Gewinne und Verluste sowie der vertraglich vereinbarten Handels- und Bestandsprovisionen errechnete die Beklagte einen "Endstand der Beteiligung" des Klägers von 2.568,30 €. Davon zog sie in Höhe von 872,29 € einen Einbehalt wegen eines möglichen Aussonderungsrechts des Klägers an den auf den (Treuhand-)Konten noch vorhandenen Geldern und den gesetzlichen Selbstbehalt von 10% ab. Insoweit berief sie sich darauf, dass der Insolvenzverwalter über das Vermögen der P. GmbH zur Frage des Bestehens von Aussonderungsrechten Rechtsgutachten eingeholt und Wirtschaftsprüfer beauftragt habe, die in ihren Gutachten zu unterschiedlichen Berechnungsmethoden mit unterschiedlichen Ergebnissen gekommen seien.

6

Mit der im Urkundenprozess erhobenen Klage begehrt der Kläger die Zahlung des einbehaltenen Betrags von 872,29 €. Er ist der Ansicht, der Einbehalt wegen eines etwaigen Aussonderungsrechts oder - hilfsweise - die Abzüge für Agio und Bestandsprovisionen seien nicht gerechtfertigt. Die Beklagte hat im Hinblick auf das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 10. Februar 2011 (IX ZR 49/10, WM 2011, 798) ihre Auffassung, dem Kläger stehe an den Einzahlungsund Brokerkonten der P. GmbH ein Aussonderungs- oder Mitaussonderungsrecht zu, im Revisionsverfahren aufgegeben. Sie meint jedoch, dass der geltend gemachte Entschädigungsanspruch noch nicht fällig sei. Die erst im Laufe des Revisionsverfahrens beigetretene Streithelferin der Beklagten hält den Entschädigungsanspruch bereits dem Grunde nach für nicht gegeben, weil das von der P. GmbH konzipierte kollektive Anlagemodell nicht in den Anwendungsbereich des Einlagensicherungs- und Anlegerentschädigungsgesetzes falle.

7

Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung des Klägers hat das Landgericht der Klage in Höhe von 785,06 € stattgegeben, die weitergehende Berufung zurückgewiesen und der Beklagten die Ausführung ihrer Rechte im Nachverfahren vorbehalten. Mit der - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision begehrt die Beklagte die Wiederherstellung des Urteils des Amtsgerichts.

Entscheidungsgründe:

8

Die Revision ist unbegründet.

I.

9

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

10

Es könne offen bleiben, ob die Einwendung etwaiger Aussonderungsrechte nach § 47 InsO als im Urkundenprozess unstatthaft zurückzuweisen sei, weil die Richtigkeit der zugrunde liegenden Tatsachen nur dem Zeugen- oder Sachverständigenbeweis zugänglich sei. Der Einbehalt wegen etwaig bestehender Aussonderungsrechte sei nämlich bereits aus Rechtsgründen unzulässig. Insolvenzrechtliche Aussonderungsrechte fielen nicht unter die Zurückbehaltungsrechte im Sinne des § 4 Abs. 1 Satz 1 EAEG, weil diese nicht dem Institut zustehen würden. Soweit sich entgegenstehende Anhaltspunkte den Gesetzgebungsmaterialien entnehmen ließen, komme dem mangels Niederschlag im Gesetzeswortlaut keine Bedeutung zu. Zudem stünden gesetzessystematische und teleologische Erwägungen einem Einbehalt entgegen.

11

Dem Kläger stehe daher die Auszahlung des einbehaltenen Betrages zu, von dem allerdings der gesetzliche Selbstbehalt von 10% abzuziehen sei, so dass sich der Zahlungsanspruch nur auf 785,06 € belaufe. Darüber hinaus habe der Kläger keinen weitergehenden Entschädigungsanspruch. Die rechnerisch auf das Agio und die Bestandsprovisionen entfallenden Beträge würden nicht von § 4 Abs. 1 EAEG erfasst, weil diese Beträge von vornherein nicht für den Erwerb oder die Verschaffung von Wertpapieren bestimmt gewesen seien.

II.

12

Diese Beurteilung hält im Ergebnis revisionsrechtlicher Prüfung stand, so dass die Revision zurückzuweisen ist. Dem Kläger steht gegen die Beklagte aus § 3 Abs. 1, § 4 Abs. 1 und 2, § 5 Abs. 1 und 4 EAEG ein fälliger Anspruch auf Zahlung einer weiteren Entschädigung in Höhe von 785,06 € zu.

13

1. Die P. GmbH war ein der beklagten Entschädigungseinrichtung zugeordnetes Institut i.S.d. § 1 Abs. 1 Nr. 2 und 3 EAEG. Sie hatte eine Erlaubnis zum Betreiben von Finanzkommissionsgeschäften i.S.d. § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG und zum Erbringen der Finanzportfolioverwaltung i.S.d. § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 3 KWG. Hierbei handelt es sich gemäß § 1 Abs. 3 EAEG um Wertpapiergeschäfte im Sinne dieses Gesetzes. Solche Geschäfte hatte die P. GmbH im Rahmen des von ihr konzipierten kollektiven Anlagemodells, das - entgegen der Auffassung der Streithelferin der Beklagten - dem Anwendungsbereich des Einlagensicherungs- und Anlegerentschädigungsgesetzes unterfällt , auch dem Kläger gegenüber zu erbringen.

14

a) Zwischen dem Kläger und der P. GmbH ist ein Geschäftsbesorgungsvertrag über die Anschaffung und die Veräußerung von Finanzinstrumenten (hier: Derivate, § 1 Abs. 11 Sätze 1 und 4 KWG) im eigenen Namen für fremde Rechnung geschlossen worden (Nr. 1.1 AGB). Der Kläger beteiligte sich mit seinen Einzahlungen an der Kollektivanlage, dem PMA. Dieser sollte aus von verschiedenen Kunden herrührenden Einzahlungen bestehen, die miteinander in einem Ausführungskonto vermischt werden sollten. Das PMA sollte von der P. GmbH "als ein Ausführungskonto geführt und für gemeinsame Rechnung aller Kunden disponiert" werden (Nr. 1.1 Satz 3 und 4 AGB). Ein umfassendes Weisungsrecht des einzelnen Kunden bestand nicht. Vielmehr hatten die Kunden die P. GmbH ermächtigt, "alle Handlungen vorzunehmen und Erklärungen abzugeben, die im Rahmen einer ordnungsmäßigen Geschäftsbesorgung und Verwaltung notwendig und angemessen" waren (Nr. 1.3 AGB). Die P. GmbH hatte sich darüber hinaus das Recht ausbedungen, die Einzeldispositionen über die Poolkonten sachverständigen Dritten zu überlassen und diesen Personen "Ermessensvollmacht (discretionary power)" einzuräumen (Nr. 4 AGB). Die P. GmbH handelte im Rahmen der Besorgung der Termingeschäfte gegenüber Dritten im eigenen Namen auf Rechnung der Gemeinschaft der Beteiligten (Nr. 2.1 AGB). Zur Ausführung der Geschäftsbesorgung sollten bei den ausführenden Brokern und bei Instituten, bei denen die Gelder und Positionen des PMA deponiert bzw. gehalten wurden, Konten ausschließlich für dessen Gelder eingerichtet werden; diese Konten sollten als Treuhandkonten für das PMA ausgewiesen werden (Nr. 5.1 AGB).

15

b) Das Anlagemodell der P. GmbH ist als Finanzkommissionsgeschäft i.S.d. § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG zu qualifizieren. Dagegen sind eine Finanzportfolioverwaltung und - entgegen der Ansicht der Streithelferin der Beklagten - ein dem Einlagensicherungs- und Anlegerentschädigungsgesetz nicht unterfallender sogenannter Organismus für gemeinsame Anlagen zu verneinen.

16

aa) Ein Finanzkommissionsgeschäft i.S.d. § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG ist die Anschaffung und die Veräußerung von Finanzinstrumenten im eigenen Namen für fremde Rechnung. Das Institut muss daher für den Kunden im Wege der Kommission, wie sie in den §§ 383 ff. HGB geregelt ist, d.h. vor allem in sogenannter verdeckter Stellvertretung, tätig werden. Dabei müssen allerdings - wie das Bundesverwaltungsgericht (BVerwGE 130, 262 Rn. 26 und 51 = WM 2008, 1359; BVerwG, ZIP 2009, 1899 Rn. 30) in grundsätzlicher Übereinstimmung mit der überwiegenden Meinung in der Literatur (Schäfer in Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, 3. Aufl., § 1 Rn. 61a mwN; Schwennicke in Schwennicke/Auerbach, KWG, § 1 Rn. 44; Assmann in Assmann/Schneider, WpHG, 5. Aufl., § 2 Rn. 69) mit zutreffenden Gründen annimmt - nicht alle Merkmale des Kommissionsgeschäfts nach §§ 383 ff. HGB gegeben sein. Es ist grundsätzlich ohne Belang, ob die nach dem Gesetz bestehenden Rechte und Pflichten des Kommissionärs bzw. des Kommittenten - soweit sie nicht nach § 402 HGB unabdingbar sind - im Einzelfall abgeändert oder aufgehoben sind. Entscheidend ist vielmehr, dass das zwischen dem Institut und seinem Kunden abgeschlossene Rechtsgeschäft hinreichende Ähnlichkeit mit dem in §§ 383 ff. HGB geregelten Typus des Kommissionsgeschäfts aufweist, um noch diesem Typus zugeordnet werden zu können. Dagegen ist eine rein wirtschaftliche Betrachtungsweise bei der Auslegung des Merkmals "für fremde Rechnung" von § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG nicht gedeckt (BVerwGE 130, 262 Rn. 51 = WM 2008, 1359).

17

Diese Auslegung steht mit der Richtlinie 93/22/EWG des Rates vom 10. Mai 1993 über Wertpapierdienstleistungen (ABl. EG 1993 L 141 S. 27) und der - diese Richtlinie ablösenden - Richtlinie 2004/39/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 21. April 2004 über Märkte für Finanzinstrumente (ABl. EU 2004 L 145 S. 1) in Einklang. Die Richtlinie 93/22/EWG definiert in Anhang Abschnitt A Nr. 1 Buchst. b als Dienstleistung unter anderem die Ausführung von Aufträgen für fremde Rechnung und umfasst insoweit die Anschaffung oder Veräußerung von Finanzinstrumenten (Anhang Abschnitt B der Richtlinie) für Kunden im Wege der Abschlussvermittlung (offene Stellvertretung ) oder im Wege der Kommission (verdeckte Stellvertretung); entsprechendes ergibt sich aus Art. 4 Abs. 1 Nr. 5 der Richtlinie 2004/39/EG. Der Wortlaut dieser Definition ("Ausführung von Aufträgen") legt nahe, dass sich die Dienstleistung nur auf einzelne Aufträge über bestimmte Finanzinstrumente bezieht. Dies wird bestätigt durch die Systematik der Regelung der Wertpapierdienstleistungen in Anhang Abschnitt A der Richtlinie 93/22/EWG, die zwischen der Anschaffung und Veräußerung von Finanzinstrumenten für Dritte (Num- mer 1 Buchst. b und Nummer 2) und der Vermögensverwaltung (Nummer 3: "individuelle Verwaltung einzelner Portefeuilles mit einem Ermessensspielraum" ) unterscheidet, und durch die Abgrenzung zu den Organismen für gemeinsame Anlagen, die von der Geltung der Richtlinie 93/22/EWG (Art. 2 Abs. 2 Buchst. h) ausgenommen sind (vgl. BVerwGE 130, 262 Rn. 49 = WM 2008, 1359). Entsprechendes ergibt sich aus der Richtlinie 2004/39/EG (siehe Art. 4 Abs. 1 Nr. 5, 6 und 9 sowie Art. 2 Abs. 1 Buchst. h).

18

Unter Finanzportfolioverwaltung i.S.d. § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 3 KWG ist die Verwaltung einzelner in Finanzinstrumenten angelegter Vermögen für andere mit Entscheidungsspielraum des Instituts zu verstehen. Dies ist eine auf die laufende Überwachung und Anlage von Vermögensobjekten gerichtete Tätigkeit , wobei die einzelnen Kundenvermögen nicht getrennt in einzelnen Portfolios angelegt werden müssen, sondern auch in einem Portfolio zusammengefasst werden können (vgl. BVerwGE 122, 29, 35 mwN unter Hinweis auf BTDrucks. 13/7142, S. 66; BVerwG, ZIP 2010, 1170 Rn. 26). Nicht erforderlich ist, dass ein bereits in Finanzinstrumenten angelegtes Vermögen vorhanden ist; § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 3 KWG erfasst auch Erstanlageentscheidungen (vgl. BGH, Urteil vom 6. November 2003 - 1 StR 24/03, BGHSt 48, 373, 385 = WM 2004, 69, 73; BVerwGE 122, 29, 35 f.). Falls das verwaltende Institut keine Befugnis zum Betreiben des Depotgeschäfts i.S.d. § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 KWG besitzt, darf es die in dem Portfolio enthaltenen Wertpapiere nicht selbst verwalten, sondern ist verpflichtet, diese auf einem Depotkonto des Kunden bei einem dazu befugten Unternehmen verwahren zu lassen. Der Finanzportfolioverwalter muss "für andere" tätig sein, d.h., er handelt regelmäßig nicht im eigenen Namen , sondern als Bevollmächtigter seiner Kunden (vgl. BVerwGE 130, 262 Rn. 58 = WM 2008, 1359; BVerwG, ZIP 2009, 1899 Rn. 34) und in deren Interesse (vgl. BVerwGE 122, 29, 37), wobei ihm aber bei der Vermögensanlage ein Entscheidungsspielraum zusteht (vgl. BVerwGE 122, 29, 43 ff.; BVerwG, ZIP 2010, 1170 Rn. 28).

19

Demgegenüber haben Organismen für gemeinsame Anlagen noch keine umfassende Regelung erfahren. Eine Sonderform dieser Organismen stellen Investmentfonds dar, die der Richtlinie 85/611/EWG des Rates vom 20. Dezember 1985 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften betreffend bestimmte Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren (OGAW) (ABl. EG 1985 L 375 S. 3) bzw. ihrer Neufassung, der Richtlinie 2009/65/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Juli 2009 (ABl. EU 2009 L 302 S. 32), unterfallen. Diese zeichnen sich dadurch aus, dass sie "beim Publikum beschaffte Gelder für gemeinsame Rechnung nach dem Grundsatz der Risikostreuung in Wertpapieren" anlegen und ihre Anteile beim Publikum vertreiben (Art. 1 Abs. 2 der Richtlinien 85/611/EWG und 2009/65/EG). Der deutsche Gesetzgeber hat diese Richtlinie(n) zunächst durch das Gesetz über Kapitalanlagegesellschaften und seit dem 1. Januar 2004 durch das Investmentgesetz in nationales Recht umgesetzt. Außerdem hat er aufgrund des Gesetzes zur Fortentwicklung des Pfandbriefrechts vom 20. März 2009 (BGBl. I S. 607) mit Wirkung vom 26. März 2009 in § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 11 KWG eine Regelung zum Tatbestand der Anlageverwaltung eingefügt, die sich nach der Gesetzesbegründung auf die sogenannten Organismen für gemeinsame Anlagen beziehen soll (vgl. BT-Drucks. 16/11130, S. 43).

20

bb) Nach diesen Maßgaben hat das Bundesverwaltungsgericht das PMA als Finanzkommissionsgeschäft i.S.d. § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG angesehen (vgl. BVerwGE 116, 198, 200 ff. = WM 2002, 1919, 1921 f.; bestätigt von BVerwGE 130, 262 Rn. 56 = WM 2008, 1359). Dies hat es damit begründet, dass Grundlage der Tätigkeit der P. GmbH Verträge über den Handel mit Finanzinstrumenten im eigenen Namen für Rechnung der Kunden gewesen sei- en. Die von der Aufsichtsbehörde beanstandete Vermischung der Gelder der Kunden in einem "Finanzpool" hat es wegen Verstoßes gegen das aus § 34a WpHG folgende Gebot zur getrennten Verwahrung der Kundengelder für unzulässig erklärt und die entsprechende aufsichtsrechtliche Untersagungsverfügung bestätigt (vgl. BVerwGE 116, 198, 200 ff. = WM 2002, 1919, 1921 ff.).

21

Dieser Beurteilung hat sich der Senat in dem Verfahren XI ZR 26/10 - in Übereinstimmung mit den Parteien dieses Rechtsstreits - mit Urteil vom 23. November 2010 (BGHZ 187, 327 Rn. 13) angeschlossen. Die Parteien des vorliegenden Rechtsstreits halten ebenfalls ein Finanzkommissionsgeschäft i.S.d. § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG für gegeben. Soweit nunmehr erstmals in der Revisionsinstanz von der Streithelferin der Beklagten das Vorliegen eines Finanzkommissionsgeschäfts oder eines anderen Wertpapiergeschäfts i.S.d. § 1 Abs. 3 EAEG in Frage gestellt wird, hat dies keinen Erfolg.

22

(1) Entgegen der Auffassung der Streithelferin der Beklagten ist ein Finanzkommissionsgeschäft i.S.d. § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG nicht bereits deshalb zu verneinen, weil der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs mit Urteil vom 10. Februar 2011 (IX ZR 49/10, WM 2011, 798 Rn. 30, für BGHZ bestimmt) die Tatbestandsvoraussetzungen eines Kommissionsgeschäfts im Sinne von §§ 383 ff. HGB mangels eines Weisungsrechts der Anleger (§ 384 Abs. 1 Halbs. 2 HGB) verneint hat. Dessen rechtliche Würdigung ist zwar zutreffend, schließt aber das Vorliegen eines Finanzkommissionsgeschäfts i.S.d. § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG nicht aus, weil dieser Begriff - wie oben dargelegt - über denjenigen des handelsrechtlichen Kommissionsgeschäfts hinausgeht und nur eine hinreichende Ähnlichkeit mit dem in §§ 383 ff. HGB geregelten Typus des Kommissionsgeschäfts fordert.

23

(2) In der Literatur ist umstritten, wie ein Anlagemodell, das nach den vertraglichen Vereinbarungen als Vermögensverwaltung in Form eines Treuhandmodells entworfen worden ist, rechtlich einzuordnen ist. Nach einer Auffassung (Sethe, Anlegerschutz im Recht der Vermögensverwaltung, S. 717 ff.; Balzer, EWiR 2005, 633, 634) liegt ein Finanzkommissionsgeschäft vor; dies wird vor allem damit begründet, dass der treuhänderisch tätige Vermögensverwalter die Finanzinstrumente im eigenen Namen, aber auf fremde Rechnung erwirbt und veräußert (Sethe aaO, S. 718). Nach anderer Ansicht unterfällt die Verwaltung fremder Vermögen - und zwar unabhängig davon, ob es sich um ein Treuhandmodell oder ein Vertretermodell handelt - der Finanzportfolioverwaltung (Assmann in Assmann/Schneider, WpHG, 5. Aufl., § 2 Rn. 104; Fuchs/Fuchs, WpHG, § 2 Rn. 100; Versteegen in Kölner Kommentar zum WpHG, § 2 Rn. 150; jeweils mwN). Vorliegend kämen beide Auffassungen zu einer Entschädigungspflicht der Beklagten, weil die P. GmbH die Erlaubnis besaß , sowohl Finanzkommissionsgeschäfte als auch Finanzportfolioverwaltungsleistungen zu erbringen.

24

(3) Der Senat hält an seiner Auffassung fest, dass das PMA als Finanzkommissionsgeschäft i.S.d. § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG anzusehen ist. Nach den vertraglichen Vereinbarungen hat es eine noch hinreichende Ähnlichkeit zu dem in §§ 383 ff. HGB geregelten Typus des Kommissionsgeschäfts.

25

(a) Nach Nr. 2.1 AGB handelte die P. GmbH im Rahmen der Besorgung der Termingeschäfte gegenüber Dritten im eigenen Namen auf Rechnung der Gemeinschaft der Beteiligten. Diese - in der Überschrift zu Nr. 2 AGB auch als solche bezeichnete - verdeckte Stellvertretung ist das typische Merkmal eines Kommissionsgeschäfts (§ 383 Abs. 1 HGB).

26

Die Tätigkeit der P. GmbH "für fremde Rechnung" wird durch Nr. 5.1 AGB bestätigt, wonach zur Ausführung der Geschäftsbesorgung bei den ausführenden Brokern und bei Instituten, bei denen die Gelder und Positionen des PMA deponiert bzw. gehalten wurden, Konten ausschließlich für dessen Gelder eingerichtet werden sollten; diese Konten sollten als Treuhandkonten für das PMA ausgewiesen werden, also für die - im Vertragswerk an mehreren Stellen genannte - Gemeinschaft der Beteiligten. Insoweit nimmt der einzelne Kunde - wie dies auch bei der Kommission der Fall ist - unmittelbar an Kurssteigerungen oder -verlusten der erworbenen Finanzinstrumente teil. Aufgrund der vertraglichen Vereinbarung hätte den Kunden bei vertragsgemäßer Durchführung der Auftragsabwicklung an den Einlagen- und Brokerkonten ein Aussonderungsrecht nach § 47 InsO zugestanden, weil diese nach der vertraglichen Vereinbarung als Treuhandkonten eingerichtet werden sollten. Nach dem Urteil des IX. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom 10. Februar 2011 (IX ZR 49/10, WM 2011, 798, für BGHZ bestimmt), dessen Ausführungen sich der Senat anschließt , scheiterte ein Aussonderungsrecht der Anleger an den Einlagenkonten ausschließlich daran, dass die P. GmbH sich nicht an die vertraglichen Abreden hielt, sondern die Kundengelder vertragswidrig zu eigenen Zwecken verwandte und mit eigenem Geld vermischte (aaO, Rn. 14 ff.), während ein Aussonderungsrecht an den Brokerkonten deshalb nicht bejaht werden konnte, weil tatrichterliche Feststellungen dazu fehlten, ob die P. GmbH in Erfüllung ihrer vertraglichen Verpflichtung gegenüber den Anlegern aus Nr. 5.1 AGB tatsächlich bei den ausführenden Brokern solche Treuhandkonten eingerichtet hatte (aaO, Rn. 24 ff.). Im Gegensatz zu der Sichtweise des Insolvenzrechts kommt es für die Frage der Einordnung eines Anlagemodells unter den Schutzbereich des Einlagensicherungs- und Anlegerentschädigungsgesetzes indes auf die vertraglichen Vereinbarungen der Parteien und nicht auf deren (möglicherweise vertragswidrige ) Durchführung an. Denn das Einlagensicherungs- und Anlegerent- schädigungsgesetz soll den Anleger gerade vor solchen Verletzungen einer vertraglichen Hauptpflicht schützen, durch die die Ansprüche des Kunden auf die Verschaffung von Rechten, Besitz oder Eigentum an Geldern oder Wertpapieren vereitelt werden (vgl. Senatsurteil vom 23. November 2010 - XI ZR 26/10, BGHZ 187, 327 Rn. 24 mwN).

27

(b) Entgegen der Auffassung der Streithelferin der Beklagten spricht gegen die Charakterisierung des PMA als Finanzkommissionsgeschäft nicht der Umstand, dass die P. GmbH nicht jeweils einzelne Aufträge ihrer Kunden abgewickelt , sondern diese gebündelt hat. Die tatsächliche Zusammenfassung mehrerer Kundenaufträge ändert nichts daran, dass Grundlage der Tätigkeit der P. GmbH einzelne Verträge über den Handel mit Finanzinstrumenten im eigenen Namen für Rechnung der Kunden waren.

28

Die Vermischung der Gelder auf den Treuhandkonten verlangt ebenfalls keine andere Betrachtungsweise. Diese Handhabung ist vom Bundesamt für den Wertpapierhandel mit Bescheid vom 21. März 2000 beanstandet worden, weil sie gegen das Gebot der getrennten Verwahrung von Kundengeldern gemäß § 34a WpHG verstoßen und das Einvernehmen der Anleger mit der Verfahrensweise der P. GmbH die Anwendung dieser (zwingenden) Vorschrift nicht ausgeschlossen hat (vgl. BVerwGE 116, 198, 205 ff. = WM 2002, 1919, 1923 f.). Aufgrund dessen war die P. GmbH auch im Innenverhältnis zu ihren Kunden zu einer Trennung der Gelder verpflichtet.

29

(c) Nach Nr. 10.3 AGB stand der P. GmbH des Weiteren eine Ausführungsprovision zu, was ebenfalls ein typisches Merkmal des Kommissionsgeschäfts ist (§ 396 Abs. 1 Satz 1 HGB).

30

(d) Die Anleger hatten allerdings - worauf der IX. Zivilsenat mit Urteil vom 10. Februar 2011 (IX ZR 49/10, WM 2011, 798 Rn. 30, für BGHZ bestimmt) zu Recht hingewiesen hat - nach den vertraglichen Bestimmungen kein umfassendes Weisungsrecht i.S.d. § 384 Abs. 1 Halbs. 2 HGB. Dies hindert indes die Annahme eines Finanzkommissionsgeschäfts i.S.d. § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG nicht. Ein solches Weisungsrecht ist nach § 402 HGB abdingbar. Darüber hinaus haben die Anleger ihr Weisungsrecht auch nicht gänzlich aufgegeben. Vielmehr haben sie in Nr. 3.1 AGB eine Grundanweisung erteilt und die Befugnisse der P. GmbH auf den Handel mit Futures und Optionspositionen beschränkt. Der P. GmbH oblag damit (lediglich) die Auswahl der einzelnen Finanzinstrumente , die sie im Interesse der Kunden (§ 384 Abs. 1 Halbs. 2 HGB) vorzunehmen hatte.

31

Das PMA weist zwar mit dem der P. GmbH eingeräumten Entscheidungsspielraum über den Abschluss der einzelnen Geschäfte (Nr. 1.3 AGB) auch Merkmale der Finanzportfolioverwaltung auf. Vom Finanzkommissionsgeschäft unterscheidet sich die Finanzportfolioverwaltung aber vor allem dadurch, dass der Finanzportfolioverwalter "für andere" tätig ist und daher regelmäßig nicht im eigenen Namen, sondern als Bevollmächtigter seiner Kunden handelt (vgl. BVerwGE 130, 262 Rn. 58 = WM 2008, 1359; BVerwG, ZIP 2009, 1899 Rn. 34). Dies ist hier nicht der Fall.

32

(e) Anders als die Streithelferin der Beklagten meint, ist das PMA nicht als "Organismus für gemeinsame Anlagen" i.S.v. Art. 2 Abs. 2 Buchst. h der Richtlinie 93/22/EWG bzw. Art. 2 Abs. 1 Buchst. h der Richtlinie 2004/39/EG mit der Folge anzusehen, dass es vom System des europäischen Wertpapier- und Anlegerentschädigungsrechts ausgenommen sei.

33

Dabei kann dahinstehen, ob der Anwendungsausschluss nach diesen Richtlinien nur eingreift, soweit das nationale Recht überhaupt eine Regelung für "Organismen für gemeinsame Anlagen" vorsieht (so BVerwGE 116, 198, 210 f. = WM 2002, 1919, 1925; unklar BVerwG 130, 262 Rn. 49 = WM 2008, 1359). Das PMA ist nämlich bereits nach seiner Vertragskonstruktion nicht als ein solcher Organismus, sondern als Finanzkommissionsgeschäft einzuordnen. Gegen die Charakterisierung als Organismus für gemeinsame Anlagen spricht bereits formal, dass die P. GmbH keine "Anteile" an dem PMA ausgegeben hat, obwohl dies für solche Organismen - wie etwa Art. 1 Abs. 2 Spiegelstrich 2 der Richtlinie 85/611/EWG bzw. Art. 1 Abs. 2 Buchst. b der Richtlinie 2009/65/EG zeigen - ein typisches Merkmal ist. Entscheidend ist aber, dass das PMA - wie dargelegt - nach der vertraglichen Vereinbarung das zentrale Kriterium des Kommissionsgeschäfts aufweist und als Treuhandmodell konzipiert war sowie bei Beachtung des Gebots des § 34a WpHG auch (kunden-)individuelle Elemente hätte beinhalten müssen.

34

(f) Etwas anderes ergibt sich schließlich auch nicht im Licht des neuen § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 11 KWG. Insbesondere ist danach keine einschränkende Auslegung des Begriffs des Finanzkommissionsgeschäfts i.S.d. § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG geboten. Nach § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 11 KWG sind Finanzdienstleistungen auch "die Anschaffung und die Veräußerung von Finanzinstrumenten für eine Gemeinschaft von Anlegern, die natürliche Personen sind, mit Entscheidungsspielraum bei der Auswahl der Finanzinstrumente, sofern dies ein Schwerpunkt des angebotenen Produktes ist und zu dem Zweck erfolgt , dass diese Anleger an der Wertentwicklung der erworbenen Finanzinstrumente teilnehmen (Anlageverwaltung)".

35

Mit dieser Regelung sollte nach dem Willen des Gesetzgebers eine vom Bundesverwaltungsgericht (BVerwGE 130, 262 = WM 2008, 1359) beanstandete Verwaltungspraxis der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht, den Betrieb bestimmter Anlagemodelle als erlaubnispflichtiges Finanzkommissionsgeschäft einzustufen, im Interesse des Anlegerschutzes legalisiert werden (vgl.

36

(4) Nach alledem bedarf es - entgegen der Auffassung der Streithelferin der Beklagten - nicht einer Anrufung des Gerichtshofs der Europäischen Union nach Art. 267 AEUV. Die Auslegung der Begriffe des Finanzkommissionsgeschäfts , der Finanzportfolioverwaltung und der Organismen für gemeinsame Anlagen durch den Senat weicht im Ergebnis nicht von derjenigen der Streithelferin ab. Vielmehr geht es allein um die Subsumtion eines konkreten Anlagemodells unter eine dieser Wertpapierdienstleistungen.

37

2. Die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht hat am 15. März 2005 für die P. GmbH gemäß § 5 Abs. 1, § 1 Abs. 5 EAEG den Eintritt des Entschädigungsfalles festgestellt.

38

3. Der Kläger ist Gläubiger der P. GmbH. Diese hat dem Kläger gegenüber eine Verbindlichkeit aus Wertpapiergeschäften nach § 1 Abs. 4 EAEG.

39

Gemäß § 1 Abs. 4 Satz 1 EAEG in der hier maßgeblichen Fassung des Gesetzes vom 21. Juni 2002 (BGBl. I S. 2010; vgl. hierzu Senatsurteil vom 23. November 2010 - XI ZR 26/10, BGHZ 187, 327 Rn. 15) sind Verbindlichkeiten aus Wertpapiergeschäften Verpflichtungen eines Instituts zur Rückzahlung von Geldern, die Anlegern aus Wertpapiergeschäften geschuldet werden oder gehören und die für deren Rechnung im Zusammenhang mit Wertpapiergeschäften gehalten werden. Wie der Senat mit Urteil vom 23. November 2010 (XI ZR 26/10, BGHZ 187, 327 Rn. 14 ff.) entschieden und im Einzelnen begründet hat, wird von dieser Vorschrift auch der von dem Kläger gegen die P. GmbH geltend gemachte Anspruch auf Rückzahlung der von ihm eingezahlten Gelder, der seine Grundlage in § 675 Abs. 1, § 667 Fall 1 BGB hat, erfasst. Denn bei den vertragswidrig verwendeten Anlagegeldern handelt es sich um Gelder, die dem Anleger gehören und für dessen Rechnung im Zusammenhang mit Wertpapiergeschäften gehalten werden. Das Einlagensicherungs- und Anlegerentschädigungsgesetz bezweckt gerade auch den Schutz des Anlegers vor solchen Vertragsverletzungen eines Instituts, die den Anspruch des Kunden auf Rückzahlung der eingezahlten, aber vertragswidrig verwendeten Gelder vereiteln (Senatsurteil vom 23. November 2010, aaO, Rn. 28).

40

4. Der Entschädigungsanspruch besteht - was die Beklagte mit Schreiben vom 24. August 2009 festgestellt und in der Klageerwiderung bekräftigt hat - in Höhe von 2.568,30 € abzüglich des gesetzlichen 10%-igen Selbstbehalts , mithin in Höhe von 2.311,47 €. Unter Berücksichtigung der Teilzahlung von 1.526,41 € steht dem Kläger somit noch der vom Berufungsgericht zuerkannte Restbetrag von 785,06 € zu. Ob dem Kläger darüber hinaus ein weitergehender Entschädigungsanspruch zusteht, weil die Beklagte - wie er meint - den Ausgangsbetrag seines Entschädigungsanspruchs nicht um das Agio und die Bestandsprovisionen kürzen durfte, bedarf keiner Entscheidung. Der Kläger hat dies lediglich zur Stütze der Klageforderung hilfsweise geltend gemacht, sein Teilunterliegen in der Berufungsinstanz aber nicht mit einer (Anschluss )Revision angegriffen.

41

a) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist der zuerkannte Zahlungsanspruch allerdings nicht bereits deshalb zu bejahen, weil die Beklagte den rechnerisch ermittelten Ausgangsbetrag des Entschädigungsanspruchs grundsätzlich nicht in Höhe des dem Kläger etwaig nach § 47 Abs. 1 InsO zu- stehenden Aussonderungsrechts kürzen durfte. Ganz im Gegenteil gebietet § 4 Abs. 1 EAEG die Berücksichtigung von Aussonderungsrechten bei der Bemessung des Entschädigungsanspruchs.

42

aa) Dies folgt bereits aus dem Wortlaut des § 4 Abs. 1 Satz 1 EAEG. Danach richtet sich der Entschädigungsanspruch des Gläubigers, soweit hier von Interesse, nach Höhe und Umfang der ihm gegenüber bestehenden Verbindlichkeiten aus Wertpapiergeschäften unter Berücksichtigung etwaiger Aufrechnungs - und Zurückbehaltungsrechte des Instituts. Unter diese Gegenrechte des Instituts kann ein insolvenzrechtliches Aussonderungsrecht nicht subsumiert werden; hierunter fallen z.B. offene Provisions- oder Honorarforderungen. Anzuknüpfen ist vielmehr an den Begriff des Entschädigungsanspruchs.

43

Eine Entschädigung setzt nach dem Wortsinn einen Schaden, d.h. einen Vermögensverlust, voraus. Dies folgt auch aus dem systematischen Zusammenhang mit § 4 Abs. 3 Satz 4 EAEG, in dem ausdrücklich auf den "durch den Entschädigungsfall eingetretene(n) Vermögensverlust" des Anlegers abgestellt wird. Ein solcher Vermögensverlust entsteht nicht, wenn und soweit dem Anleger ein Aussonderungsrecht nach § 47 Abs. 1 InsO zusteht. Der von dem Aussonderungsrecht erfasste Gegenstand gehört nicht zur Insolvenzmasse, sondern dem Gläubiger. Ein Vermögensverlust ist daher denklogisch nicht eingetreten , so dass in dem Umfang des Aussonderungsrechts auch kein Entschädigungsanspruch nach § 4 Abs. 1 EAEG besteht. Die möglichen Erschwernisse, die mit der Durchsetzung eines Aussonderungsrechts verbunden sein können, sollen dem Anleger durch das Einlagensicherungs- und Anlegerentschädigungsgesetz nicht abgenommen werden; hierfür fehlt es an jedem Anhalt im Gesetz oder der Gesetzesbegründung.

44

bb) Diese Auslegung wird durch die Gesetzesbegründung bestätigt. Danach soll das Anlegerentschädigungssystem (nur) eintreten, "wenn eine Wertpapierfirma nicht mehr in der Lage ist, die Gelder zurückzuzahlen, die sie Anlegern im Zusammenhang mit Wertpapiergeschäften schuldet, oder Wertpapiere oder andere Finanzinstrumente zurückzugeben, die Anlegern gehören und die die Firma für die Anleger verwahrt oder verwaltet" (BT-Drucks. 13/10188, S. 13). Ein Anleger soll "im Entschädigungsfall einen Anspruch gegen das Entschädigungssystem wegen Nichterfüllung von Verbindlichkeiten aus Wertpa- piergeschäften … nur geltend machen (können), wenn das Institut ihm einen Anspruch auf Verschaffung von Besitz oder Eigentum an Finanzinstrumenten nicht erfüllen kann. Dies ist aufgrund der konkursrechtlichen Aussonderungsrechte nur für den Fall denkbar, dass die Finanzinstrumente unterschlagen oder veruntreut werden" (BT-Drucks. 13/10188, S. 17). Die Gesetzesbegründung ist eindeutig. Danach besteht im Umfang eines Aussonderungsrechts kein Entschädigungsanspruch nach § 4 Abs. 1 EAEG.

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cc) Die zwingende Berücksichtigung von Aussonderungsrechten bei der Bemessung des Entschädigungsanspruchs steht auch mit der Richtlinie 97/9/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 3. März 1997 über Systeme für die Entschädigung der Anleger (ABl. EG Nr. L 84 S. 22; im Folgenden : Anlegerentschädigungsrichtlinie) in Einklang. Die Richtlinie will dem Anleger einen Mindestschutz für den Fall gewährleisten, dass eine Wertpapierfirma nicht in der Lage ist, ihren Verpflichtungen gegenüber ihren Anleger-Kunden nachzukommen (vierter Erwägungsgrund). Aufgrund dessen soll das Entschädigungssystem nur Gelder oder Instrumente abdecken, die von einer Wertpapierfirma im Entschädigungsfall nicht an den Anleger zurückgegeben werden können (achter Erwägungsgrund). Entsprechend sieht Art. 2 Abs. 4 der Richtlinie vor, dass die Höhe einer Anlegerforderung nach dem Betrag der Gelder oder dem Wert der Instrumente zu berechnen ist, die dem Anleger gehören und die die Wertpapierfirma nicht zurückzahlen oder zurückgeben kann. Im Umkehrschluss bedeutet dies, dass Gelder oder Instrumente, die dem Anleger gehören und die ihm - wie im Falle eines Aussonderungsrechts - noch herausgegeben werden können, bei der Berechnung des Entschädigungsanspruchs anzurechnen sind.

46

Auch die Anlegerentschädigungsrichtlinie gibt im Ansatz nichts dafür her, dass der Anleger die möglichen Erschwernisse, die mit der Durchsetzung eines Aussonderungsrechts verbunden sein können, auf die Entschädigungseinrichtung abwälzen könnte. Ganz im Gegenteil erkennt der Vorschlag der Europäischen Kommission vom 12. Juli 2010 für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates zur Änderung der Richtlinie 97/9/EG des Europäischen Parlaments und des Rates über Systeme für die Entschädigung der Anleger (KOM(2010) 371 endgültig) ausdrücklich an, dass durch die Geltendmachung von Aussonderungsrechten zeitliche Verzögerungen bei der Entschädigung der Anleger entstehen können, die jedoch im Grundsatz von diesem zu tragen sind. Der Änderungsvorschlag sieht lediglich vor, dass der Anleger im Falle einer solchen, unter Umständen mehrjährigen Verzögerung einen Anspruch auf Auszahlung einer Teilentschädigung von einem Drittel erhalten soll.

47

dd) Schließlich gebieten auch Sinn und Zweck des Einlagensicherungsund Anlegerentschädigungsgesetzes die Berücksichtigung von Aussonderungsrechten bei der Bemessung des Entschädigungsanspruchs. Das Gesetz dient unter anderem der Umsetzung der Anlegerentschädigungsrichtlinie und orientiert sich an deren Mindeststandards (siehe hierzu auch BT-Drucks. 13/10188, S. 13). Es will damit - wie die Richtlinie - dem Anleger nur einen Mindestschutz gewähren, um die Kostenbelastung für die zu beteiligenden Wertpapierfirmen möglichst gering zu halten (vgl. BT-Drucks. 13/10188, S. 2).

48

Mit diesem Gesetzeszweck wäre es nicht zu vereinbaren, wenn die Entschädigungseinrichtung den geltend gemachten Entschädigungsanspruch ohne Berücksichtigung bestehender Aussonderungsrechte erfüllen müsste. Denn in Höhe dieser Rechte ist dem Anleger keine Vermögenseinbuße entstanden, für die er entschädigt werden müsste.

49

b) Das Berufungsgericht hat indes dem Klagebegehren im Ergebnis zu Recht in Höhe des zuerkannten Betrags entsprochen. Denn wie der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs mit Urteil vom 10. Februar 2011 (IX ZR 49/10, WM 2011, 798 Rn. 12 ff.) entschieden und im Einzelnen begründet hat, scheidet eine Kürzung des Entschädigungsanspruchs des Klägers aus, weil ihm an den Einzahlungs- und Brokerkonten der P. GmbH weder ein Aussonderungs - noch ein Mitaussonderungsrecht nach § 47 Abs. 1 InsO zusteht. Dies wird auch von der Revision nicht mehr in Frage gestellt.

50

5. Entgegen der Auffassung der Revision ist der Entschädigungsanspruch des Klägers auch fällig.

51

a) Der Begriff der Fälligkeit bezeichnet den Zeitpunkt, von dem an der Gläubiger die Leistung verlangen kann (vgl. BGH, Urteil vom 1. Februar 2007 - III ZR 159/06, WM 2007, 612 Rn. 16, in BGHZ 171, 33 nicht abgedruckt). Die Fälligkeit des Entschädigungsanspruchs richtet sich nach § 5 Abs. 4 EAEG, der als spezielle Norm der allgemeinen Fälligkeitsregelung des § 271 Abs. 1 BGB vorgeht.

52

aa) Gemäß § 5 Abs. 4 Satz 1 EAEG in der Fassung des Gesetzes vom 21. Juni 2002 (BGBl. I S. 2010) hat die Entschädigungseinrichtung die angemeldeten Ansprüche unverzüglich zu prüfen und spätestens drei Monate, nachdem sie die Berechtigung und die Höhe der Ansprüche festgestellt hat, zu erfüllen. Damit sind die Ansprüche fällig. An dieser Rechtslage hat sich für den hier geltend gemachten und eine Verbindlichkeit aus Wertpapiergeschäften betreffenden Entschädigungsanspruch durch die am 30. Juni 2009 in Kraft getretene Neufassung dieser Vorschrift durch das Gesetz zur Änderung des Einlagensicherungs - und Anlegerentschädigungsgesetzes und anderer Gesetze vom 25. Juni 2009 (BGBl. I S. 1528) nichts geändert. Danach hat die Entschädigungseinrichtung gemäß § 5 Abs. 4 Satz 1 EAEG die angemeldeten Ansprüche unverzüglich zu prüfen; nach § 5 Abs. 4 Satz 6 EAEG hat sie Ansprüche, die auf die Entschädigung von Verbindlichkeiten des Instituts aus Wertpapiergeschäften gerichtet sind, spätestens drei Monate, nachdem sie die Berechtigung und die Höhe der Ansprüche festgestellt hat, zu erfüllen. Durch die Gesetzesänderung sind lediglich die der Einlagensicherung dienenden Entschädigungsansprüche einer beschleunigten Bearbeitung und Auszahlung durch die Entschädigungseinrichtung unterworfen worden.

53

Entgegen der Auffassung der Revision setzt die Fälligkeit des Entschädigungsanspruchs nicht den Erlass eines förmlichen Bescheids durch die Entschädigungseinrichtung voraus. Dies ergibt sich aus einem Vergleich des § 5 Abs. 4 EAEG mit § 5 Abs. 1 EAEG. Bei der Feststellung des Entschädigungsfalles durch die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht gemäß § 5 Abs. 1 EAEG handelt es sich um einen Verwaltungsakt, gegen den - wie sich aus Satz 3 dieser Vorschrift ergibt - Widerspruch und Anfechtungsklage statthaft sind. Eine entsprechende Regelung fehlt in § 5 Abs. 4 EAEG. Vielmehr hat danach die Entschädigungseinrichtung den Entschädigungsanspruch schlicht zu prüfen, § 5 Abs. 4 Satz 1 EAEG. Soweit die Entschädigungseinrichtung nach § 5 Abs. 4 Satz 6 EAEG die Berechtigung und die Höhe der Ansprüche "festzustellen" hat, kommt dem keine weitergehende Bedeutung zu. Hiergegen spricht auch, dass nach § 3 Abs. 4 EAEG für Streitigkeiten über Grund und Höhe des Entschädigungsanspruchs der Zivilrechtsweg gegeben ist und weder die Zivilprozessordnung noch das Einlagensicherungs- und Anlegerentschädigungsge- setz besondere Bestimmungen für die Anfechtung oder die Verpflichtung zum Erlass von Verwaltungsakten bereithalten.

54

bb) Das Tatbestandsmerkmal "unverzüglich" in § 5 Abs. 4 Satz 1 EAEG ist mangels entgegenstehender Anhaltspunkte wie in § 121 Abs. 1 Satz 1 BGB zu verstehen. Die Prüfung durch die Entschädigungseinrichtung hat daher ohne schuldhaftes Zögern zu erfolgen.

55

(1) Dies bedeutet, dass die Entschädigungseinrichtung die zur Feststellung der Berechtigung und der Höhe des angemeldeten Anspruchs nötigen Erhebungen zügig durchführen muss. Zu diesem Zweck hat die Entschädigungseinrichtung gemäß § 5 Abs. 2 Satz 1 Halbs. 2 EAEG geeignete Maßnahmen zu treffen, um die Gläubiger innerhalb der in § 5 Abs. 4 EAEG genannten Frist zu entschädigen, und gemäß § 9 Abs. 2 EAEG die Erteilung von Auskünften und die Vorlage von Unterlagen einzufordern, die sie zur Prüfung der Entschädigungsansprüche benötigt. Diese Pflichten der Entschädigungseinrichtung sollen - in Umsetzung von Art. 9 Abs. 1 der Anlegerentschädigungsrichtlinie - ein einheitliches Entschädigungsverfahren für die geltend gemachten Ansprüche und eine möglichst rasche Entschädigung gewährleisten (vgl. BT-Drucks. 13/10188, S. 18).

56

Dabei muss die Entschädigungseinrichtung die nötigen Erhebungen nicht stets selbst durchführen, sondern kann - wenn die Informationsbeschaffung aufgrund eigener Bemühungen nur mit einem unverhältnismäßig großen Aufwand möglich wäre - auch auf ihr zugängliche Unterlagen und Auskünfte Dritter zurückgreifen, deren Ergebnisse ihr einschlägige Informationen liefern; dies sind hier insbesondere die Feststellungen des über das Vermögen des betroffenen Instituts bestellten Insolvenzverwalters.

57

Auf dieser Grundlage hat die Entschädigungseinrichtung sodann über die Berechtigung der angemeldeten Ansprüche in eigener Verantwortung selbst zu entscheiden. Stellt sich allerdings eine schwierige, in der höchstrichterlichen Rechtsprechung noch nicht geklärte, abgrenzbare, eine Vielzahl der angemeldeten Ansprüche betreffende und abschließend zu entscheidende Rechtsfrage, kann die Entschädigungseinrichtung diese in einem "Musterprozess" klären und die Regulierung in den anderen Entschädigungsverfahren zurückstellen (vgl. BGH, Beschluss vom 25. Februar 1982 - III ZR 34/81, WM 1982, 564, 565 zu § 839 BGB). Dabei kann sie - gegebenenfalls nach Abtretung des materiellrechtlichen Anspruchs - einen solchen Musterprozess selbst führen oder von einem hierzu bereiten Anleger führen lassen und diesen im Rahmen der prozessualen Möglichkeiten begleiten. Dagegen darf sie nicht untätig bleiben oder abwarten, ob ein geschädigter Anleger einen solchen "Musterprozess" aus eigenem Antrieb betreibt. Erst recht darf sie nicht von ihm verlangen, ein solches Verfahren - möglicherweise gegen seine Überzeugung - einzuleiten. Eine solche Verpflichtung oder Obliegenheit des Anlegers lässt sich weder dem Einlagensicherungs - und Anlegerentschädigungsgesetz noch der Anlegerentschädigungsrichtlinie entnehmen. Ganz im Gegenteil würde dies in Widerspruch zu dem beschriebenen Pflichtenkanon der Entschädigungseinrichtung stehen.

58

(2) Bei der Beurteilung der "Unverzüglichkeit" sind ferner die Anzahl der geschädigten Anleger und der angemeldeten Ansprüche zu berücksichtigen. Dabei kann auch die außergewöhnliche Belastung der Entschädigungseinrichtung , auf die durch organisatorische Maßnahmen nicht kurzfristig reagiert werden kann, ein zureichender Grund für eine Verzögerung des Prüfungsverfahrens sein, wenngleich es grundsätzlich Aufgabe der Entschädigungseinrichtung ist, für eine Personalausstattung zu sorgen, mit der sie die ihr obliegenden Sachentscheidungen nach den gesetzlichen Vorgaben, hier also "unverzüglich", treffen kann (vgl. BGH, Urteil vom 11. Januar 2007 - III ZR 302/05, BGHZ 170, 260 Rn. 19 ff. zu § 839 BGB).

59

(3) Der Zeitraum für die Prüfung der Berechtigung und der Höhe des angemeldeten Anspruchs schließt eine angemessene Überlegungszeit der Entschädigungseinrichtung ein (vgl. BGH, Urteile vom 24. Januar 2008 - VII ZR 17/07, WM 2008, 942 Rn. 18 mwN zu § 121 Abs. 1 BGB und vom 1. Februar 1974 - IV ZR 2/72, VersR 1974, 639, 640 zu § 11 Abs. 1 VVG aF). Erst mit Abschluss der Überlegungsfrist und nachfolgendem Ablauf der dreimonatigen Frist des § 5 Abs. 4 Satz 6 EAEG tritt Fälligkeit ein. Die Überlegungsfrist richtet sich nach den Umständen des Einzelfalles.

60

cc) Bei einer schuldhaften Verzögerung des Abschlusses des Prüfverfahrens beginnt die Dreimonatsfrist (§ 5 Abs. 4 Satz 6 EAEG) in dem Zeitpunkt, in dem die Entschädigungseinrichtung die Berechtigung und die Höhe des angemeldeten Anspruchs bei ordnungsgemäßem Geschäftsgang hätte feststellen müssen. Bleibt die Entschädigungseinrichtung allerdings untätig, indem sie weder eine abschließende Entscheidung über Grund und Höhe des angemeldeten Anspruchs trifft noch zur Klärung einer schwierigen Rechtsfrage einen "Musterprozess" führt, muss der geschädigte Anleger nicht das Verstreichen des danach zur Entscheidungsfindung erforderlichen - fiktiven - Zeitraums abwarten, bevor er selbst Zahlungsklage erhebt. Der Entschädigungseinrichtung ist dann nämlich nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) die Berufung auf den Einwand fehlender Fälligkeit verwehrt, weil die Fälligkeit als eingetreten gilt. Andernfalls wäre der Anleger - jedenfalls für einen gewissen Zeitraum - rechtlos gestellt, weil er abwarten müsste, ob irgendwann in einem "Musterprozess" die maßgebliche Rechtsfrage - hier das Bestehen eines Aussonderungsrechts - geklärt werden würde. Ein solches Zuwarten auf unbestimmte Zeit wäre mit den Zielen des Einlagensicherungs- und Anlegerentschädigungsgesetzes und der Anle- gerentschädigungsrichtlinie unvereinbar. Ganz im Gegenteil eröffnet § 3 Abs. 4 EAEG für Streitigkeiten über Grund und Höhe des Entschädigungsanspruchs den Zivilrechtsweg.

61

b) Der Entschädigungsanspruch des Klägers ist danach fällig.

62

Die Beklagte hatte spätestens zum Zeitpunkt ihres Schreibens vom 24. August 2009 - mit einer Ausnahme - alle einschlägigen Fragen geprüft und entschieden. Das gilt namentlich für den "Endstand der Beteiligung" des Klägers , den die Beklagte unter Abzug des Agios und unter Berücksichtigung der tatsächlich erzielten Gewinne und Verluste sowie der vertraglich vereinbarten Handels- und Bestandsprovisionen mit 2.568,30 € errechnet hatte. Die eine Ausnahme betrifft die Frage der Berücksichtigung eines etwaigen Aussonderungsrechts.

63

aa) Insoweit kommt es für die Fälligkeit entgegen der Auffassung der Revision nicht auf den Erlass des Urteils des Bundesgerichtshofs vom 10. Februar 2011 (IX ZR 49/10, WM 2011, 798) an. Hierdurch ist zwar entschieden worden, dass den Anlegern an den Einzahlungs- und Brokerkonten der P. GmbH weder ein Aussonderungs- noch ein Mitaussonderungsrecht nach § 47 Abs. 1 InsO zusteht. Dieses von dem Insolvenzverwalter über das Vermögen der P. GmbH gegen einen Großanleger mit einer Beteiligungssumme von 11.130.000 US-Dollar betriebene Verfahren stellt aber keinen "Musterprozess" im oben genannten Sinne dar. Dies folgt bereits daraus, dass die Beklagte - selbst wenn sie sich an dem Rechtsstreit als Nebenintervenientin beteiligt hätte - nicht "Herrin" des Verfahrens gewesen wäre und z.B. eine nichtstreitige Erledigung des Rechtsstreits nicht hätte verhindern können. Aufgrund dessen hätte dieses Verfahren nur dann den Charakter eines "Musterprozesses" haben können, wenn die einzelnen Anleger hiermit einverstanden gewesen wären. Ein solches Einverständnis liegt aber nicht vor.

64

bb) Die Beklagte war vielmehr verpflichtet, entweder die Frage des Bestehens eines Aussonderungs- oder Mitaussonderungsrechts nach § 47 Abs. 1 InsO in eigener Verantwortung selbst zu entscheiden oder diese Frage in einem "Musterverfahren" klären zu lassen. Hierzu bestand jedenfalls im Lauf des Jahres 2008 Anlass, nachdem in dem von dem Insolvenzverwalter aufgestellten und von den Gläubigern am 19. April 2007 beschlossenen, wenn auch später aus anderen Gründen gerichtlich aufgehobenen Insolvenzplan (vgl. hierzu BGH, Beschluss vom 5. Februar 2009 - IX ZB 230/07, WM 2009, 518 ff.) Aussonderungsrechte der Anleger an den Einzahlungs- und Brokerkonten der P. GmbH nicht berücksichtigt worden waren. Stattdessen ist die Beklagte indes untätig geblieben und hat keine Maßnahmen getroffen, um die Berechtigung der angemeldeten Ansprüche abschließend entscheiden zu können. Aufgrund dessen durfte der Kläger den von ihm geltend gemachten weiteren Entschädigungsanspruch jedenfalls im Jahr 2009 gerichtlich einklagen, ohne dass ihm die Beklagte den Einwand fehlender Fälligkeit entgegenhalten kann.

65

cc) Darüber hinaus ist der Beklagten auch aus einem weiteren Grund die Berufung auf den Einwand fehlender Fälligkeit nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) verwehrt.

66

Die Beklagte verhält sich widersprüchlich, wenn sie in den Tatsacheninstanzen und zuletzt noch in der Revisionsbegründung ihr Klageabweisungsbegehren nachdrücklich mit dem eventuellen Bestehen eines Aussonderungsrechts begründet, sodann aber - nachdem diese Frage zu ihren Lasten entschieden worden ist - den Einwand fehlender Fälligkeit mit der Behauptung erhebt , es seien noch weitere Erhebungen erforderlich. Dies scheitert bereits da- ran, dass eine einmal eingetretene Fälligkeit des Anspruchs nicht wieder rückwirkend entfallen kann. Darüber hinaus sind keine Ermittlungen außerhalb des gerichtlichen Verfahrens erforderlich. Die von der Beklagten vorgebrachten offenen Fragen materiell-rechtlicher Art sind in dem gerichtlichen Verfahren zu klären. Die Entschädigungsberechtigung des Klägers ist durch das Schreiben der Beklagten vom 24. August 2009 festgestellt worden. Für einen Übergang des Anspruchs auf Dritte ist kein Anhaltspunkt ersichtlich; zudem würden sich - aufgrund der Rechtshängigkeit des Anspruchs - die Folgen einer Änderung der materiellen Anspruchsinhaberschaft auf Klägerseite nach den dafür vorgesehenen verfahrensrechtlichen Vorschriften (§§ 239 ff., § 265 ZPO) bestimmen. Ebenso ist nicht erkennbar, dass der Kläger Leistungen Dritter erhalten hat, welche seinen Entschädigungsanspruch mindern; dies hätte er außerdem im Rahmen der ihm nach § 138 Abs. 1 ZPO obliegenden Wahrheitspflicht im laufenden Rechtsstreit offenbaren müssen. Die Beklagte hat nichts Substanzielles vorgetragen, aus dem sich etwas anderes ergeben könnte. Schließlich erfordert auch die Überprüfung der gespeicherten Adressen- und Kontodaten des Klägers kein außergerichtliches Prüfungsverfahren, weil es sich dabei lediglich um die technische Abwicklung der Auszahlung handelt, die keinen Einfluss auf die materielle Anspruchsberechtigung des Klägers und erst recht nicht auf die Fälligkeit seines Anspruchs hat.

67

dd) Die Beklagte kann sich schließlich nicht darauf berufen, dass der Kläger durch die gerichtliche Geltendmachung seines Entschädigungsanspruchs nicht besser gestellt werden dürfe als diejenigen Anleger, deren Ansprüche noch im außergerichtlichen Entschädigungsverfahren geprüft werden. Insoweit ist allein maßgeblich, ob der Anspruch des Klägers fällig und damit einklagbar ist. Dies ist - wie dargelegt - der Fall. Aus diesem Grund kann sich die Revision auch nicht darauf stützen, dass - wie sie meint - die Beklagte zu der mit Schreiben vom 24. August 2009 erfolgten Teilentschädigung nicht ver- pflichtet gewesen sei und insoweit "überobligationsmäßig" gehandelt habe, so dass sie die Anspruchsberechtigung des Klägers und die Höhe seines Entschädigungsanspruchs auch dem Grunde nach erst nach Erlass eines rechtskräftigen "Musterurteils" zum Bestehen oder Nichtbestehen eines Aussonderungsrechts habe ermitteln müssen.

Tatbestand:

1

Der Kläger nimmt die beklagte Entschädigungseinrichtung der Wertpapierhandelsunternehmen auf Entschädigung nach dem Einlagensicherungsund Anlegerentschädigungsgesetz (im Folgenden: EAEG) in Anspruch.

2

Der Kläger beteiligte sich im September 1999 mit einem Anlagebetrag von 38.461,54 DM zuzüglich eines 4%-igen Agios in Höhe von 1.538,46 DM an dem Phoenix Managed Account (im Folgenden: Beteiligung), einer von der Phoenix Kapitaldienst GmbH (im Folgenden: P. GmbH) im eigenen Namen und für gemeinsame Rechnung der Anleger verwalteten Kollektivanlage, deren Gegenstand nach Nummer 1.4 der in den Geschäftsbesorgungsvertrag einbezogenen Allgemeinen Geschäftsbedingungen die Anlage der Kundengelder in "Termingeschäften (Futures und Optionen) für gemeinsame Rechnung zu Spekulationszwecken mit Vorrang von Stillhaltergeschäften" war. Die Allgemeinen Geschäftsbedingungen sahen ferner in Nummer 5.2 vor, dass der Kunde zum Ende eines jeden Monats eine Übersicht über die Entwicklung und den Wert seiner Beteiligung erhalten sollte, und bestimmten in Nummer 5.3, dass der Kunde auf Verlangen ein Doppel der Übersicht zum Zwecke des Einverständnisses an die P. GmbH zurückzusenden hatte.

3

Die P. GmbH war bis Ende 1997 auf dem sogenannten Grauen Kapitalmarkt tätig. Ab dem 1. Januar 1998 wurde sie als Wertpapierhandelsbank eingestuft und der Aufsicht des Bundesaufsichtsamtes für den Wertpapierhandel unterstellt. Spätestens seit jenem Jahr legte die P. GmbH nur noch einen geringen Teil der von ihren Kunden vereinnahmten Gelder vertragsgemäß in Termingeschäften an. Ein Großteil der Gelder wurde im Wege eines "Schneeballsystems" für Zahlungen an Altanleger und für die laufenden Geschäfts- und Be- triebskosten verwendet. Auf diese Weise erhielt auch der Kläger in den Jahren 2000 bis 2004 Auszahlungen über insgesamt 19.304,88 €.

4

Dem Kläger wurden ab Oktober 1999 monatliche Kontoauszüge übermittelt. Unter anderem wiesen die mit Schreiben vom 19. Oktober 2004 übersandte "Saldenbestätigung" zum 31. August 2004 einen Kontostand von 9.799,01 € und der - dem Kläger zuletzt zugegangene - Kontoauszug zum 28. Februar 2005 einen Kontostand von 7.571,76 € auf, obwohl tatsächlich keine Gewinne erwirtschaftet worden waren und der Wert der Beteiligung des Klägers - was zwischen den Parteien unstreitig ist - zum 30. September 2004 auf Null gesunken war. Im März 2005 untersagte die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungen der P. GmbH den weiteren Geschäftsbetrieb und stellte am 15. März 2005 den Entschädigungsfall fest. Am 1. Juli 2005 wurde über das Vermögen der P. GmbH das Insolvenzverfahren eröffnet.

5

Mit der Klage verlangt der Kläger von der Beklagten auf der Grundlage des letzten Kontoauszuges und nach Abzug des Selbstbehalts von 10% eine Entschädigungsleistung von 6.814,58 € nebst Zinsen. Er macht geltend, dem Kontoauszug komme die Wirkung eines abstrakten Schuldanerkenntnisses zu. Hilfsweise stützt er die Klageforderung auf die Saldenbestätigung zum 31. August 2004, wobei er insoweit eine im September 2004 erfolgte Auszahlung von 2.500 € in Abzug bringt. Weiter hilfsweise begehrt er so gestellt zu werden, als wenn er die Beteiligung nicht gezeichnet hätte, und beansprucht Zahlung der Differenz zwischen der Beteiligungssumme einschließlich Agio abzüglich Ausschüttungen, mithin 1.146,80 €, hilfsweise hierzu den Differenzbetrag der Beteiligungssumme ohne Agio abzüglich Ausschüttungen, mithin 360,20 €.

6

Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

7

Die Revision ist zu einem geringen Teil begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils, soweit die Zahlungsklage des Klägers in Höhe von 324,18 € nebst Zinsen abgewiesen worden ist. Insoweit ist der Klage stattzugeben.

I.

8

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung (Kammergericht , Urteil vom 6. Januar 2010 - 26 U 240/08, juris) im Wesentlichen ausgeführt:

9

Dem Kläger stehe gegen die Beklagte kein Entschädigungsanspruch aus § 3 Abs. 1, § 4 Abs. 1 EAEG zu. Es bestehe keine Verbindlichkeit der P. GmbH aus einem Wertpapiergeschäft im Sinne des § 1 Abs. 4 EAEG in der - hier anzuwendenden - seit dem 1. Juli 2002 geltenden Fassung. In der Übersendung der ein Guthaben ausweisenden Kontoauszüge liege kein abstraktes Schuldanerkenntnis der P. GmbH. Zudem könne ein aus einem abstrakten Schuldanerkenntnis abgeleiteter Zahlungsanspruch des Klägers gegen die P. GmbH auch keinen Anspruch gegen die Beklagte begründen, weil es sich dabei gerade nicht um eine Verbindlichkeit aus einem Wertpapiergeschäft handele. Soweit dem Kläger gegen die P. GmbH wegen der vertragswidrigen Nichtausführung von Wertpapiergeschäften bzw. der vertragswidrigen Verwendung des Anlagebetrages ein Schadensersatzanspruch zustehe, falle dieser ebenfalls nicht unter § 1 Abs. 4 EAEG. Als entschädigungsberechtigter Hauptanspruch könne lediglich ein Anspruch auf Auszahlung tatsächlich vorhandener Guthaben oder Herausgabe von für den Anleger verwahrter Wertpapiere angesehen werden; der Wert der Beteiligung des Klägers sei jedoch bei Eintritt des Entschädigungsfalles auf Null gesunken. Dagegen würden Schadensersatz-, Rückabwicklungs - oder Bereicherungsansprüche, die nur im Zusammenhang mit dem Vertragsverhältnis stünden, von § 1 Abs. 4 EAEG nicht erfasst. Schließlich könne der Kläger auch nicht verlangen, so gestellt zu werden, als wäre die P. GmbH bis zur Feststellung des Entschädigungsfalles ihren vertraglichen Verpflichtungen nachgekommen; in diesem Fall wären die monatlichen Verwaltungsgebühren von 0,5% in Abzug zu bringen, die sich bei der Laufzeit der Anlage von mehr als fünf Jahren auf über 30% des Anlagebetrages summiert hätten.

II.

10

Diese Beurteilung hält revisionsrechtlicher Prüfung in einem entscheidungserheblichen Punkt nicht stand. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht einen Entschädigungsanspruch des Klägers aus § 3 Abs. 1, § 4 Abs. 1 EAEG in Höhe von 324,18 € nebst Zinsen verneint.

11

1. Die P. GmbH, ein unter anderem mit Finanzkommissionsgeschäften befasstes Kreditinstitut (§ 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG), war nach den Feststellungen des Berufungsgerichts ein der beklagten Entschädigungseinrichtung zugeordnetes Institut (§ 1 Abs. 1 Nr. 2, § 6 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 EAEG). Den Ein- tritt des Entschädigungsfalles hat die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht gemäß § 1 Abs. 5, § 5 Abs. 1 EAEG festgestellt.

12

2. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts bestand auch eine Verbindlichkeit der P. GmbH gegenüber dem Kläger aus Wertpapiergeschäften.

13

a) Zwischen dem Kläger und der P. GmbH ist, wie auch die Revisionserwiderung nicht in Zweifel zieht, ein Geschäftsbesorgungsvertrag über die Anschaffung und die Veräußerung von Finanzinstrumenten (hier: Derivate, § 1 Abs. 11 Sätze 1 und 4 KWG) im eigenen Namen für fremde Rechnung geschlossen worden. Dabei handelt es sich um Finanzkommissionsgeschäfte im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG (ebenso BVerwGE 116, 198, 200 ff. = WM 2002, 1919, 1921 f. zu dem gleichlautenden § 2 Abs. 3 Nr. 1 WpHG) und somit um Wertpapiergeschäfte nach § 1 Abs. 3 EAEG.

14

b) Es bestand auch eine Verbindlichkeit der P. GmbH gegenüber dem Kläger aus dem Geschäftsbesorgungsvertrag.

15

aa) Maßgebend ist insoweit § 1 Abs. 4 EAEG in der Fassung des Gesetzes vom 21. Juni 2002 (BGBl. I S. 2010). Der gesetzliche Entschädigungsanspruch nach § 3 EAEG entsteht erst im Entschädigungsfall und nicht bereits im Zeitpunkt der Kapitalanlage. Nach dem eindeutigen Wortlaut des § 3 Abs. 1 EAEG setzt der Anspruch auf Entschädigung den Entschädigungsfall voraus. Gemäß § 4 Abs. 3 EAEG ist für die Berechnung der Höhe des Entschädigungsanspruchs der Zeitpunkt des Eintritts des Entschädigungsfalles zugrunde zu legen. Für die Prüfung der Voraussetzungen des Entschädigungsfalles und des Umfangs des gesetzlichen Entschädigungsanspruchs kommt es daher - wovon auch das Berufungsgericht zu Recht ausgegangen ist - auf die Sach- und Rechtslage bei Eintritt des Entschädigungsfalles an. Die Anwendung des § 1 Abs. 4 EAEG aF würde vorliegend allerdings zu keinem abweichenden Ergebnis führen (siehe unten zu II 2 b bb (1) (c)).

16

bb) Gemäß § 1 Abs. 4 Satz 1 EAEG sind Verbindlichkeiten aus Wertpapiergeschäften Verpflichtungen eines Instituts zur Rückzahlung von Geldern, die Anlegern aus Wertpapiergeschäften geschuldet werden oder gehören und die für deren Rechnung im Zusammenhang mit Wertpapiergeschäften gehalten werden. Soweit nach § 1 Abs. 4 Satz 2 EAEG hierzu auch Ansprüche von Anlegern auf Herausgabe von Instrumenten gehören, dessen Eigentümer diese sind und die für deren Rechnung im Zusammenhang mit Wertpapiergeschäften gehalten oder verwahrt werden, ist diese Vorschrift vorliegend nicht einschlägig, weil die P. GmbH keine solchen Instrumente, d.h. Finanzinstrumente im Sinne des § 1 Abs. 11 KWG, für den Kläger gehalten oder verwahrt hat. Insbesondere ist die Beteiligung des Klägers selbst kein solches Finanzinstrument.

17

(1) Entgegen der Revision schuldete die P. GmbH dem Kläger aus Wertpapiergeschäften nicht 7.571,76 €. Der von der P. GmbH übersandte Kontoauszug vom 28. Februar 2005, der einen entsprechenden Betrag auswies, begründete keinen Anspruch des Klägers gegen die P. GmbH aus einem abstrakten Schuldversprechen oder Schuldanerkenntnis.

18

(a) Ein solcher Anspruch ergibt sich nicht aus der von der Revision angeführten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, nach der sich die Gutschrift auf einem Girokonto als abstraktes Schuldversprechen oder Schuldanerkenntnis einer Bank gegenüber dem Kunden darstellt (BGH, Urteile vom 25. Januar 1988 - II ZR 320/87, BGHZ 103, 143, 146, vom 11. Oktober 1988 - XI ZR 67/88, BGHZ 105, 263, 269, vom 16. April 1991 - XI ZR 68/90, WM 1991, 1152 und vom 21. Januar 1999 - I ZR 158/96, WM 1999, 864, 866). Der Kunde erwirbt mit der Gutschrift danach einen unmittelbaren Anspruch auf Auszahlung des Betra- ges. Ein zwischen dem Kläger und der P. GmbH geschlossener Girovertrag fehlt hier jedoch. Auf andere Rechtsbeziehungen lassen sich die vorgenannten Grundsätze, die insbesondere dem Bedürfnis erhöhter Rechtssicherheit im bargeldlosen Zahlungsverkehr dienen, nicht ohne weiteres übertragen (BGH, Urteil vom 7. Dezember 2004 - XI ZR 361/03, BGHZ 161, 273, 278 f. mwN).

19

(b) Ein Anspruch des Klägers aus einem abstrakten Schuldversprechen oder Schuldanerkenntnis der P. GmbH lässt sich auch nicht mit Hilfe anderer Erwägungen bejahen. Ein abstraktes Schuldversprechen oder Schuldanerkenntnis im Sinne der §§ 780, 781 BGB liegt vor, wenn der Versprechende oder Anerkennende eine selbständige, von den zugrunde liegenden Rechtsbeziehungen losgelöste Verpflichtung übernimmt (vgl. nur BGH, Urteil vom 7. Dezember 2004 - XI ZR 361/03, BGHZ 161, 273, 279 mwN). Ob diese Voraussetzungen gegeben sind, ist ausgehend vom Wortlaut der Erklärung unter Berücksichtigung aller Umstände, insbesondere ihres Anlasses und ihres Zwecks sowie der Interessenlage beider Seiten, durch Auslegung zu ermitteln (BGH, aaO).

20

Nach diesen Maßgaben hat das Berufungsgericht ein abstraktes Schuldversprechen oder Schuldanerkenntnis zu Recht verneint. Der Kläger konnte die Übersendung des ein Guthaben von 7.571,76 € ausweisenden Kontoauszugs vom 28. Februar 2005 nicht als Übernahme einer selbständigen Zahlungsverpflichtung durch die P. GmbH verstehen. Der Kontoauszug lässt bereits nach seinem Inhalt nicht hinreichend erkennen, dass die P. GmbH darin erklären wollte, den genannten Betrag dem Kläger auf jeden Fall auch ohne nachvollziehbare Abrechnung der zugrunde liegenden Wertpapiergeschäfte zu schulden. Vielmehr erschöpft sich die Aussagekraft des Kontoauszugs in der schlichten Information über den aktuellen Saldo und stellt eine bloße Wissenserklä- rung dar, mit welcher der Kunde von den Buchungen auf seinem Konto unterrichtet wird.

21

Eine weitergehende Rechtswirkung des Auszugs hätte auch der beiderseitigen Interessenlage nicht entsprochen. Für die P. GmbH bestand keine Veranlassung , über den sich aus dem Beteiligungsvertrag ergebenden Gewinnbeteiligungsanspruch hinaus eine selbständige Zahlungsverpflichtung zu übernehmen. Die Interessen des Klägers waren durch die ihm zustehenden Informationsrechte nach Nummer 6 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen und den Anspruch auf Ergebnisbeteiligung nach Nummer 7 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen sowie die gegebenenfalls hinzutretenden Ansprüche auf Auskunft und Rechenschaftslegung nach § 384 Abs. 2 Halbsatz 2 Fall 1 HGB bzw. § 675 Abs. 1, § 666 BGB sowie auf Herausgabe des aus der Geschäftsbesorgung Erlangten gemäß § 384 Abs. 2 Halbsatz 2 Fall 2 HGB bzw. § 675 Abs. 1, § 667 Fall 2 BGB gewahrt. Entgegen der Revision ergibt sich aus der Regelung in Nummer 5.3 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen, wonach auf Verlangen der P. GmbH vom Kunden ein Doppel der Kontoübersicht zum Zwecke des Einverständnisses zu unterschreiben und an die P. GmbH zurückzusenden war, nichts anderes; eine solche Einverständniserklärung zielte - insbesondere auch im Zusammenspiel mit dem Kündigungsrecht der P. GmbH nach Nummer 12.4 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen und ungeachtet der Frage der rechtlichen Wirksamkeit - offensichtlich nur auf eine Entlastung der P. GmbH im Rahmen des Geschäftsbesorgungsvertrages.

22

(c) Darüber hinaus hat das Berufungsgericht einen Entschädigungsanspruch des Klägers auf der Grundlage des Kontoauszugs vom 28. Februar 2005 auch deshalb zu Recht verneint, weil dieser - unstreitig - Scheingewinne ausgewiesen hat und es sich bei dem vermeintlichen Anspruch des Klägers auf Auszahlung solcher Gewinne bzw. aus einem auf einer solchen Grundlage ab- gegebenen abstrakten Schuldversprechen oder Schuldanerkenntnis nicht um eine Verbindlichkeit der P. GmbH aus Wertpapiergeschäften im Sinne des § 1 Abs. 4 Satz 1 EAEG handelt.

23

Gemäß § 1 Abs. 4 Satz 1 EAEG sind Verbindlichkeiten aus Wertpapiergeschäften , wie bereits erwähnt, Verpflichtungen eines Instituts auf Rückzahlung von Geldern, die Anlegern aus Wertpapiergeschäften geschuldet werden oder gehören und die für deren Rechnung im Zusammenhang mit Wertpapiergeschäften gehalten werden. Scheingewinne werden davon schon dem Wortlaut nach nicht erfasst.

24

Diese Einschränkung des Schutzbereichs entspricht auch dem Willen des Gesetzgebers. Nach der Gesetzesbegründung zur bis zum 30. Juni 2002 geltenden Fassung des § 1 Abs. 4 EAEG sollen in den Schutzbereich der Norm nur solche Verpflichtungen aus Wertpapiergeschäften fallen, die zu den vertraglichen Hauptleistungspflichten gehören, nicht dagegen beispielsweise Schadensersatzansprüche aus Beratungsfehlern (BT-Drucks. 13/10188, S. 16). Mit der Neufassung des § 1 Abs. 4 EAEG durch das Vierte Finanzmarktförderungsgesetz vom 21. Juni 2002 (BGBl. I S. 2010) sollten nach dem Willen des Gesetzgebers im Wesentlichen redaktionelle Unklarheiten des Normtextes beseitigt werden (vgl. BT-Drucks. 14/8017, S. 69 f.), die den Schutzbereich der Vorschrift unberührt gelassen, insbesondere nicht erweitert haben. Wenngleich die Unterscheidung zwischen Hauptleistungspflichten und Schadensersatzansprüchen aus Beratungsfehlern im Hinblick darauf zweifelhaft ist, dass auch die Beratungsleistung eine vertragliche Hauptleistungspflicht darstellen kann, ist das vom Gesetzgeber verfolgte Ziel klar. Geschützt werden nur solche Ansprüche des Anlegers, die sich unmittelbar auf die Verschaffung von Rechten, Besitz oder Eigentum an Geldern oder Wertpapieren richten. Dazu gehören auch Ansprüche wegen der Verletzung vertraglicher Pflichten, durch die - wie etwa im Falle der Unterschlagung oder Untreue - die Ansprüche des Kunden auf die Verschaffung von Rechten, Besitz oder Eigentum an Geldern oder Wertpapieren vereitelt werden (vgl. Dreymann/Schnatmeyer, Das Einlagensicherungsund Anlegerentschädigungsgesetz, 2000, S. 67 f.; Fischer in Boos/Fischer/ Schulte-Mattler, KWG, 3. Aufl., § 23a Rn. 5; Sethe in Assmann/Schütze, Handbuch des Kapitalanlagerechts, 3. Aufl., § 25 Rn. 109). Der Ersatz (tatsächlich) entgangenen Gewinns oder der Ausgleich von Verlusten, die aufgrund einer fehlerhaften Anlagestrategie entstanden sind, unterfallen daher nicht dem Schutz des Einlagensicherungs- und Anlegerentschädigungsgesetzes. Erst recht wird der vermeintliche Anspruch auf die Auszahlung von Scheingewinnen nicht geschützt.

25

Eine solche Eingrenzung des Schutzbereichs ist auch europarechtskonform. § 1 Abs. 4 Satz 1 EAEG beruht auf Art. 2 Abs. 2 der Richtlinie 97/9/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 3. März 1997 über Systeme für die Entschädigung der Anleger (ABl. EG 1997 Nr. L 84 S. 22). Dieser bestimmt , dass dem Anleger Gelder zurückzuzahlen sind, die ihm geschuldet werden oder gehören und für seine Rechnung im Zusammenhang mit Wertpapiergeschäften gehalten werden. Weiterhin gewährleistet diese Norm, dass dem Anleger die Finanzinstrumente zurückgegeben werden, die diesem gehören und für seine Rechnung im Zusammenhang mit Wertpapiergeschäften gehalten, verwahrt oder verwaltet werden. Einen Anspruch des Anlegers auf Auszahlung von Scheingewinnen will die Richtlinie - wie auch ihr Erwägungsgrund 8 unterstreicht - nicht gewähren. Die von der Revision angeregte Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union ist nicht angezeigt.

26

(2) Aus den vorstehenden Gründen kann der Kläger seinen Entschädigungsanspruch auch nicht auf den Kontoauszug vom 31. August 2004 stützen.

27

(3) Dem Kläger steht aber gegen die P. GmbH ein Anspruch auf Rückzahlung der von ihm eingezahlten Gelder zu.

28

(a) Wie oben unter II 2 b bb (1) (c) dargelegt worden ist, schützt § 1 Abs. 4 Satz 1 EAEG Ansprüche des Anlegers, die sich unmittelbar auf die Verschaffung von Rechten, Besitz oder Eigentum an Geldern oder Wertpapieren richten. Hierzu gehört auch der Anspruch auf Rückzahlung der Gelder, die der Anleger dem Institut im Zusammenhang mit Wertpapiergeschäften überlassen und die dieses vertragswidrig verwendet hat. Der Rückzahlungsanspruch hat seine Grundlage in § 675 Abs. 1, § 667 Fall 1 BGB. Er stellt für die P. GmbH eine Verbindlichkeit aus Wertpapiergeschäften im Sinne des § 1 Abs. 4 Satz 1 EAEG dar, wie sich bereits dem Wortlaut dieser Vorschrift entnehmen lässt. Denn bei den vertragswidrig verwendeten Anlagegeldern handelt es sich um Gelder, die dem Anleger gehören und für dessen Rechnung im Zusammenhang mit Wertpapiergeschäften gehalten werden. Das Einlagensicherungs- und Anlegerentschädigungsgesetz bezweckt - wie dargelegt - gerade auch den Schutz des Anlegers vor solchen Vertragsverletzungen eines Instituts, die den Anspruch des Kunden auf Rückzahlung der eingezahlten, aber vertragswidrig verwendeten Gelder vereiteln.

29

(b) Entgegen der Revisionserwiderung kann die Beklagte den Kläger nicht auf den Wert seiner Beteiligung verweisen. Dies wäre allenfalls dann der Fall, wenn die Beteiligung herauszugeben wäre. Dazu müsste sie ein Instrument im Sinne des § 1 Abs. 4 Satz 2 EAEG sein. Der Begriff des Instruments entspricht demjenigen des Finanzinstruments in § 1 Abs. 11 KWG. Um ein solches handelt es sich bei der Beteiligung des Klägers nicht. Vielmehr sammelte die P. GmbH die Kundengelder auf einem Treuhandkonto und trat bei der Abwicklung der Finanzkommissionsgeschäfte - soweit solche getätigt wurden - im Außenverhältnis zum Broker im eigenen Namen auf.

30

(c) Der Rückzahlungsanspruch des Klägers beträgt 324,18 €. Als Anlagegelder im Sinne des § 1 Abs. 4 Satz 1 EAEG kann nur der gezahlte Nettobetrag von 38.461,54 DM (= 19.665,08 €) angesehen werden, weil nur diese Summe von der P. GmbH für die Wertpapiergeschäfte verwendet werden sollte. Das Agio sollte dagegen den Verwaltungsaufwand der P. GmbH abdecken und kann vom Kläger allenfalls als Schadensersatz wegen von vornherein beabsichtigter Nichtdurchführung der Vermögensanlage herausverlangt werden. Dieser Anspruch wird vom Einlagensicherungs- und Anlegerentschädigungsgesetz indes nicht geschützt. Unter Berücksichtigung der Auszahlungen (19.304,88 €) beträgt der Rückzahlungsanspruch des Klägers gegen die P. GmbH 360,20 €, so dass sich der Entschädigungsanspruch gemäß § 4 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 EAEG auf 324,18 € beläuft.

31

Soweit die P. GmbH einen (geringen) Teil der von ihren Kunden vereinnahmten Gelder vertragsgemäß in Termingeschäften angelegt hat, kommt zwar eine Einbeziehung des sich daraus ergebenden - dem Kläger anteilig zuzurechnenden - Saldos aus tatsächlich erzielten Gewinnen und Verlusten bei der Berechnung des Rückzahlungsanspruchs in Betracht. Insoweit fehlt es aber vorliegend an einem substantiierten Vorbringen der Parteien, obwohl hierzu in den Tatsacheninstanzen im Hinblick darauf Anlass bestanden hat, dass der Kläger den von ihm geltend gemachten Anspruch höchst hilfsweise auch auf die Differenz zwischen dem gezahlten Nettobetrag und den ihm zugeflossenen Auszahlungen gestützt hat.

32

(d) Es kann offen bleiben, ob - wie die Revisionserwiderung meint - die Beklagte dem Entschädigungsanspruch die nach dem Vertrag geschuldeten Verwaltungsgebühren entgegenhalten kann. Nach § 4 Abs. 1 EAEG sind bei Höhe und Umfang des Entschädigungsanspruchs des Anlegers zwar etwaige Aufrechnungs- und Zurückbehaltungsrechte des Instituts zu berücksichtigen.

III.

33

Das Berufungsurteil ist daher aufzuheben, soweit das Berufungsgericht auch einen Zahlungsanspruch des Klägers in Höhe von 324,18 € nebst Zinsen verneint hat (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da keine weiteren Feststellungen erforderlich sind und die Sache damit zur Endentscheidung reif ist, hat der Senat selbst zu entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO). Die Klage erweist sich im Umfang der Aufhebung als begründet, so dass unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils die Beklagte zur Zahlung von 324,18 € nebst Zinsen zu verurteilen und die weitergehende Klage abzuweisen ist.

Tatbestand:

1

Der Kläger nimmt die beklagte Entschädigungseinrichtung der Wertpapierhandelsunternehmen auf Entschädigung nach dem Einlagensicherungsund Anlegerentschädigungsgesetz (im Folgenden: EAEG) in Anspruch.

2

Der Kläger beteiligte sich im September 1999 mit einem Anlagebetrag von 38.461,54 DM zuzüglich eines 4%-igen Agios in Höhe von 1.538,46 DM an dem Phoenix Managed Account (im Folgenden: Beteiligung), einer von der Phoenix Kapitaldienst GmbH (im Folgenden: P. GmbH) im eigenen Namen und für gemeinsame Rechnung der Anleger verwalteten Kollektivanlage, deren Gegenstand nach Nummer 1.4 der in den Geschäftsbesorgungsvertrag einbezogenen Allgemeinen Geschäftsbedingungen die Anlage der Kundengelder in "Termingeschäften (Futures und Optionen) für gemeinsame Rechnung zu Spekulationszwecken mit Vorrang von Stillhaltergeschäften" war. Die Allgemeinen Geschäftsbedingungen sahen ferner in Nummer 5.2 vor, dass der Kunde zum Ende eines jeden Monats eine Übersicht über die Entwicklung und den Wert seiner Beteiligung erhalten sollte, und bestimmten in Nummer 5.3, dass der Kunde auf Verlangen ein Doppel der Übersicht zum Zwecke des Einverständnisses an die P. GmbH zurückzusenden hatte.

3

Die P. GmbH war bis Ende 1997 auf dem sogenannten Grauen Kapitalmarkt tätig. Ab dem 1. Januar 1998 wurde sie als Wertpapierhandelsbank eingestuft und der Aufsicht des Bundesaufsichtsamtes für den Wertpapierhandel unterstellt. Spätestens seit jenem Jahr legte die P. GmbH nur noch einen geringen Teil der von ihren Kunden vereinnahmten Gelder vertragsgemäß in Termingeschäften an. Ein Großteil der Gelder wurde im Wege eines "Schneeballsystems" für Zahlungen an Altanleger und für die laufenden Geschäfts- und Be- triebskosten verwendet. Auf diese Weise erhielt auch der Kläger in den Jahren 2000 bis 2004 Auszahlungen über insgesamt 19.304,88 €.

4

Dem Kläger wurden ab Oktober 1999 monatliche Kontoauszüge übermittelt. Unter anderem wiesen die mit Schreiben vom 19. Oktober 2004 übersandte "Saldenbestätigung" zum 31. August 2004 einen Kontostand von 9.799,01 € und der - dem Kläger zuletzt zugegangene - Kontoauszug zum 28. Februar 2005 einen Kontostand von 7.571,76 € auf, obwohl tatsächlich keine Gewinne erwirtschaftet worden waren und der Wert der Beteiligung des Klägers - was zwischen den Parteien unstreitig ist - zum 30. September 2004 auf Null gesunken war. Im März 2005 untersagte die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungen der P. GmbH den weiteren Geschäftsbetrieb und stellte am 15. März 2005 den Entschädigungsfall fest. Am 1. Juli 2005 wurde über das Vermögen der P. GmbH das Insolvenzverfahren eröffnet.

5

Mit der Klage verlangt der Kläger von der Beklagten auf der Grundlage des letzten Kontoauszuges und nach Abzug des Selbstbehalts von 10% eine Entschädigungsleistung von 6.814,58 € nebst Zinsen. Er macht geltend, dem Kontoauszug komme die Wirkung eines abstrakten Schuldanerkenntnisses zu. Hilfsweise stützt er die Klageforderung auf die Saldenbestätigung zum 31. August 2004, wobei er insoweit eine im September 2004 erfolgte Auszahlung von 2.500 € in Abzug bringt. Weiter hilfsweise begehrt er so gestellt zu werden, als wenn er die Beteiligung nicht gezeichnet hätte, und beansprucht Zahlung der Differenz zwischen der Beteiligungssumme einschließlich Agio abzüglich Ausschüttungen, mithin 1.146,80 €, hilfsweise hierzu den Differenzbetrag der Beteiligungssumme ohne Agio abzüglich Ausschüttungen, mithin 360,20 €.

6

Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

7

Die Revision ist zu einem geringen Teil begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils, soweit die Zahlungsklage des Klägers in Höhe von 324,18 € nebst Zinsen abgewiesen worden ist. Insoweit ist der Klage stattzugeben.

I.

8

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung (Kammergericht , Urteil vom 6. Januar 2010 - 26 U 240/08, juris) im Wesentlichen ausgeführt:

9

Dem Kläger stehe gegen die Beklagte kein Entschädigungsanspruch aus § 3 Abs. 1, § 4 Abs. 1 EAEG zu. Es bestehe keine Verbindlichkeit der P. GmbH aus einem Wertpapiergeschäft im Sinne des § 1 Abs. 4 EAEG in der - hier anzuwendenden - seit dem 1. Juli 2002 geltenden Fassung. In der Übersendung der ein Guthaben ausweisenden Kontoauszüge liege kein abstraktes Schuldanerkenntnis der P. GmbH. Zudem könne ein aus einem abstrakten Schuldanerkenntnis abgeleiteter Zahlungsanspruch des Klägers gegen die P. GmbH auch keinen Anspruch gegen die Beklagte begründen, weil es sich dabei gerade nicht um eine Verbindlichkeit aus einem Wertpapiergeschäft handele. Soweit dem Kläger gegen die P. GmbH wegen der vertragswidrigen Nichtausführung von Wertpapiergeschäften bzw. der vertragswidrigen Verwendung des Anlagebetrages ein Schadensersatzanspruch zustehe, falle dieser ebenfalls nicht unter § 1 Abs. 4 EAEG. Als entschädigungsberechtigter Hauptanspruch könne lediglich ein Anspruch auf Auszahlung tatsächlich vorhandener Guthaben oder Herausgabe von für den Anleger verwahrter Wertpapiere angesehen werden; der Wert der Beteiligung des Klägers sei jedoch bei Eintritt des Entschädigungsfalles auf Null gesunken. Dagegen würden Schadensersatz-, Rückabwicklungs - oder Bereicherungsansprüche, die nur im Zusammenhang mit dem Vertragsverhältnis stünden, von § 1 Abs. 4 EAEG nicht erfasst. Schließlich könne der Kläger auch nicht verlangen, so gestellt zu werden, als wäre die P. GmbH bis zur Feststellung des Entschädigungsfalles ihren vertraglichen Verpflichtungen nachgekommen; in diesem Fall wären die monatlichen Verwaltungsgebühren von 0,5% in Abzug zu bringen, die sich bei der Laufzeit der Anlage von mehr als fünf Jahren auf über 30% des Anlagebetrages summiert hätten.

II.

10

Diese Beurteilung hält revisionsrechtlicher Prüfung in einem entscheidungserheblichen Punkt nicht stand. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht einen Entschädigungsanspruch des Klägers aus § 3 Abs. 1, § 4 Abs. 1 EAEG in Höhe von 324,18 € nebst Zinsen verneint.

11

1. Die P. GmbH, ein unter anderem mit Finanzkommissionsgeschäften befasstes Kreditinstitut (§ 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG), war nach den Feststellungen des Berufungsgerichts ein der beklagten Entschädigungseinrichtung zugeordnetes Institut (§ 1 Abs. 1 Nr. 2, § 6 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 EAEG). Den Ein- tritt des Entschädigungsfalles hat die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht gemäß § 1 Abs. 5, § 5 Abs. 1 EAEG festgestellt.

12

2. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts bestand auch eine Verbindlichkeit der P. GmbH gegenüber dem Kläger aus Wertpapiergeschäften.

13

a) Zwischen dem Kläger und der P. GmbH ist, wie auch die Revisionserwiderung nicht in Zweifel zieht, ein Geschäftsbesorgungsvertrag über die Anschaffung und die Veräußerung von Finanzinstrumenten (hier: Derivate, § 1 Abs. 11 Sätze 1 und 4 KWG) im eigenen Namen für fremde Rechnung geschlossen worden. Dabei handelt es sich um Finanzkommissionsgeschäfte im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG (ebenso BVerwGE 116, 198, 200 ff. = WM 2002, 1919, 1921 f. zu dem gleichlautenden § 2 Abs. 3 Nr. 1 WpHG) und somit um Wertpapiergeschäfte nach § 1 Abs. 3 EAEG.

14

b) Es bestand auch eine Verbindlichkeit der P. GmbH gegenüber dem Kläger aus dem Geschäftsbesorgungsvertrag.

15

aa) Maßgebend ist insoweit § 1 Abs. 4 EAEG in der Fassung des Gesetzes vom 21. Juni 2002 (BGBl. I S. 2010). Der gesetzliche Entschädigungsanspruch nach § 3 EAEG entsteht erst im Entschädigungsfall und nicht bereits im Zeitpunkt der Kapitalanlage. Nach dem eindeutigen Wortlaut des § 3 Abs. 1 EAEG setzt der Anspruch auf Entschädigung den Entschädigungsfall voraus. Gemäß § 4 Abs. 3 EAEG ist für die Berechnung der Höhe des Entschädigungsanspruchs der Zeitpunkt des Eintritts des Entschädigungsfalles zugrunde zu legen. Für die Prüfung der Voraussetzungen des Entschädigungsfalles und des Umfangs des gesetzlichen Entschädigungsanspruchs kommt es daher - wovon auch das Berufungsgericht zu Recht ausgegangen ist - auf die Sach- und Rechtslage bei Eintritt des Entschädigungsfalles an. Die Anwendung des § 1 Abs. 4 EAEG aF würde vorliegend allerdings zu keinem abweichenden Ergebnis führen (siehe unten zu II 2 b bb (1) (c)).

16

bb) Gemäß § 1 Abs. 4 Satz 1 EAEG sind Verbindlichkeiten aus Wertpapiergeschäften Verpflichtungen eines Instituts zur Rückzahlung von Geldern, die Anlegern aus Wertpapiergeschäften geschuldet werden oder gehören und die für deren Rechnung im Zusammenhang mit Wertpapiergeschäften gehalten werden. Soweit nach § 1 Abs. 4 Satz 2 EAEG hierzu auch Ansprüche von Anlegern auf Herausgabe von Instrumenten gehören, dessen Eigentümer diese sind und die für deren Rechnung im Zusammenhang mit Wertpapiergeschäften gehalten oder verwahrt werden, ist diese Vorschrift vorliegend nicht einschlägig, weil die P. GmbH keine solchen Instrumente, d.h. Finanzinstrumente im Sinne des § 1 Abs. 11 KWG, für den Kläger gehalten oder verwahrt hat. Insbesondere ist die Beteiligung des Klägers selbst kein solches Finanzinstrument.

17

(1) Entgegen der Revision schuldete die P. GmbH dem Kläger aus Wertpapiergeschäften nicht 7.571,76 €. Der von der P. GmbH übersandte Kontoauszug vom 28. Februar 2005, der einen entsprechenden Betrag auswies, begründete keinen Anspruch des Klägers gegen die P. GmbH aus einem abstrakten Schuldversprechen oder Schuldanerkenntnis.

18

(a) Ein solcher Anspruch ergibt sich nicht aus der von der Revision angeführten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, nach der sich die Gutschrift auf einem Girokonto als abstraktes Schuldversprechen oder Schuldanerkenntnis einer Bank gegenüber dem Kunden darstellt (BGH, Urteile vom 25. Januar 1988 - II ZR 320/87, BGHZ 103, 143, 146, vom 11. Oktober 1988 - XI ZR 67/88, BGHZ 105, 263, 269, vom 16. April 1991 - XI ZR 68/90, WM 1991, 1152 und vom 21. Januar 1999 - I ZR 158/96, WM 1999, 864, 866). Der Kunde erwirbt mit der Gutschrift danach einen unmittelbaren Anspruch auf Auszahlung des Betra- ges. Ein zwischen dem Kläger und der P. GmbH geschlossener Girovertrag fehlt hier jedoch. Auf andere Rechtsbeziehungen lassen sich die vorgenannten Grundsätze, die insbesondere dem Bedürfnis erhöhter Rechtssicherheit im bargeldlosen Zahlungsverkehr dienen, nicht ohne weiteres übertragen (BGH, Urteil vom 7. Dezember 2004 - XI ZR 361/03, BGHZ 161, 273, 278 f. mwN).

19

(b) Ein Anspruch des Klägers aus einem abstrakten Schuldversprechen oder Schuldanerkenntnis der P. GmbH lässt sich auch nicht mit Hilfe anderer Erwägungen bejahen. Ein abstraktes Schuldversprechen oder Schuldanerkenntnis im Sinne der §§ 780, 781 BGB liegt vor, wenn der Versprechende oder Anerkennende eine selbständige, von den zugrunde liegenden Rechtsbeziehungen losgelöste Verpflichtung übernimmt (vgl. nur BGH, Urteil vom 7. Dezember 2004 - XI ZR 361/03, BGHZ 161, 273, 279 mwN). Ob diese Voraussetzungen gegeben sind, ist ausgehend vom Wortlaut der Erklärung unter Berücksichtigung aller Umstände, insbesondere ihres Anlasses und ihres Zwecks sowie der Interessenlage beider Seiten, durch Auslegung zu ermitteln (BGH, aaO).

20

Nach diesen Maßgaben hat das Berufungsgericht ein abstraktes Schuldversprechen oder Schuldanerkenntnis zu Recht verneint. Der Kläger konnte die Übersendung des ein Guthaben von 7.571,76 € ausweisenden Kontoauszugs vom 28. Februar 2005 nicht als Übernahme einer selbständigen Zahlungsverpflichtung durch die P. GmbH verstehen. Der Kontoauszug lässt bereits nach seinem Inhalt nicht hinreichend erkennen, dass die P. GmbH darin erklären wollte, den genannten Betrag dem Kläger auf jeden Fall auch ohne nachvollziehbare Abrechnung der zugrunde liegenden Wertpapiergeschäfte zu schulden. Vielmehr erschöpft sich die Aussagekraft des Kontoauszugs in der schlichten Information über den aktuellen Saldo und stellt eine bloße Wissenserklä- rung dar, mit welcher der Kunde von den Buchungen auf seinem Konto unterrichtet wird.

21

Eine weitergehende Rechtswirkung des Auszugs hätte auch der beiderseitigen Interessenlage nicht entsprochen. Für die P. GmbH bestand keine Veranlassung , über den sich aus dem Beteiligungsvertrag ergebenden Gewinnbeteiligungsanspruch hinaus eine selbständige Zahlungsverpflichtung zu übernehmen. Die Interessen des Klägers waren durch die ihm zustehenden Informationsrechte nach Nummer 6 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen und den Anspruch auf Ergebnisbeteiligung nach Nummer 7 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen sowie die gegebenenfalls hinzutretenden Ansprüche auf Auskunft und Rechenschaftslegung nach § 384 Abs. 2 Halbsatz 2 Fall 1 HGB bzw. § 675 Abs. 1, § 666 BGB sowie auf Herausgabe des aus der Geschäftsbesorgung Erlangten gemäß § 384 Abs. 2 Halbsatz 2 Fall 2 HGB bzw. § 675 Abs. 1, § 667 Fall 2 BGB gewahrt. Entgegen der Revision ergibt sich aus der Regelung in Nummer 5.3 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen, wonach auf Verlangen der P. GmbH vom Kunden ein Doppel der Kontoübersicht zum Zwecke des Einverständnisses zu unterschreiben und an die P. GmbH zurückzusenden war, nichts anderes; eine solche Einverständniserklärung zielte - insbesondere auch im Zusammenspiel mit dem Kündigungsrecht der P. GmbH nach Nummer 12.4 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen und ungeachtet der Frage der rechtlichen Wirksamkeit - offensichtlich nur auf eine Entlastung der P. GmbH im Rahmen des Geschäftsbesorgungsvertrages.

22

(c) Darüber hinaus hat das Berufungsgericht einen Entschädigungsanspruch des Klägers auf der Grundlage des Kontoauszugs vom 28. Februar 2005 auch deshalb zu Recht verneint, weil dieser - unstreitig - Scheingewinne ausgewiesen hat und es sich bei dem vermeintlichen Anspruch des Klägers auf Auszahlung solcher Gewinne bzw. aus einem auf einer solchen Grundlage ab- gegebenen abstrakten Schuldversprechen oder Schuldanerkenntnis nicht um eine Verbindlichkeit der P. GmbH aus Wertpapiergeschäften im Sinne des § 1 Abs. 4 Satz 1 EAEG handelt.

23

Gemäß § 1 Abs. 4 Satz 1 EAEG sind Verbindlichkeiten aus Wertpapiergeschäften , wie bereits erwähnt, Verpflichtungen eines Instituts auf Rückzahlung von Geldern, die Anlegern aus Wertpapiergeschäften geschuldet werden oder gehören und die für deren Rechnung im Zusammenhang mit Wertpapiergeschäften gehalten werden. Scheingewinne werden davon schon dem Wortlaut nach nicht erfasst.

24

Diese Einschränkung des Schutzbereichs entspricht auch dem Willen des Gesetzgebers. Nach der Gesetzesbegründung zur bis zum 30. Juni 2002 geltenden Fassung des § 1 Abs. 4 EAEG sollen in den Schutzbereich der Norm nur solche Verpflichtungen aus Wertpapiergeschäften fallen, die zu den vertraglichen Hauptleistungspflichten gehören, nicht dagegen beispielsweise Schadensersatzansprüche aus Beratungsfehlern (BT-Drucks. 13/10188, S. 16). Mit der Neufassung des § 1 Abs. 4 EAEG durch das Vierte Finanzmarktförderungsgesetz vom 21. Juni 2002 (BGBl. I S. 2010) sollten nach dem Willen des Gesetzgebers im Wesentlichen redaktionelle Unklarheiten des Normtextes beseitigt werden (vgl. BT-Drucks. 14/8017, S. 69 f.), die den Schutzbereich der Vorschrift unberührt gelassen, insbesondere nicht erweitert haben. Wenngleich die Unterscheidung zwischen Hauptleistungspflichten und Schadensersatzansprüchen aus Beratungsfehlern im Hinblick darauf zweifelhaft ist, dass auch die Beratungsleistung eine vertragliche Hauptleistungspflicht darstellen kann, ist das vom Gesetzgeber verfolgte Ziel klar. Geschützt werden nur solche Ansprüche des Anlegers, die sich unmittelbar auf die Verschaffung von Rechten, Besitz oder Eigentum an Geldern oder Wertpapieren richten. Dazu gehören auch Ansprüche wegen der Verletzung vertraglicher Pflichten, durch die - wie etwa im Falle der Unterschlagung oder Untreue - die Ansprüche des Kunden auf die Verschaffung von Rechten, Besitz oder Eigentum an Geldern oder Wertpapieren vereitelt werden (vgl. Dreymann/Schnatmeyer, Das Einlagensicherungsund Anlegerentschädigungsgesetz, 2000, S. 67 f.; Fischer in Boos/Fischer/ Schulte-Mattler, KWG, 3. Aufl., § 23a Rn. 5; Sethe in Assmann/Schütze, Handbuch des Kapitalanlagerechts, 3. Aufl., § 25 Rn. 109). Der Ersatz (tatsächlich) entgangenen Gewinns oder der Ausgleich von Verlusten, die aufgrund einer fehlerhaften Anlagestrategie entstanden sind, unterfallen daher nicht dem Schutz des Einlagensicherungs- und Anlegerentschädigungsgesetzes. Erst recht wird der vermeintliche Anspruch auf die Auszahlung von Scheingewinnen nicht geschützt.

25

Eine solche Eingrenzung des Schutzbereichs ist auch europarechtskonform. § 1 Abs. 4 Satz 1 EAEG beruht auf Art. 2 Abs. 2 der Richtlinie 97/9/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 3. März 1997 über Systeme für die Entschädigung der Anleger (ABl. EG 1997 Nr. L 84 S. 22). Dieser bestimmt , dass dem Anleger Gelder zurückzuzahlen sind, die ihm geschuldet werden oder gehören und für seine Rechnung im Zusammenhang mit Wertpapiergeschäften gehalten werden. Weiterhin gewährleistet diese Norm, dass dem Anleger die Finanzinstrumente zurückgegeben werden, die diesem gehören und für seine Rechnung im Zusammenhang mit Wertpapiergeschäften gehalten, verwahrt oder verwaltet werden. Einen Anspruch des Anlegers auf Auszahlung von Scheingewinnen will die Richtlinie - wie auch ihr Erwägungsgrund 8 unterstreicht - nicht gewähren. Die von der Revision angeregte Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union ist nicht angezeigt.

26

(2) Aus den vorstehenden Gründen kann der Kläger seinen Entschädigungsanspruch auch nicht auf den Kontoauszug vom 31. August 2004 stützen.

27

(3) Dem Kläger steht aber gegen die P. GmbH ein Anspruch auf Rückzahlung der von ihm eingezahlten Gelder zu.

28

(a) Wie oben unter II 2 b bb (1) (c) dargelegt worden ist, schützt § 1 Abs. 4 Satz 1 EAEG Ansprüche des Anlegers, die sich unmittelbar auf die Verschaffung von Rechten, Besitz oder Eigentum an Geldern oder Wertpapieren richten. Hierzu gehört auch der Anspruch auf Rückzahlung der Gelder, die der Anleger dem Institut im Zusammenhang mit Wertpapiergeschäften überlassen und die dieses vertragswidrig verwendet hat. Der Rückzahlungsanspruch hat seine Grundlage in § 675 Abs. 1, § 667 Fall 1 BGB. Er stellt für die P. GmbH eine Verbindlichkeit aus Wertpapiergeschäften im Sinne des § 1 Abs. 4 Satz 1 EAEG dar, wie sich bereits dem Wortlaut dieser Vorschrift entnehmen lässt. Denn bei den vertragswidrig verwendeten Anlagegeldern handelt es sich um Gelder, die dem Anleger gehören und für dessen Rechnung im Zusammenhang mit Wertpapiergeschäften gehalten werden. Das Einlagensicherungs- und Anlegerentschädigungsgesetz bezweckt - wie dargelegt - gerade auch den Schutz des Anlegers vor solchen Vertragsverletzungen eines Instituts, die den Anspruch des Kunden auf Rückzahlung der eingezahlten, aber vertragswidrig verwendeten Gelder vereiteln.

29

(b) Entgegen der Revisionserwiderung kann die Beklagte den Kläger nicht auf den Wert seiner Beteiligung verweisen. Dies wäre allenfalls dann der Fall, wenn die Beteiligung herauszugeben wäre. Dazu müsste sie ein Instrument im Sinne des § 1 Abs. 4 Satz 2 EAEG sein. Der Begriff des Instruments entspricht demjenigen des Finanzinstruments in § 1 Abs. 11 KWG. Um ein solches handelt es sich bei der Beteiligung des Klägers nicht. Vielmehr sammelte die P. GmbH die Kundengelder auf einem Treuhandkonto und trat bei der Abwicklung der Finanzkommissionsgeschäfte - soweit solche getätigt wurden - im Außenverhältnis zum Broker im eigenen Namen auf.

30

(c) Der Rückzahlungsanspruch des Klägers beträgt 324,18 €. Als Anlagegelder im Sinne des § 1 Abs. 4 Satz 1 EAEG kann nur der gezahlte Nettobetrag von 38.461,54 DM (= 19.665,08 €) angesehen werden, weil nur diese Summe von der P. GmbH für die Wertpapiergeschäfte verwendet werden sollte. Das Agio sollte dagegen den Verwaltungsaufwand der P. GmbH abdecken und kann vom Kläger allenfalls als Schadensersatz wegen von vornherein beabsichtigter Nichtdurchführung der Vermögensanlage herausverlangt werden. Dieser Anspruch wird vom Einlagensicherungs- und Anlegerentschädigungsgesetz indes nicht geschützt. Unter Berücksichtigung der Auszahlungen (19.304,88 €) beträgt der Rückzahlungsanspruch des Klägers gegen die P. GmbH 360,20 €, so dass sich der Entschädigungsanspruch gemäß § 4 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 EAEG auf 324,18 € beläuft.

31

Soweit die P. GmbH einen (geringen) Teil der von ihren Kunden vereinnahmten Gelder vertragsgemäß in Termingeschäften angelegt hat, kommt zwar eine Einbeziehung des sich daraus ergebenden - dem Kläger anteilig zuzurechnenden - Saldos aus tatsächlich erzielten Gewinnen und Verlusten bei der Berechnung des Rückzahlungsanspruchs in Betracht. Insoweit fehlt es aber vorliegend an einem substantiierten Vorbringen der Parteien, obwohl hierzu in den Tatsacheninstanzen im Hinblick darauf Anlass bestanden hat, dass der Kläger den von ihm geltend gemachten Anspruch höchst hilfsweise auch auf die Differenz zwischen dem gezahlten Nettobetrag und den ihm zugeflossenen Auszahlungen gestützt hat.

32

(d) Es kann offen bleiben, ob - wie die Revisionserwiderung meint - die Beklagte dem Entschädigungsanspruch die nach dem Vertrag geschuldeten Verwaltungsgebühren entgegenhalten kann. Nach § 4 Abs. 1 EAEG sind bei Höhe und Umfang des Entschädigungsanspruchs des Anlegers zwar etwaige Aufrechnungs- und Zurückbehaltungsrechte des Instituts zu berücksichtigen.

III.

33

Das Berufungsurteil ist daher aufzuheben, soweit das Berufungsgericht auch einen Zahlungsanspruch des Klägers in Höhe von 324,18 € nebst Zinsen verneint hat (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da keine weiteren Feststellungen erforderlich sind und die Sache damit zur Endentscheidung reif ist, hat der Senat selbst zu entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO). Die Klage erweist sich im Umfang der Aufhebung als begründet, so dass unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils die Beklagte zur Zahlung von 324,18 € nebst Zinsen zu verurteilen und die weitergehende Klage abzuweisen ist.

Tatbestand:

1

Der Kläger nimmt die beklagte Entschädigungseinrichtung der Wertpapierhandelsunternehmen im Urkundenprozess auf Entschädigung nach dem Einlagensicherungs- und Anlegerentschädigungsgesetz (im Folgenden: EAEG) in Anspruch.

2

Der Kläger beteiligte sich im Oktober 2002 mit einem Anlagebetrag von 3.000 € zuzüglich eines 7%-igen Agios in Höhe von 210 € an dem Phoenix Managed Account (im Folgenden: PMA), einer von der Phoenix Kapitaldienst GmbH (im Folgenden: P. GmbH) im eigenen Namen und für gemeinsame Rechnung der Anleger verwalteten Kollektivanlage, deren Gegenstand nach Nummer 1.4 der in den Geschäftsbesorgungsvertrag einbezogenen Allgemeinen Geschäftsbedingungen (im Folgenden: AGB) die Anlage der Kundengelder in "Termingeschäften (Futures und Optionen) für gemeinsame Rechnung zu Spekulationszwecken mit Vorrang von Stillhaltergeschäften" war.

3

Die P. GmbH war bis Ende 1997 auf dem sogenannten Grauen Kapitalmarkt tätig. Ab dem 1. Januar 1998 wurde sie als Wertpapierhandelsbank eingestuft und der Aufsicht des Bundesaufsichtsamtes für den Wertpapierhandel unterstellt. Sie besaß die Erlaubnis, Finanzkommissionsgeschäfte und Finanzportfolioverwaltungsleistungen zu erbringen. Spätestens seit dem Jahr 1998 legte die P. GmbH nur noch einen geringen Teil der von ihren Kunden vereinnahmten Gelder vertragsgemäß in Termingeschäften an. Ein Großteil der Gelder wurde im Wege eines "Schneeballsystems" für Zahlungen an Altanleger und für die laufenden Geschäfts- und Betriebskosten verwendet. An den Kläger wurden keine Auszahlungen geleistet.

4

Im März 2005 untersagte die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht der P. GmbH den weiteren Geschäftsbetrieb und stellte am 15. März 2005 den Entschädigungsfall fest. Am 1. Juli 2005 wurde über das Vermögen der P. GmbH das Insolvenzverfahren eröffnet.

5

Mit Schreiben vom 24. August 2009 gewährte die Beklagte dem Kläger eine Teilentschädigung von 1.526,41 €. Unter Abzug des Agios und Berücksichtigung der tatsächlich erzielten Gewinne und Verluste sowie der vertraglich vereinbarten Handels- und Bestandsprovisionen errechnete die Beklagte einen "Endstand der Beteiligung" des Klägers von 2.568,30 €. Davon zog sie in Höhe von 872,29 € einen Einbehalt wegen eines möglichen Aussonderungsrechts des Klägers an den auf den (Treuhand-)Konten noch vorhandenen Geldern und den gesetzlichen Selbstbehalt von 10% ab. Insoweit berief sie sich darauf, dass der Insolvenzverwalter über das Vermögen der P. GmbH zur Frage des Bestehens von Aussonderungsrechten Rechtsgutachten eingeholt und Wirtschaftsprüfer beauftragt habe, die in ihren Gutachten zu unterschiedlichen Berechnungsmethoden mit unterschiedlichen Ergebnissen gekommen seien.

6

Mit der im Urkundenprozess erhobenen Klage begehrt der Kläger die Zahlung des einbehaltenen Betrags von 872,29 €. Er ist der Ansicht, der Einbehalt wegen eines etwaigen Aussonderungsrechts oder - hilfsweise - die Abzüge für Agio und Bestandsprovisionen seien nicht gerechtfertigt. Die Beklagte hat im Hinblick auf das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 10. Februar 2011 (IX ZR 49/10, WM 2011, 798) ihre Auffassung, dem Kläger stehe an den Einzahlungsund Brokerkonten der P. GmbH ein Aussonderungs- oder Mitaussonderungsrecht zu, im Revisionsverfahren aufgegeben. Sie meint jedoch, dass der geltend gemachte Entschädigungsanspruch noch nicht fällig sei. Die erst im Laufe des Revisionsverfahrens beigetretene Streithelferin der Beklagten hält den Entschädigungsanspruch bereits dem Grunde nach für nicht gegeben, weil das von der P. GmbH konzipierte kollektive Anlagemodell nicht in den Anwendungsbereich des Einlagensicherungs- und Anlegerentschädigungsgesetzes falle.

7

Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung des Klägers hat das Landgericht der Klage in Höhe von 785,06 € stattgegeben, die weitergehende Berufung zurückgewiesen und der Beklagten die Ausführung ihrer Rechte im Nachverfahren vorbehalten. Mit der - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision begehrt die Beklagte die Wiederherstellung des Urteils des Amtsgerichts.

Entscheidungsgründe:

8

Die Revision ist unbegründet.

I.

9

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

10

Es könne offen bleiben, ob die Einwendung etwaiger Aussonderungsrechte nach § 47 InsO als im Urkundenprozess unstatthaft zurückzuweisen sei, weil die Richtigkeit der zugrunde liegenden Tatsachen nur dem Zeugen- oder Sachverständigenbeweis zugänglich sei. Der Einbehalt wegen etwaig bestehender Aussonderungsrechte sei nämlich bereits aus Rechtsgründen unzulässig. Insolvenzrechtliche Aussonderungsrechte fielen nicht unter die Zurückbehaltungsrechte im Sinne des § 4 Abs. 1 Satz 1 EAEG, weil diese nicht dem Institut zustehen würden. Soweit sich entgegenstehende Anhaltspunkte den Gesetzgebungsmaterialien entnehmen ließen, komme dem mangels Niederschlag im Gesetzeswortlaut keine Bedeutung zu. Zudem stünden gesetzessystematische und teleologische Erwägungen einem Einbehalt entgegen.

11

Dem Kläger stehe daher die Auszahlung des einbehaltenen Betrages zu, von dem allerdings der gesetzliche Selbstbehalt von 10% abzuziehen sei, so dass sich der Zahlungsanspruch nur auf 785,06 € belaufe. Darüber hinaus habe der Kläger keinen weitergehenden Entschädigungsanspruch. Die rechnerisch auf das Agio und die Bestandsprovisionen entfallenden Beträge würden nicht von § 4 Abs. 1 EAEG erfasst, weil diese Beträge von vornherein nicht für den Erwerb oder die Verschaffung von Wertpapieren bestimmt gewesen seien.

II.

12

Diese Beurteilung hält im Ergebnis revisionsrechtlicher Prüfung stand, so dass die Revision zurückzuweisen ist. Dem Kläger steht gegen die Beklagte aus § 3 Abs. 1, § 4 Abs. 1 und 2, § 5 Abs. 1 und 4 EAEG ein fälliger Anspruch auf Zahlung einer weiteren Entschädigung in Höhe von 785,06 € zu.

13

1. Die P. GmbH war ein der beklagten Entschädigungseinrichtung zugeordnetes Institut i.S.d. § 1 Abs. 1 Nr. 2 und 3 EAEG. Sie hatte eine Erlaubnis zum Betreiben von Finanzkommissionsgeschäften i.S.d. § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG und zum Erbringen der Finanzportfolioverwaltung i.S.d. § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 3 KWG. Hierbei handelt es sich gemäß § 1 Abs. 3 EAEG um Wertpapiergeschäfte im Sinne dieses Gesetzes. Solche Geschäfte hatte die P. GmbH im Rahmen des von ihr konzipierten kollektiven Anlagemodells, das - entgegen der Auffassung der Streithelferin der Beklagten - dem Anwendungsbereich des Einlagensicherungs- und Anlegerentschädigungsgesetzes unterfällt , auch dem Kläger gegenüber zu erbringen.

14

a) Zwischen dem Kläger und der P. GmbH ist ein Geschäftsbesorgungsvertrag über die Anschaffung und die Veräußerung von Finanzinstrumenten (hier: Derivate, § 1 Abs. 11 Sätze 1 und 4 KWG) im eigenen Namen für fremde Rechnung geschlossen worden (Nr. 1.1 AGB). Der Kläger beteiligte sich mit seinen Einzahlungen an der Kollektivanlage, dem PMA. Dieser sollte aus von verschiedenen Kunden herrührenden Einzahlungen bestehen, die miteinander in einem Ausführungskonto vermischt werden sollten. Das PMA sollte von der P. GmbH "als ein Ausführungskonto geführt und für gemeinsame Rechnung aller Kunden disponiert" werden (Nr. 1.1 Satz 3 und 4 AGB). Ein umfassendes Weisungsrecht des einzelnen Kunden bestand nicht. Vielmehr hatten die Kunden die P. GmbH ermächtigt, "alle Handlungen vorzunehmen und Erklärungen abzugeben, die im Rahmen einer ordnungsmäßigen Geschäftsbesorgung und Verwaltung notwendig und angemessen" waren (Nr. 1.3 AGB). Die P. GmbH hatte sich darüber hinaus das Recht ausbedungen, die Einzeldispositionen über die Poolkonten sachverständigen Dritten zu überlassen und diesen Personen "Ermessensvollmacht (discretionary power)" einzuräumen (Nr. 4 AGB). Die P. GmbH handelte im Rahmen der Besorgung der Termingeschäfte gegenüber Dritten im eigenen Namen auf Rechnung der Gemeinschaft der Beteiligten (Nr. 2.1 AGB). Zur Ausführung der Geschäftsbesorgung sollten bei den ausführenden Brokern und bei Instituten, bei denen die Gelder und Positionen des PMA deponiert bzw. gehalten wurden, Konten ausschließlich für dessen Gelder eingerichtet werden; diese Konten sollten als Treuhandkonten für das PMA ausgewiesen werden (Nr. 5.1 AGB).

15

b) Das Anlagemodell der P. GmbH ist als Finanzkommissionsgeschäft i.S.d. § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG zu qualifizieren. Dagegen sind eine Finanzportfolioverwaltung und - entgegen der Ansicht der Streithelferin der Beklagten - ein dem Einlagensicherungs- und Anlegerentschädigungsgesetz nicht unterfallender sogenannter Organismus für gemeinsame Anlagen zu verneinen.

16

aa) Ein Finanzkommissionsgeschäft i.S.d. § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG ist die Anschaffung und die Veräußerung von Finanzinstrumenten im eigenen Namen für fremde Rechnung. Das Institut muss daher für den Kunden im Wege der Kommission, wie sie in den §§ 383 ff. HGB geregelt ist, d.h. vor allem in sogenannter verdeckter Stellvertretung, tätig werden. Dabei müssen allerdings - wie das Bundesverwaltungsgericht (BVerwGE 130, 262 Rn. 26 und 51 = WM 2008, 1359; BVerwG, ZIP 2009, 1899 Rn. 30) in grundsätzlicher Übereinstimmung mit der überwiegenden Meinung in der Literatur (Schäfer in Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, 3. Aufl., § 1 Rn. 61a mwN; Schwennicke in Schwennicke/Auerbach, KWG, § 1 Rn. 44; Assmann in Assmann/Schneider, WpHG, 5. Aufl., § 2 Rn. 69) mit zutreffenden Gründen annimmt - nicht alle Merkmale des Kommissionsgeschäfts nach §§ 383 ff. HGB gegeben sein. Es ist grundsätzlich ohne Belang, ob die nach dem Gesetz bestehenden Rechte und Pflichten des Kommissionärs bzw. des Kommittenten - soweit sie nicht nach § 402 HGB unabdingbar sind - im Einzelfall abgeändert oder aufgehoben sind. Entscheidend ist vielmehr, dass das zwischen dem Institut und seinem Kunden abgeschlossene Rechtsgeschäft hinreichende Ähnlichkeit mit dem in §§ 383 ff. HGB geregelten Typus des Kommissionsgeschäfts aufweist, um noch diesem Typus zugeordnet werden zu können. Dagegen ist eine rein wirtschaftliche Betrachtungsweise bei der Auslegung des Merkmals "für fremde Rechnung" von § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG nicht gedeckt (BVerwGE 130, 262 Rn. 51 = WM 2008, 1359).

17

Diese Auslegung steht mit der Richtlinie 93/22/EWG des Rates vom 10. Mai 1993 über Wertpapierdienstleistungen (ABl. EG 1993 L 141 S. 27) und der - diese Richtlinie ablösenden - Richtlinie 2004/39/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 21. April 2004 über Märkte für Finanzinstrumente (ABl. EU 2004 L 145 S. 1) in Einklang. Die Richtlinie 93/22/EWG definiert in Anhang Abschnitt A Nr. 1 Buchst. b als Dienstleistung unter anderem die Ausführung von Aufträgen für fremde Rechnung und umfasst insoweit die Anschaffung oder Veräußerung von Finanzinstrumenten (Anhang Abschnitt B der Richtlinie) für Kunden im Wege der Abschlussvermittlung (offene Stellvertretung ) oder im Wege der Kommission (verdeckte Stellvertretung); entsprechendes ergibt sich aus Art. 4 Abs. 1 Nr. 5 der Richtlinie 2004/39/EG. Der Wortlaut dieser Definition ("Ausführung von Aufträgen") legt nahe, dass sich die Dienstleistung nur auf einzelne Aufträge über bestimmte Finanzinstrumente bezieht. Dies wird bestätigt durch die Systematik der Regelung der Wertpapierdienstleistungen in Anhang Abschnitt A der Richtlinie 93/22/EWG, die zwischen der Anschaffung und Veräußerung von Finanzinstrumenten für Dritte (Num- mer 1 Buchst. b und Nummer 2) und der Vermögensverwaltung (Nummer 3: "individuelle Verwaltung einzelner Portefeuilles mit einem Ermessensspielraum" ) unterscheidet, und durch die Abgrenzung zu den Organismen für gemeinsame Anlagen, die von der Geltung der Richtlinie 93/22/EWG (Art. 2 Abs. 2 Buchst. h) ausgenommen sind (vgl. BVerwGE 130, 262 Rn. 49 = WM 2008, 1359). Entsprechendes ergibt sich aus der Richtlinie 2004/39/EG (siehe Art. 4 Abs. 1 Nr. 5, 6 und 9 sowie Art. 2 Abs. 1 Buchst. h).

18

Unter Finanzportfolioverwaltung i.S.d. § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 3 KWG ist die Verwaltung einzelner in Finanzinstrumenten angelegter Vermögen für andere mit Entscheidungsspielraum des Instituts zu verstehen. Dies ist eine auf die laufende Überwachung und Anlage von Vermögensobjekten gerichtete Tätigkeit , wobei die einzelnen Kundenvermögen nicht getrennt in einzelnen Portfolios angelegt werden müssen, sondern auch in einem Portfolio zusammengefasst werden können (vgl. BVerwGE 122, 29, 35 mwN unter Hinweis auf BTDrucks. 13/7142, S. 66; BVerwG, ZIP 2010, 1170 Rn. 26). Nicht erforderlich ist, dass ein bereits in Finanzinstrumenten angelegtes Vermögen vorhanden ist; § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 3 KWG erfasst auch Erstanlageentscheidungen (vgl. BGH, Urteil vom 6. November 2003 - 1 StR 24/03, BGHSt 48, 373, 385 = WM 2004, 69, 73; BVerwGE 122, 29, 35 f.). Falls das verwaltende Institut keine Befugnis zum Betreiben des Depotgeschäfts i.S.d. § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 KWG besitzt, darf es die in dem Portfolio enthaltenen Wertpapiere nicht selbst verwalten, sondern ist verpflichtet, diese auf einem Depotkonto des Kunden bei einem dazu befugten Unternehmen verwahren zu lassen. Der Finanzportfolioverwalter muss "für andere" tätig sein, d.h., er handelt regelmäßig nicht im eigenen Namen , sondern als Bevollmächtigter seiner Kunden (vgl. BVerwGE 130, 262 Rn. 58 = WM 2008, 1359; BVerwG, ZIP 2009, 1899 Rn. 34) und in deren Interesse (vgl. BVerwGE 122, 29, 37), wobei ihm aber bei der Vermögensanlage ein Entscheidungsspielraum zusteht (vgl. BVerwGE 122, 29, 43 ff.; BVerwG, ZIP 2010, 1170 Rn. 28).

19

Demgegenüber haben Organismen für gemeinsame Anlagen noch keine umfassende Regelung erfahren. Eine Sonderform dieser Organismen stellen Investmentfonds dar, die der Richtlinie 85/611/EWG des Rates vom 20. Dezember 1985 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften betreffend bestimmte Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren (OGAW) (ABl. EG 1985 L 375 S. 3) bzw. ihrer Neufassung, der Richtlinie 2009/65/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Juli 2009 (ABl. EU 2009 L 302 S. 32), unterfallen. Diese zeichnen sich dadurch aus, dass sie "beim Publikum beschaffte Gelder für gemeinsame Rechnung nach dem Grundsatz der Risikostreuung in Wertpapieren" anlegen und ihre Anteile beim Publikum vertreiben (Art. 1 Abs. 2 der Richtlinien 85/611/EWG und 2009/65/EG). Der deutsche Gesetzgeber hat diese Richtlinie(n) zunächst durch das Gesetz über Kapitalanlagegesellschaften und seit dem 1. Januar 2004 durch das Investmentgesetz in nationales Recht umgesetzt. Außerdem hat er aufgrund des Gesetzes zur Fortentwicklung des Pfandbriefrechts vom 20. März 2009 (BGBl. I S. 607) mit Wirkung vom 26. März 2009 in § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 11 KWG eine Regelung zum Tatbestand der Anlageverwaltung eingefügt, die sich nach der Gesetzesbegründung auf die sogenannten Organismen für gemeinsame Anlagen beziehen soll (vgl. BT-Drucks. 16/11130, S. 43).

20

bb) Nach diesen Maßgaben hat das Bundesverwaltungsgericht das PMA als Finanzkommissionsgeschäft i.S.d. § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG angesehen (vgl. BVerwGE 116, 198, 200 ff. = WM 2002, 1919, 1921 f.; bestätigt von BVerwGE 130, 262 Rn. 56 = WM 2008, 1359). Dies hat es damit begründet, dass Grundlage der Tätigkeit der P. GmbH Verträge über den Handel mit Finanzinstrumenten im eigenen Namen für Rechnung der Kunden gewesen sei- en. Die von der Aufsichtsbehörde beanstandete Vermischung der Gelder der Kunden in einem "Finanzpool" hat es wegen Verstoßes gegen das aus § 34a WpHG folgende Gebot zur getrennten Verwahrung der Kundengelder für unzulässig erklärt und die entsprechende aufsichtsrechtliche Untersagungsverfügung bestätigt (vgl. BVerwGE 116, 198, 200 ff. = WM 2002, 1919, 1921 ff.).

21

Dieser Beurteilung hat sich der Senat in dem Verfahren XI ZR 26/10 - in Übereinstimmung mit den Parteien dieses Rechtsstreits - mit Urteil vom 23. November 2010 (BGHZ 187, 327 Rn. 13) angeschlossen. Die Parteien des vorliegenden Rechtsstreits halten ebenfalls ein Finanzkommissionsgeschäft i.S.d. § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG für gegeben. Soweit nunmehr erstmals in der Revisionsinstanz von der Streithelferin der Beklagten das Vorliegen eines Finanzkommissionsgeschäfts oder eines anderen Wertpapiergeschäfts i.S.d. § 1 Abs. 3 EAEG in Frage gestellt wird, hat dies keinen Erfolg.

22

(1) Entgegen der Auffassung der Streithelferin der Beklagten ist ein Finanzkommissionsgeschäft i.S.d. § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG nicht bereits deshalb zu verneinen, weil der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs mit Urteil vom 10. Februar 2011 (IX ZR 49/10, WM 2011, 798 Rn. 30, für BGHZ bestimmt) die Tatbestandsvoraussetzungen eines Kommissionsgeschäfts im Sinne von §§ 383 ff. HGB mangels eines Weisungsrechts der Anleger (§ 384 Abs. 1 Halbs. 2 HGB) verneint hat. Dessen rechtliche Würdigung ist zwar zutreffend, schließt aber das Vorliegen eines Finanzkommissionsgeschäfts i.S.d. § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG nicht aus, weil dieser Begriff - wie oben dargelegt - über denjenigen des handelsrechtlichen Kommissionsgeschäfts hinausgeht und nur eine hinreichende Ähnlichkeit mit dem in §§ 383 ff. HGB geregelten Typus des Kommissionsgeschäfts fordert.

23

(2) In der Literatur ist umstritten, wie ein Anlagemodell, das nach den vertraglichen Vereinbarungen als Vermögensverwaltung in Form eines Treuhandmodells entworfen worden ist, rechtlich einzuordnen ist. Nach einer Auffassung (Sethe, Anlegerschutz im Recht der Vermögensverwaltung, S. 717 ff.; Balzer, EWiR 2005, 633, 634) liegt ein Finanzkommissionsgeschäft vor; dies wird vor allem damit begründet, dass der treuhänderisch tätige Vermögensverwalter die Finanzinstrumente im eigenen Namen, aber auf fremde Rechnung erwirbt und veräußert (Sethe aaO, S. 718). Nach anderer Ansicht unterfällt die Verwaltung fremder Vermögen - und zwar unabhängig davon, ob es sich um ein Treuhandmodell oder ein Vertretermodell handelt - der Finanzportfolioverwaltung (Assmann in Assmann/Schneider, WpHG, 5. Aufl., § 2 Rn. 104; Fuchs/Fuchs, WpHG, § 2 Rn. 100; Versteegen in Kölner Kommentar zum WpHG, § 2 Rn. 150; jeweils mwN). Vorliegend kämen beide Auffassungen zu einer Entschädigungspflicht der Beklagten, weil die P. GmbH die Erlaubnis besaß , sowohl Finanzkommissionsgeschäfte als auch Finanzportfolioverwaltungsleistungen zu erbringen.

24

(3) Der Senat hält an seiner Auffassung fest, dass das PMA als Finanzkommissionsgeschäft i.S.d. § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG anzusehen ist. Nach den vertraglichen Vereinbarungen hat es eine noch hinreichende Ähnlichkeit zu dem in §§ 383 ff. HGB geregelten Typus des Kommissionsgeschäfts.

25

(a) Nach Nr. 2.1 AGB handelte die P. GmbH im Rahmen der Besorgung der Termingeschäfte gegenüber Dritten im eigenen Namen auf Rechnung der Gemeinschaft der Beteiligten. Diese - in der Überschrift zu Nr. 2 AGB auch als solche bezeichnete - verdeckte Stellvertretung ist das typische Merkmal eines Kommissionsgeschäfts (§ 383 Abs. 1 HGB).

26

Die Tätigkeit der P. GmbH "für fremde Rechnung" wird durch Nr. 5.1 AGB bestätigt, wonach zur Ausführung der Geschäftsbesorgung bei den ausführenden Brokern und bei Instituten, bei denen die Gelder und Positionen des PMA deponiert bzw. gehalten wurden, Konten ausschließlich für dessen Gelder eingerichtet werden sollten; diese Konten sollten als Treuhandkonten für das PMA ausgewiesen werden, also für die - im Vertragswerk an mehreren Stellen genannte - Gemeinschaft der Beteiligten. Insoweit nimmt der einzelne Kunde - wie dies auch bei der Kommission der Fall ist - unmittelbar an Kurssteigerungen oder -verlusten der erworbenen Finanzinstrumente teil. Aufgrund der vertraglichen Vereinbarung hätte den Kunden bei vertragsgemäßer Durchführung der Auftragsabwicklung an den Einlagen- und Brokerkonten ein Aussonderungsrecht nach § 47 InsO zugestanden, weil diese nach der vertraglichen Vereinbarung als Treuhandkonten eingerichtet werden sollten. Nach dem Urteil des IX. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom 10. Februar 2011 (IX ZR 49/10, WM 2011, 798, für BGHZ bestimmt), dessen Ausführungen sich der Senat anschließt , scheiterte ein Aussonderungsrecht der Anleger an den Einlagenkonten ausschließlich daran, dass die P. GmbH sich nicht an die vertraglichen Abreden hielt, sondern die Kundengelder vertragswidrig zu eigenen Zwecken verwandte und mit eigenem Geld vermischte (aaO, Rn. 14 ff.), während ein Aussonderungsrecht an den Brokerkonten deshalb nicht bejaht werden konnte, weil tatrichterliche Feststellungen dazu fehlten, ob die P. GmbH in Erfüllung ihrer vertraglichen Verpflichtung gegenüber den Anlegern aus Nr. 5.1 AGB tatsächlich bei den ausführenden Brokern solche Treuhandkonten eingerichtet hatte (aaO, Rn. 24 ff.). Im Gegensatz zu der Sichtweise des Insolvenzrechts kommt es für die Frage der Einordnung eines Anlagemodells unter den Schutzbereich des Einlagensicherungs- und Anlegerentschädigungsgesetzes indes auf die vertraglichen Vereinbarungen der Parteien und nicht auf deren (möglicherweise vertragswidrige ) Durchführung an. Denn das Einlagensicherungs- und Anlegerent- schädigungsgesetz soll den Anleger gerade vor solchen Verletzungen einer vertraglichen Hauptpflicht schützen, durch die die Ansprüche des Kunden auf die Verschaffung von Rechten, Besitz oder Eigentum an Geldern oder Wertpapieren vereitelt werden (vgl. Senatsurteil vom 23. November 2010 - XI ZR 26/10, BGHZ 187, 327 Rn. 24 mwN).

27

(b) Entgegen der Auffassung der Streithelferin der Beklagten spricht gegen die Charakterisierung des PMA als Finanzkommissionsgeschäft nicht der Umstand, dass die P. GmbH nicht jeweils einzelne Aufträge ihrer Kunden abgewickelt , sondern diese gebündelt hat. Die tatsächliche Zusammenfassung mehrerer Kundenaufträge ändert nichts daran, dass Grundlage der Tätigkeit der P. GmbH einzelne Verträge über den Handel mit Finanzinstrumenten im eigenen Namen für Rechnung der Kunden waren.

28

Die Vermischung der Gelder auf den Treuhandkonten verlangt ebenfalls keine andere Betrachtungsweise. Diese Handhabung ist vom Bundesamt für den Wertpapierhandel mit Bescheid vom 21. März 2000 beanstandet worden, weil sie gegen das Gebot der getrennten Verwahrung von Kundengeldern gemäß § 34a WpHG verstoßen und das Einvernehmen der Anleger mit der Verfahrensweise der P. GmbH die Anwendung dieser (zwingenden) Vorschrift nicht ausgeschlossen hat (vgl. BVerwGE 116, 198, 205 ff. = WM 2002, 1919, 1923 f.). Aufgrund dessen war die P. GmbH auch im Innenverhältnis zu ihren Kunden zu einer Trennung der Gelder verpflichtet.

29

(c) Nach Nr. 10.3 AGB stand der P. GmbH des Weiteren eine Ausführungsprovision zu, was ebenfalls ein typisches Merkmal des Kommissionsgeschäfts ist (§ 396 Abs. 1 Satz 1 HGB).

30

(d) Die Anleger hatten allerdings - worauf der IX. Zivilsenat mit Urteil vom 10. Februar 2011 (IX ZR 49/10, WM 2011, 798 Rn. 30, für BGHZ bestimmt) zu Recht hingewiesen hat - nach den vertraglichen Bestimmungen kein umfassendes Weisungsrecht i.S.d. § 384 Abs. 1 Halbs. 2 HGB. Dies hindert indes die Annahme eines Finanzkommissionsgeschäfts i.S.d. § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG nicht. Ein solches Weisungsrecht ist nach § 402 HGB abdingbar. Darüber hinaus haben die Anleger ihr Weisungsrecht auch nicht gänzlich aufgegeben. Vielmehr haben sie in Nr. 3.1 AGB eine Grundanweisung erteilt und die Befugnisse der P. GmbH auf den Handel mit Futures und Optionspositionen beschränkt. Der P. GmbH oblag damit (lediglich) die Auswahl der einzelnen Finanzinstrumente , die sie im Interesse der Kunden (§ 384 Abs. 1 Halbs. 2 HGB) vorzunehmen hatte.

31

Das PMA weist zwar mit dem der P. GmbH eingeräumten Entscheidungsspielraum über den Abschluss der einzelnen Geschäfte (Nr. 1.3 AGB) auch Merkmale der Finanzportfolioverwaltung auf. Vom Finanzkommissionsgeschäft unterscheidet sich die Finanzportfolioverwaltung aber vor allem dadurch, dass der Finanzportfolioverwalter "für andere" tätig ist und daher regelmäßig nicht im eigenen Namen, sondern als Bevollmächtigter seiner Kunden handelt (vgl. BVerwGE 130, 262 Rn. 58 = WM 2008, 1359; BVerwG, ZIP 2009, 1899 Rn. 34). Dies ist hier nicht der Fall.

32

(e) Anders als die Streithelferin der Beklagten meint, ist das PMA nicht als "Organismus für gemeinsame Anlagen" i.S.v. Art. 2 Abs. 2 Buchst. h der Richtlinie 93/22/EWG bzw. Art. 2 Abs. 1 Buchst. h der Richtlinie 2004/39/EG mit der Folge anzusehen, dass es vom System des europäischen Wertpapier- und Anlegerentschädigungsrechts ausgenommen sei.

33

Dabei kann dahinstehen, ob der Anwendungsausschluss nach diesen Richtlinien nur eingreift, soweit das nationale Recht überhaupt eine Regelung für "Organismen für gemeinsame Anlagen" vorsieht (so BVerwGE 116, 198, 210 f. = WM 2002, 1919, 1925; unklar BVerwG 130, 262 Rn. 49 = WM 2008, 1359). Das PMA ist nämlich bereits nach seiner Vertragskonstruktion nicht als ein solcher Organismus, sondern als Finanzkommissionsgeschäft einzuordnen. Gegen die Charakterisierung als Organismus für gemeinsame Anlagen spricht bereits formal, dass die P. GmbH keine "Anteile" an dem PMA ausgegeben hat, obwohl dies für solche Organismen - wie etwa Art. 1 Abs. 2 Spiegelstrich 2 der Richtlinie 85/611/EWG bzw. Art. 1 Abs. 2 Buchst. b der Richtlinie 2009/65/EG zeigen - ein typisches Merkmal ist. Entscheidend ist aber, dass das PMA - wie dargelegt - nach der vertraglichen Vereinbarung das zentrale Kriterium des Kommissionsgeschäfts aufweist und als Treuhandmodell konzipiert war sowie bei Beachtung des Gebots des § 34a WpHG auch (kunden-)individuelle Elemente hätte beinhalten müssen.

34

(f) Etwas anderes ergibt sich schließlich auch nicht im Licht des neuen § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 11 KWG. Insbesondere ist danach keine einschränkende Auslegung des Begriffs des Finanzkommissionsgeschäfts i.S.d. § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG geboten. Nach § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 11 KWG sind Finanzdienstleistungen auch "die Anschaffung und die Veräußerung von Finanzinstrumenten für eine Gemeinschaft von Anlegern, die natürliche Personen sind, mit Entscheidungsspielraum bei der Auswahl der Finanzinstrumente, sofern dies ein Schwerpunkt des angebotenen Produktes ist und zu dem Zweck erfolgt , dass diese Anleger an der Wertentwicklung der erworbenen Finanzinstrumente teilnehmen (Anlageverwaltung)".

35

Mit dieser Regelung sollte nach dem Willen des Gesetzgebers eine vom Bundesverwaltungsgericht (BVerwGE 130, 262 = WM 2008, 1359) beanstandete Verwaltungspraxis der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht, den Betrieb bestimmter Anlagemodelle als erlaubnispflichtiges Finanzkommissionsgeschäft einzustufen, im Interesse des Anlegerschutzes legalisiert werden (vgl.

36

(4) Nach alledem bedarf es - entgegen der Auffassung der Streithelferin der Beklagten - nicht einer Anrufung des Gerichtshofs der Europäischen Union nach Art. 267 AEUV. Die Auslegung der Begriffe des Finanzkommissionsgeschäfts , der Finanzportfolioverwaltung und der Organismen für gemeinsame Anlagen durch den Senat weicht im Ergebnis nicht von derjenigen der Streithelferin ab. Vielmehr geht es allein um die Subsumtion eines konkreten Anlagemodells unter eine dieser Wertpapierdienstleistungen.

37

2. Die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht hat am 15. März 2005 für die P. GmbH gemäß § 5 Abs. 1, § 1 Abs. 5 EAEG den Eintritt des Entschädigungsfalles festgestellt.

38

3. Der Kläger ist Gläubiger der P. GmbH. Diese hat dem Kläger gegenüber eine Verbindlichkeit aus Wertpapiergeschäften nach § 1 Abs. 4 EAEG.

39

Gemäß § 1 Abs. 4 Satz 1 EAEG in der hier maßgeblichen Fassung des Gesetzes vom 21. Juni 2002 (BGBl. I S. 2010; vgl. hierzu Senatsurteil vom 23. November 2010 - XI ZR 26/10, BGHZ 187, 327 Rn. 15) sind Verbindlichkeiten aus Wertpapiergeschäften Verpflichtungen eines Instituts zur Rückzahlung von Geldern, die Anlegern aus Wertpapiergeschäften geschuldet werden oder gehören und die für deren Rechnung im Zusammenhang mit Wertpapiergeschäften gehalten werden. Wie der Senat mit Urteil vom 23. November 2010 (XI ZR 26/10, BGHZ 187, 327 Rn. 14 ff.) entschieden und im Einzelnen begründet hat, wird von dieser Vorschrift auch der von dem Kläger gegen die P. GmbH geltend gemachte Anspruch auf Rückzahlung der von ihm eingezahlten Gelder, der seine Grundlage in § 675 Abs. 1, § 667 Fall 1 BGB hat, erfasst. Denn bei den vertragswidrig verwendeten Anlagegeldern handelt es sich um Gelder, die dem Anleger gehören und für dessen Rechnung im Zusammenhang mit Wertpapiergeschäften gehalten werden. Das Einlagensicherungs- und Anlegerentschädigungsgesetz bezweckt gerade auch den Schutz des Anlegers vor solchen Vertragsverletzungen eines Instituts, die den Anspruch des Kunden auf Rückzahlung der eingezahlten, aber vertragswidrig verwendeten Gelder vereiteln (Senatsurteil vom 23. November 2010, aaO, Rn. 28).

40

4. Der Entschädigungsanspruch besteht - was die Beklagte mit Schreiben vom 24. August 2009 festgestellt und in der Klageerwiderung bekräftigt hat - in Höhe von 2.568,30 € abzüglich des gesetzlichen 10%-igen Selbstbehalts , mithin in Höhe von 2.311,47 €. Unter Berücksichtigung der Teilzahlung von 1.526,41 € steht dem Kläger somit noch der vom Berufungsgericht zuerkannte Restbetrag von 785,06 € zu. Ob dem Kläger darüber hinaus ein weitergehender Entschädigungsanspruch zusteht, weil die Beklagte - wie er meint - den Ausgangsbetrag seines Entschädigungsanspruchs nicht um das Agio und die Bestandsprovisionen kürzen durfte, bedarf keiner Entscheidung. Der Kläger hat dies lediglich zur Stütze der Klageforderung hilfsweise geltend gemacht, sein Teilunterliegen in der Berufungsinstanz aber nicht mit einer (Anschluss )Revision angegriffen.

41

a) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist der zuerkannte Zahlungsanspruch allerdings nicht bereits deshalb zu bejahen, weil die Beklagte den rechnerisch ermittelten Ausgangsbetrag des Entschädigungsanspruchs grundsätzlich nicht in Höhe des dem Kläger etwaig nach § 47 Abs. 1 InsO zu- stehenden Aussonderungsrechts kürzen durfte. Ganz im Gegenteil gebietet § 4 Abs. 1 EAEG die Berücksichtigung von Aussonderungsrechten bei der Bemessung des Entschädigungsanspruchs.

42

aa) Dies folgt bereits aus dem Wortlaut des § 4 Abs. 1 Satz 1 EAEG. Danach richtet sich der Entschädigungsanspruch des Gläubigers, soweit hier von Interesse, nach Höhe und Umfang der ihm gegenüber bestehenden Verbindlichkeiten aus Wertpapiergeschäften unter Berücksichtigung etwaiger Aufrechnungs - und Zurückbehaltungsrechte des Instituts. Unter diese Gegenrechte des Instituts kann ein insolvenzrechtliches Aussonderungsrecht nicht subsumiert werden; hierunter fallen z.B. offene Provisions- oder Honorarforderungen. Anzuknüpfen ist vielmehr an den Begriff des Entschädigungsanspruchs.

43

Eine Entschädigung setzt nach dem Wortsinn einen Schaden, d.h. einen Vermögensverlust, voraus. Dies folgt auch aus dem systematischen Zusammenhang mit § 4 Abs. 3 Satz 4 EAEG, in dem ausdrücklich auf den "durch den Entschädigungsfall eingetretene(n) Vermögensverlust" des Anlegers abgestellt wird. Ein solcher Vermögensverlust entsteht nicht, wenn und soweit dem Anleger ein Aussonderungsrecht nach § 47 Abs. 1 InsO zusteht. Der von dem Aussonderungsrecht erfasste Gegenstand gehört nicht zur Insolvenzmasse, sondern dem Gläubiger. Ein Vermögensverlust ist daher denklogisch nicht eingetreten , so dass in dem Umfang des Aussonderungsrechts auch kein Entschädigungsanspruch nach § 4 Abs. 1 EAEG besteht. Die möglichen Erschwernisse, die mit der Durchsetzung eines Aussonderungsrechts verbunden sein können, sollen dem Anleger durch das Einlagensicherungs- und Anlegerentschädigungsgesetz nicht abgenommen werden; hierfür fehlt es an jedem Anhalt im Gesetz oder der Gesetzesbegründung.

44

bb) Diese Auslegung wird durch die Gesetzesbegründung bestätigt. Danach soll das Anlegerentschädigungssystem (nur) eintreten, "wenn eine Wertpapierfirma nicht mehr in der Lage ist, die Gelder zurückzuzahlen, die sie Anlegern im Zusammenhang mit Wertpapiergeschäften schuldet, oder Wertpapiere oder andere Finanzinstrumente zurückzugeben, die Anlegern gehören und die die Firma für die Anleger verwahrt oder verwaltet" (BT-Drucks. 13/10188, S. 13). Ein Anleger soll "im Entschädigungsfall einen Anspruch gegen das Entschädigungssystem wegen Nichterfüllung von Verbindlichkeiten aus Wertpa- piergeschäften … nur geltend machen (können), wenn das Institut ihm einen Anspruch auf Verschaffung von Besitz oder Eigentum an Finanzinstrumenten nicht erfüllen kann. Dies ist aufgrund der konkursrechtlichen Aussonderungsrechte nur für den Fall denkbar, dass die Finanzinstrumente unterschlagen oder veruntreut werden" (BT-Drucks. 13/10188, S. 17). Die Gesetzesbegründung ist eindeutig. Danach besteht im Umfang eines Aussonderungsrechts kein Entschädigungsanspruch nach § 4 Abs. 1 EAEG.

45

cc) Die zwingende Berücksichtigung von Aussonderungsrechten bei der Bemessung des Entschädigungsanspruchs steht auch mit der Richtlinie 97/9/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 3. März 1997 über Systeme für die Entschädigung der Anleger (ABl. EG Nr. L 84 S. 22; im Folgenden : Anlegerentschädigungsrichtlinie) in Einklang. Die Richtlinie will dem Anleger einen Mindestschutz für den Fall gewährleisten, dass eine Wertpapierfirma nicht in der Lage ist, ihren Verpflichtungen gegenüber ihren Anleger-Kunden nachzukommen (vierter Erwägungsgrund). Aufgrund dessen soll das Entschädigungssystem nur Gelder oder Instrumente abdecken, die von einer Wertpapierfirma im Entschädigungsfall nicht an den Anleger zurückgegeben werden können (achter Erwägungsgrund). Entsprechend sieht Art. 2 Abs. 4 der Richtlinie vor, dass die Höhe einer Anlegerforderung nach dem Betrag der Gelder oder dem Wert der Instrumente zu berechnen ist, die dem Anleger gehören und die die Wertpapierfirma nicht zurückzahlen oder zurückgeben kann. Im Umkehrschluss bedeutet dies, dass Gelder oder Instrumente, die dem Anleger gehören und die ihm - wie im Falle eines Aussonderungsrechts - noch herausgegeben werden können, bei der Berechnung des Entschädigungsanspruchs anzurechnen sind.

46

Auch die Anlegerentschädigungsrichtlinie gibt im Ansatz nichts dafür her, dass der Anleger die möglichen Erschwernisse, die mit der Durchsetzung eines Aussonderungsrechts verbunden sein können, auf die Entschädigungseinrichtung abwälzen könnte. Ganz im Gegenteil erkennt der Vorschlag der Europäischen Kommission vom 12. Juli 2010 für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates zur Änderung der Richtlinie 97/9/EG des Europäischen Parlaments und des Rates über Systeme für die Entschädigung der Anleger (KOM(2010) 371 endgültig) ausdrücklich an, dass durch die Geltendmachung von Aussonderungsrechten zeitliche Verzögerungen bei der Entschädigung der Anleger entstehen können, die jedoch im Grundsatz von diesem zu tragen sind. Der Änderungsvorschlag sieht lediglich vor, dass der Anleger im Falle einer solchen, unter Umständen mehrjährigen Verzögerung einen Anspruch auf Auszahlung einer Teilentschädigung von einem Drittel erhalten soll.

47

dd) Schließlich gebieten auch Sinn und Zweck des Einlagensicherungsund Anlegerentschädigungsgesetzes die Berücksichtigung von Aussonderungsrechten bei der Bemessung des Entschädigungsanspruchs. Das Gesetz dient unter anderem der Umsetzung der Anlegerentschädigungsrichtlinie und orientiert sich an deren Mindeststandards (siehe hierzu auch BT-Drucks. 13/10188, S. 13). Es will damit - wie die Richtlinie - dem Anleger nur einen Mindestschutz gewähren, um die Kostenbelastung für die zu beteiligenden Wertpapierfirmen möglichst gering zu halten (vgl. BT-Drucks. 13/10188, S. 2).

48

Mit diesem Gesetzeszweck wäre es nicht zu vereinbaren, wenn die Entschädigungseinrichtung den geltend gemachten Entschädigungsanspruch ohne Berücksichtigung bestehender Aussonderungsrechte erfüllen müsste. Denn in Höhe dieser Rechte ist dem Anleger keine Vermögenseinbuße entstanden, für die er entschädigt werden müsste.

49

b) Das Berufungsgericht hat indes dem Klagebegehren im Ergebnis zu Recht in Höhe des zuerkannten Betrags entsprochen. Denn wie der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs mit Urteil vom 10. Februar 2011 (IX ZR 49/10, WM 2011, 798 Rn. 12 ff.) entschieden und im Einzelnen begründet hat, scheidet eine Kürzung des Entschädigungsanspruchs des Klägers aus, weil ihm an den Einzahlungs- und Brokerkonten der P. GmbH weder ein Aussonderungs - noch ein Mitaussonderungsrecht nach § 47 Abs. 1 InsO zusteht. Dies wird auch von der Revision nicht mehr in Frage gestellt.

50

5. Entgegen der Auffassung der Revision ist der Entschädigungsanspruch des Klägers auch fällig.

51

a) Der Begriff der Fälligkeit bezeichnet den Zeitpunkt, von dem an der Gläubiger die Leistung verlangen kann (vgl. BGH, Urteil vom 1. Februar 2007 - III ZR 159/06, WM 2007, 612 Rn. 16, in BGHZ 171, 33 nicht abgedruckt). Die Fälligkeit des Entschädigungsanspruchs richtet sich nach § 5 Abs. 4 EAEG, der als spezielle Norm der allgemeinen Fälligkeitsregelung des § 271 Abs. 1 BGB vorgeht.

52

aa) Gemäß § 5 Abs. 4 Satz 1 EAEG in der Fassung des Gesetzes vom 21. Juni 2002 (BGBl. I S. 2010) hat die Entschädigungseinrichtung die angemeldeten Ansprüche unverzüglich zu prüfen und spätestens drei Monate, nachdem sie die Berechtigung und die Höhe der Ansprüche festgestellt hat, zu erfüllen. Damit sind die Ansprüche fällig. An dieser Rechtslage hat sich für den hier geltend gemachten und eine Verbindlichkeit aus Wertpapiergeschäften betreffenden Entschädigungsanspruch durch die am 30. Juni 2009 in Kraft getretene Neufassung dieser Vorschrift durch das Gesetz zur Änderung des Einlagensicherungs - und Anlegerentschädigungsgesetzes und anderer Gesetze vom 25. Juni 2009 (BGBl. I S. 1528) nichts geändert. Danach hat die Entschädigungseinrichtung gemäß § 5 Abs. 4 Satz 1 EAEG die angemeldeten Ansprüche unverzüglich zu prüfen; nach § 5 Abs. 4 Satz 6 EAEG hat sie Ansprüche, die auf die Entschädigung von Verbindlichkeiten des Instituts aus Wertpapiergeschäften gerichtet sind, spätestens drei Monate, nachdem sie die Berechtigung und die Höhe der Ansprüche festgestellt hat, zu erfüllen. Durch die Gesetzesänderung sind lediglich die der Einlagensicherung dienenden Entschädigungsansprüche einer beschleunigten Bearbeitung und Auszahlung durch die Entschädigungseinrichtung unterworfen worden.

53

Entgegen der Auffassung der Revision setzt die Fälligkeit des Entschädigungsanspruchs nicht den Erlass eines förmlichen Bescheids durch die Entschädigungseinrichtung voraus. Dies ergibt sich aus einem Vergleich des § 5 Abs. 4 EAEG mit § 5 Abs. 1 EAEG. Bei der Feststellung des Entschädigungsfalles durch die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht gemäß § 5 Abs. 1 EAEG handelt es sich um einen Verwaltungsakt, gegen den - wie sich aus Satz 3 dieser Vorschrift ergibt - Widerspruch und Anfechtungsklage statthaft sind. Eine entsprechende Regelung fehlt in § 5 Abs. 4 EAEG. Vielmehr hat danach die Entschädigungseinrichtung den Entschädigungsanspruch schlicht zu prüfen, § 5 Abs. 4 Satz 1 EAEG. Soweit die Entschädigungseinrichtung nach § 5 Abs. 4 Satz 6 EAEG die Berechtigung und die Höhe der Ansprüche "festzustellen" hat, kommt dem keine weitergehende Bedeutung zu. Hiergegen spricht auch, dass nach § 3 Abs. 4 EAEG für Streitigkeiten über Grund und Höhe des Entschädigungsanspruchs der Zivilrechtsweg gegeben ist und weder die Zivilprozessordnung noch das Einlagensicherungs- und Anlegerentschädigungsge- setz besondere Bestimmungen für die Anfechtung oder die Verpflichtung zum Erlass von Verwaltungsakten bereithalten.

54

bb) Das Tatbestandsmerkmal "unverzüglich" in § 5 Abs. 4 Satz 1 EAEG ist mangels entgegenstehender Anhaltspunkte wie in § 121 Abs. 1 Satz 1 BGB zu verstehen. Die Prüfung durch die Entschädigungseinrichtung hat daher ohne schuldhaftes Zögern zu erfolgen.

55

(1) Dies bedeutet, dass die Entschädigungseinrichtung die zur Feststellung der Berechtigung und der Höhe des angemeldeten Anspruchs nötigen Erhebungen zügig durchführen muss. Zu diesem Zweck hat die Entschädigungseinrichtung gemäß § 5 Abs. 2 Satz 1 Halbs. 2 EAEG geeignete Maßnahmen zu treffen, um die Gläubiger innerhalb der in § 5 Abs. 4 EAEG genannten Frist zu entschädigen, und gemäß § 9 Abs. 2 EAEG die Erteilung von Auskünften und die Vorlage von Unterlagen einzufordern, die sie zur Prüfung der Entschädigungsansprüche benötigt. Diese Pflichten der Entschädigungseinrichtung sollen - in Umsetzung von Art. 9 Abs. 1 der Anlegerentschädigungsrichtlinie - ein einheitliches Entschädigungsverfahren für die geltend gemachten Ansprüche und eine möglichst rasche Entschädigung gewährleisten (vgl. BT-Drucks. 13/10188, S. 18).

56

Dabei muss die Entschädigungseinrichtung die nötigen Erhebungen nicht stets selbst durchführen, sondern kann - wenn die Informationsbeschaffung aufgrund eigener Bemühungen nur mit einem unverhältnismäßig großen Aufwand möglich wäre - auch auf ihr zugängliche Unterlagen und Auskünfte Dritter zurückgreifen, deren Ergebnisse ihr einschlägige Informationen liefern; dies sind hier insbesondere die Feststellungen des über das Vermögen des betroffenen Instituts bestellten Insolvenzverwalters.

57

Auf dieser Grundlage hat die Entschädigungseinrichtung sodann über die Berechtigung der angemeldeten Ansprüche in eigener Verantwortung selbst zu entscheiden. Stellt sich allerdings eine schwierige, in der höchstrichterlichen Rechtsprechung noch nicht geklärte, abgrenzbare, eine Vielzahl der angemeldeten Ansprüche betreffende und abschließend zu entscheidende Rechtsfrage, kann die Entschädigungseinrichtung diese in einem "Musterprozess" klären und die Regulierung in den anderen Entschädigungsverfahren zurückstellen (vgl. BGH, Beschluss vom 25. Februar 1982 - III ZR 34/81, WM 1982, 564, 565 zu § 839 BGB). Dabei kann sie - gegebenenfalls nach Abtretung des materiellrechtlichen Anspruchs - einen solchen Musterprozess selbst führen oder von einem hierzu bereiten Anleger führen lassen und diesen im Rahmen der prozessualen Möglichkeiten begleiten. Dagegen darf sie nicht untätig bleiben oder abwarten, ob ein geschädigter Anleger einen solchen "Musterprozess" aus eigenem Antrieb betreibt. Erst recht darf sie nicht von ihm verlangen, ein solches Verfahren - möglicherweise gegen seine Überzeugung - einzuleiten. Eine solche Verpflichtung oder Obliegenheit des Anlegers lässt sich weder dem Einlagensicherungs - und Anlegerentschädigungsgesetz noch der Anlegerentschädigungsrichtlinie entnehmen. Ganz im Gegenteil würde dies in Widerspruch zu dem beschriebenen Pflichtenkanon der Entschädigungseinrichtung stehen.

58

(2) Bei der Beurteilung der "Unverzüglichkeit" sind ferner die Anzahl der geschädigten Anleger und der angemeldeten Ansprüche zu berücksichtigen. Dabei kann auch die außergewöhnliche Belastung der Entschädigungseinrichtung , auf die durch organisatorische Maßnahmen nicht kurzfristig reagiert werden kann, ein zureichender Grund für eine Verzögerung des Prüfungsverfahrens sein, wenngleich es grundsätzlich Aufgabe der Entschädigungseinrichtung ist, für eine Personalausstattung zu sorgen, mit der sie die ihr obliegenden Sachentscheidungen nach den gesetzlichen Vorgaben, hier also "unverzüglich", treffen kann (vgl. BGH, Urteil vom 11. Januar 2007 - III ZR 302/05, BGHZ 170, 260 Rn. 19 ff. zu § 839 BGB).

59

(3) Der Zeitraum für die Prüfung der Berechtigung und der Höhe des angemeldeten Anspruchs schließt eine angemessene Überlegungszeit der Entschädigungseinrichtung ein (vgl. BGH, Urteile vom 24. Januar 2008 - VII ZR 17/07, WM 2008, 942 Rn. 18 mwN zu § 121 Abs. 1 BGB und vom 1. Februar 1974 - IV ZR 2/72, VersR 1974, 639, 640 zu § 11 Abs. 1 VVG aF). Erst mit Abschluss der Überlegungsfrist und nachfolgendem Ablauf der dreimonatigen Frist des § 5 Abs. 4 Satz 6 EAEG tritt Fälligkeit ein. Die Überlegungsfrist richtet sich nach den Umständen des Einzelfalles.

60

cc) Bei einer schuldhaften Verzögerung des Abschlusses des Prüfverfahrens beginnt die Dreimonatsfrist (§ 5 Abs. 4 Satz 6 EAEG) in dem Zeitpunkt, in dem die Entschädigungseinrichtung die Berechtigung und die Höhe des angemeldeten Anspruchs bei ordnungsgemäßem Geschäftsgang hätte feststellen müssen. Bleibt die Entschädigungseinrichtung allerdings untätig, indem sie weder eine abschließende Entscheidung über Grund und Höhe des angemeldeten Anspruchs trifft noch zur Klärung einer schwierigen Rechtsfrage einen "Musterprozess" führt, muss der geschädigte Anleger nicht das Verstreichen des danach zur Entscheidungsfindung erforderlichen - fiktiven - Zeitraums abwarten, bevor er selbst Zahlungsklage erhebt. Der Entschädigungseinrichtung ist dann nämlich nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) die Berufung auf den Einwand fehlender Fälligkeit verwehrt, weil die Fälligkeit als eingetreten gilt. Andernfalls wäre der Anleger - jedenfalls für einen gewissen Zeitraum - rechtlos gestellt, weil er abwarten müsste, ob irgendwann in einem "Musterprozess" die maßgebliche Rechtsfrage - hier das Bestehen eines Aussonderungsrechts - geklärt werden würde. Ein solches Zuwarten auf unbestimmte Zeit wäre mit den Zielen des Einlagensicherungs- und Anlegerentschädigungsgesetzes und der Anle- gerentschädigungsrichtlinie unvereinbar. Ganz im Gegenteil eröffnet § 3 Abs. 4 EAEG für Streitigkeiten über Grund und Höhe des Entschädigungsanspruchs den Zivilrechtsweg.

61

b) Der Entschädigungsanspruch des Klägers ist danach fällig.

62

Die Beklagte hatte spätestens zum Zeitpunkt ihres Schreibens vom 24. August 2009 - mit einer Ausnahme - alle einschlägigen Fragen geprüft und entschieden. Das gilt namentlich für den "Endstand der Beteiligung" des Klägers , den die Beklagte unter Abzug des Agios und unter Berücksichtigung der tatsächlich erzielten Gewinne und Verluste sowie der vertraglich vereinbarten Handels- und Bestandsprovisionen mit 2.568,30 € errechnet hatte. Die eine Ausnahme betrifft die Frage der Berücksichtigung eines etwaigen Aussonderungsrechts.

63

aa) Insoweit kommt es für die Fälligkeit entgegen der Auffassung der Revision nicht auf den Erlass des Urteils des Bundesgerichtshofs vom 10. Februar 2011 (IX ZR 49/10, WM 2011, 798) an. Hierdurch ist zwar entschieden worden, dass den Anlegern an den Einzahlungs- und Brokerkonten der P. GmbH weder ein Aussonderungs- noch ein Mitaussonderungsrecht nach § 47 Abs. 1 InsO zusteht. Dieses von dem Insolvenzverwalter über das Vermögen der P. GmbH gegen einen Großanleger mit einer Beteiligungssumme von 11.130.000 US-Dollar betriebene Verfahren stellt aber keinen "Musterprozess" im oben genannten Sinne dar. Dies folgt bereits daraus, dass die Beklagte - selbst wenn sie sich an dem Rechtsstreit als Nebenintervenientin beteiligt hätte - nicht "Herrin" des Verfahrens gewesen wäre und z.B. eine nichtstreitige Erledigung des Rechtsstreits nicht hätte verhindern können. Aufgrund dessen hätte dieses Verfahren nur dann den Charakter eines "Musterprozesses" haben können, wenn die einzelnen Anleger hiermit einverstanden gewesen wären. Ein solches Einverständnis liegt aber nicht vor.

64

bb) Die Beklagte war vielmehr verpflichtet, entweder die Frage des Bestehens eines Aussonderungs- oder Mitaussonderungsrechts nach § 47 Abs. 1 InsO in eigener Verantwortung selbst zu entscheiden oder diese Frage in einem "Musterverfahren" klären zu lassen. Hierzu bestand jedenfalls im Lauf des Jahres 2008 Anlass, nachdem in dem von dem Insolvenzverwalter aufgestellten und von den Gläubigern am 19. April 2007 beschlossenen, wenn auch später aus anderen Gründen gerichtlich aufgehobenen Insolvenzplan (vgl. hierzu BGH, Beschluss vom 5. Februar 2009 - IX ZB 230/07, WM 2009, 518 ff.) Aussonderungsrechte der Anleger an den Einzahlungs- und Brokerkonten der P. GmbH nicht berücksichtigt worden waren. Stattdessen ist die Beklagte indes untätig geblieben und hat keine Maßnahmen getroffen, um die Berechtigung der angemeldeten Ansprüche abschließend entscheiden zu können. Aufgrund dessen durfte der Kläger den von ihm geltend gemachten weiteren Entschädigungsanspruch jedenfalls im Jahr 2009 gerichtlich einklagen, ohne dass ihm die Beklagte den Einwand fehlender Fälligkeit entgegenhalten kann.

65

cc) Darüber hinaus ist der Beklagten auch aus einem weiteren Grund die Berufung auf den Einwand fehlender Fälligkeit nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) verwehrt.

66

Die Beklagte verhält sich widersprüchlich, wenn sie in den Tatsacheninstanzen und zuletzt noch in der Revisionsbegründung ihr Klageabweisungsbegehren nachdrücklich mit dem eventuellen Bestehen eines Aussonderungsrechts begründet, sodann aber - nachdem diese Frage zu ihren Lasten entschieden worden ist - den Einwand fehlender Fälligkeit mit der Behauptung erhebt , es seien noch weitere Erhebungen erforderlich. Dies scheitert bereits da- ran, dass eine einmal eingetretene Fälligkeit des Anspruchs nicht wieder rückwirkend entfallen kann. Darüber hinaus sind keine Ermittlungen außerhalb des gerichtlichen Verfahrens erforderlich. Die von der Beklagten vorgebrachten offenen Fragen materiell-rechtlicher Art sind in dem gerichtlichen Verfahren zu klären. Die Entschädigungsberechtigung des Klägers ist durch das Schreiben der Beklagten vom 24. August 2009 festgestellt worden. Für einen Übergang des Anspruchs auf Dritte ist kein Anhaltspunkt ersichtlich; zudem würden sich - aufgrund der Rechtshängigkeit des Anspruchs - die Folgen einer Änderung der materiellen Anspruchsinhaberschaft auf Klägerseite nach den dafür vorgesehenen verfahrensrechtlichen Vorschriften (§§ 239 ff., § 265 ZPO) bestimmen. Ebenso ist nicht erkennbar, dass der Kläger Leistungen Dritter erhalten hat, welche seinen Entschädigungsanspruch mindern; dies hätte er außerdem im Rahmen der ihm nach § 138 Abs. 1 ZPO obliegenden Wahrheitspflicht im laufenden Rechtsstreit offenbaren müssen. Die Beklagte hat nichts Substanzielles vorgetragen, aus dem sich etwas anderes ergeben könnte. Schließlich erfordert auch die Überprüfung der gespeicherten Adressen- und Kontodaten des Klägers kein außergerichtliches Prüfungsverfahren, weil es sich dabei lediglich um die technische Abwicklung der Auszahlung handelt, die keinen Einfluss auf die materielle Anspruchsberechtigung des Klägers und erst recht nicht auf die Fälligkeit seines Anspruchs hat.

67

dd) Die Beklagte kann sich schließlich nicht darauf berufen, dass der Kläger durch die gerichtliche Geltendmachung seines Entschädigungsanspruchs nicht besser gestellt werden dürfe als diejenigen Anleger, deren Ansprüche noch im außergerichtlichen Entschädigungsverfahren geprüft werden. Insoweit ist allein maßgeblich, ob der Anspruch des Klägers fällig und damit einklagbar ist. Dies ist - wie dargelegt - der Fall. Aus diesem Grund kann sich die Revision auch nicht darauf stützen, dass - wie sie meint - die Beklagte zu der mit Schreiben vom 24. August 2009 erfolgten Teilentschädigung nicht ver- pflichtet gewesen sei und insoweit "überobligationsmäßig" gehandelt habe, so dass sie die Anspruchsberechtigung des Klägers und die Höhe seines Entschädigungsanspruchs auch dem Grunde nach erst nach Erlass eines rechtskräftigen "Musterurteils" zum Bestehen oder Nichtbestehen eines Aussonderungsrechts habe ermitteln müssen.

Tatbestand:

1

Der Kläger nimmt die beklagte Entschädigungseinrichtung der Wertpapierhandelsunternehmen im Urkundenprozess auf Entschädigung nach dem Einlagensicherungs- und Anlegerentschädigungsgesetz (im Folgenden: EAEG) in Anspruch.

2

Der Kläger beteiligte sich im Oktober 2002 mit einem Anlagebetrag von 3.000 € zuzüglich eines 7%-igen Agios in Höhe von 210 € an dem Phoenix Managed Account (im Folgenden: PMA), einer von der Phoenix Kapitaldienst GmbH (im Folgenden: P. GmbH) im eigenen Namen und für gemeinsame Rechnung der Anleger verwalteten Kollektivanlage, deren Gegenstand nach Nummer 1.4 der in den Geschäftsbesorgungsvertrag einbezogenen Allgemeinen Geschäftsbedingungen (im Folgenden: AGB) die Anlage der Kundengelder in "Termingeschäften (Futures und Optionen) für gemeinsame Rechnung zu Spekulationszwecken mit Vorrang von Stillhaltergeschäften" war.

3

Die P. GmbH war bis Ende 1997 auf dem sogenannten Grauen Kapitalmarkt tätig. Ab dem 1. Januar 1998 wurde sie als Wertpapierhandelsbank eingestuft und der Aufsicht des Bundesaufsichtsamtes für den Wertpapierhandel unterstellt. Sie besaß die Erlaubnis, Finanzkommissionsgeschäfte und Finanzportfolioverwaltungsleistungen zu erbringen. Spätestens seit dem Jahr 1998 legte die P. GmbH nur noch einen geringen Teil der von ihren Kunden vereinnahmten Gelder vertragsgemäß in Termingeschäften an. Ein Großteil der Gelder wurde im Wege eines "Schneeballsystems" für Zahlungen an Altanleger und für die laufenden Geschäfts- und Betriebskosten verwendet. An den Kläger wurden keine Auszahlungen geleistet.

4

Im März 2005 untersagte die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht der P. GmbH den weiteren Geschäftsbetrieb und stellte am 15. März 2005 den Entschädigungsfall fest. Am 1. Juli 2005 wurde über das Vermögen der P. GmbH das Insolvenzverfahren eröffnet.

5

Mit Schreiben vom 24. August 2009 gewährte die Beklagte dem Kläger eine Teilentschädigung von 1.526,41 €. Unter Abzug des Agios und Berücksichtigung der tatsächlich erzielten Gewinne und Verluste sowie der vertraglich vereinbarten Handels- und Bestandsprovisionen errechnete die Beklagte einen "Endstand der Beteiligung" des Klägers von 2.568,30 €. Davon zog sie in Höhe von 872,29 € einen Einbehalt wegen eines möglichen Aussonderungsrechts des Klägers an den auf den (Treuhand-)Konten noch vorhandenen Geldern und den gesetzlichen Selbstbehalt von 10% ab. Insoweit berief sie sich darauf, dass der Insolvenzverwalter über das Vermögen der P. GmbH zur Frage des Bestehens von Aussonderungsrechten Rechtsgutachten eingeholt und Wirtschaftsprüfer beauftragt habe, die in ihren Gutachten zu unterschiedlichen Berechnungsmethoden mit unterschiedlichen Ergebnissen gekommen seien.

6

Mit der im Urkundenprozess erhobenen Klage begehrt der Kläger die Zahlung des einbehaltenen Betrags von 872,29 €. Er ist der Ansicht, der Einbehalt wegen eines etwaigen Aussonderungsrechts oder - hilfsweise - die Abzüge für Agio und Bestandsprovisionen seien nicht gerechtfertigt. Die Beklagte hat im Hinblick auf das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 10. Februar 2011 (IX ZR 49/10, WM 2011, 798) ihre Auffassung, dem Kläger stehe an den Einzahlungsund Brokerkonten der P. GmbH ein Aussonderungs- oder Mitaussonderungsrecht zu, im Revisionsverfahren aufgegeben. Sie meint jedoch, dass der geltend gemachte Entschädigungsanspruch noch nicht fällig sei. Die erst im Laufe des Revisionsverfahrens beigetretene Streithelferin der Beklagten hält den Entschädigungsanspruch bereits dem Grunde nach für nicht gegeben, weil das von der P. GmbH konzipierte kollektive Anlagemodell nicht in den Anwendungsbereich des Einlagensicherungs- und Anlegerentschädigungsgesetzes falle.

7

Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung des Klägers hat das Landgericht der Klage in Höhe von 785,06 € stattgegeben, die weitergehende Berufung zurückgewiesen und der Beklagten die Ausführung ihrer Rechte im Nachverfahren vorbehalten. Mit der - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision begehrt die Beklagte die Wiederherstellung des Urteils des Amtsgerichts.

Entscheidungsgründe:

8

Die Revision ist unbegründet.

I.

9

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

10

Es könne offen bleiben, ob die Einwendung etwaiger Aussonderungsrechte nach § 47 InsO als im Urkundenprozess unstatthaft zurückzuweisen sei, weil die Richtigkeit der zugrunde liegenden Tatsachen nur dem Zeugen- oder Sachverständigenbeweis zugänglich sei. Der Einbehalt wegen etwaig bestehender Aussonderungsrechte sei nämlich bereits aus Rechtsgründen unzulässig. Insolvenzrechtliche Aussonderungsrechte fielen nicht unter die Zurückbehaltungsrechte im Sinne des § 4 Abs. 1 Satz 1 EAEG, weil diese nicht dem Institut zustehen würden. Soweit sich entgegenstehende Anhaltspunkte den Gesetzgebungsmaterialien entnehmen ließen, komme dem mangels Niederschlag im Gesetzeswortlaut keine Bedeutung zu. Zudem stünden gesetzessystematische und teleologische Erwägungen einem Einbehalt entgegen.

11

Dem Kläger stehe daher die Auszahlung des einbehaltenen Betrages zu, von dem allerdings der gesetzliche Selbstbehalt von 10% abzuziehen sei, so dass sich der Zahlungsanspruch nur auf 785,06 € belaufe. Darüber hinaus habe der Kläger keinen weitergehenden Entschädigungsanspruch. Die rechnerisch auf das Agio und die Bestandsprovisionen entfallenden Beträge würden nicht von § 4 Abs. 1 EAEG erfasst, weil diese Beträge von vornherein nicht für den Erwerb oder die Verschaffung von Wertpapieren bestimmt gewesen seien.

II.

12

Diese Beurteilung hält im Ergebnis revisionsrechtlicher Prüfung stand, so dass die Revision zurückzuweisen ist. Dem Kläger steht gegen die Beklagte aus § 3 Abs. 1, § 4 Abs. 1 und 2, § 5 Abs. 1 und 4 EAEG ein fälliger Anspruch auf Zahlung einer weiteren Entschädigung in Höhe von 785,06 € zu.

13

1. Die P. GmbH war ein der beklagten Entschädigungseinrichtung zugeordnetes Institut i.S.d. § 1 Abs. 1 Nr. 2 und 3 EAEG. Sie hatte eine Erlaubnis zum Betreiben von Finanzkommissionsgeschäften i.S.d. § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG und zum Erbringen der Finanzportfolioverwaltung i.S.d. § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 3 KWG. Hierbei handelt es sich gemäß § 1 Abs. 3 EAEG um Wertpapiergeschäfte im Sinne dieses Gesetzes. Solche Geschäfte hatte die P. GmbH im Rahmen des von ihr konzipierten kollektiven Anlagemodells, das - entgegen der Auffassung der Streithelferin der Beklagten - dem Anwendungsbereich des Einlagensicherungs- und Anlegerentschädigungsgesetzes unterfällt , auch dem Kläger gegenüber zu erbringen.

14

a) Zwischen dem Kläger und der P. GmbH ist ein Geschäftsbesorgungsvertrag über die Anschaffung und die Veräußerung von Finanzinstrumenten (hier: Derivate, § 1 Abs. 11 Sätze 1 und 4 KWG) im eigenen Namen für fremde Rechnung geschlossen worden (Nr. 1.1 AGB). Der Kläger beteiligte sich mit seinen Einzahlungen an der Kollektivanlage, dem PMA. Dieser sollte aus von verschiedenen Kunden herrührenden Einzahlungen bestehen, die miteinander in einem Ausführungskonto vermischt werden sollten. Das PMA sollte von der P. GmbH "als ein Ausführungskonto geführt und für gemeinsame Rechnung aller Kunden disponiert" werden (Nr. 1.1 Satz 3 und 4 AGB). Ein umfassendes Weisungsrecht des einzelnen Kunden bestand nicht. Vielmehr hatten die Kunden die P. GmbH ermächtigt, "alle Handlungen vorzunehmen und Erklärungen abzugeben, die im Rahmen einer ordnungsmäßigen Geschäftsbesorgung und Verwaltung notwendig und angemessen" waren (Nr. 1.3 AGB). Die P. GmbH hatte sich darüber hinaus das Recht ausbedungen, die Einzeldispositionen über die Poolkonten sachverständigen Dritten zu überlassen und diesen Personen "Ermessensvollmacht (discretionary power)" einzuräumen (Nr. 4 AGB). Die P. GmbH handelte im Rahmen der Besorgung der Termingeschäfte gegenüber Dritten im eigenen Namen auf Rechnung der Gemeinschaft der Beteiligten (Nr. 2.1 AGB). Zur Ausführung der Geschäftsbesorgung sollten bei den ausführenden Brokern und bei Instituten, bei denen die Gelder und Positionen des PMA deponiert bzw. gehalten wurden, Konten ausschließlich für dessen Gelder eingerichtet werden; diese Konten sollten als Treuhandkonten für das PMA ausgewiesen werden (Nr. 5.1 AGB).

15

b) Das Anlagemodell der P. GmbH ist als Finanzkommissionsgeschäft i.S.d. § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG zu qualifizieren. Dagegen sind eine Finanzportfolioverwaltung und - entgegen der Ansicht der Streithelferin der Beklagten - ein dem Einlagensicherungs- und Anlegerentschädigungsgesetz nicht unterfallender sogenannter Organismus für gemeinsame Anlagen zu verneinen.

16

aa) Ein Finanzkommissionsgeschäft i.S.d. § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG ist die Anschaffung und die Veräußerung von Finanzinstrumenten im eigenen Namen für fremde Rechnung. Das Institut muss daher für den Kunden im Wege der Kommission, wie sie in den §§ 383 ff. HGB geregelt ist, d.h. vor allem in sogenannter verdeckter Stellvertretung, tätig werden. Dabei müssen allerdings - wie das Bundesverwaltungsgericht (BVerwGE 130, 262 Rn. 26 und 51 = WM 2008, 1359; BVerwG, ZIP 2009, 1899 Rn. 30) in grundsätzlicher Übereinstimmung mit der überwiegenden Meinung in der Literatur (Schäfer in Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, 3. Aufl., § 1 Rn. 61a mwN; Schwennicke in Schwennicke/Auerbach, KWG, § 1 Rn. 44; Assmann in Assmann/Schneider, WpHG, 5. Aufl., § 2 Rn. 69) mit zutreffenden Gründen annimmt - nicht alle Merkmale des Kommissionsgeschäfts nach §§ 383 ff. HGB gegeben sein. Es ist grundsätzlich ohne Belang, ob die nach dem Gesetz bestehenden Rechte und Pflichten des Kommissionärs bzw. des Kommittenten - soweit sie nicht nach § 402 HGB unabdingbar sind - im Einzelfall abgeändert oder aufgehoben sind. Entscheidend ist vielmehr, dass das zwischen dem Institut und seinem Kunden abgeschlossene Rechtsgeschäft hinreichende Ähnlichkeit mit dem in §§ 383 ff. HGB geregelten Typus des Kommissionsgeschäfts aufweist, um noch diesem Typus zugeordnet werden zu können. Dagegen ist eine rein wirtschaftliche Betrachtungsweise bei der Auslegung des Merkmals "für fremde Rechnung" von § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG nicht gedeckt (BVerwGE 130, 262 Rn. 51 = WM 2008, 1359).

17

Diese Auslegung steht mit der Richtlinie 93/22/EWG des Rates vom 10. Mai 1993 über Wertpapierdienstleistungen (ABl. EG 1993 L 141 S. 27) und der - diese Richtlinie ablösenden - Richtlinie 2004/39/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 21. April 2004 über Märkte für Finanzinstrumente (ABl. EU 2004 L 145 S. 1) in Einklang. Die Richtlinie 93/22/EWG definiert in Anhang Abschnitt A Nr. 1 Buchst. b als Dienstleistung unter anderem die Ausführung von Aufträgen für fremde Rechnung und umfasst insoweit die Anschaffung oder Veräußerung von Finanzinstrumenten (Anhang Abschnitt B der Richtlinie) für Kunden im Wege der Abschlussvermittlung (offene Stellvertretung ) oder im Wege der Kommission (verdeckte Stellvertretung); entsprechendes ergibt sich aus Art. 4 Abs. 1 Nr. 5 der Richtlinie 2004/39/EG. Der Wortlaut dieser Definition ("Ausführung von Aufträgen") legt nahe, dass sich die Dienstleistung nur auf einzelne Aufträge über bestimmte Finanzinstrumente bezieht. Dies wird bestätigt durch die Systematik der Regelung der Wertpapierdienstleistungen in Anhang Abschnitt A der Richtlinie 93/22/EWG, die zwischen der Anschaffung und Veräußerung von Finanzinstrumenten für Dritte (Num- mer 1 Buchst. b und Nummer 2) und der Vermögensverwaltung (Nummer 3: "individuelle Verwaltung einzelner Portefeuilles mit einem Ermessensspielraum" ) unterscheidet, und durch die Abgrenzung zu den Organismen für gemeinsame Anlagen, die von der Geltung der Richtlinie 93/22/EWG (Art. 2 Abs. 2 Buchst. h) ausgenommen sind (vgl. BVerwGE 130, 262 Rn. 49 = WM 2008, 1359). Entsprechendes ergibt sich aus der Richtlinie 2004/39/EG (siehe Art. 4 Abs. 1 Nr. 5, 6 und 9 sowie Art. 2 Abs. 1 Buchst. h).

18

Unter Finanzportfolioverwaltung i.S.d. § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 3 KWG ist die Verwaltung einzelner in Finanzinstrumenten angelegter Vermögen für andere mit Entscheidungsspielraum des Instituts zu verstehen. Dies ist eine auf die laufende Überwachung und Anlage von Vermögensobjekten gerichtete Tätigkeit , wobei die einzelnen Kundenvermögen nicht getrennt in einzelnen Portfolios angelegt werden müssen, sondern auch in einem Portfolio zusammengefasst werden können (vgl. BVerwGE 122, 29, 35 mwN unter Hinweis auf BTDrucks. 13/7142, S. 66; BVerwG, ZIP 2010, 1170 Rn. 26). Nicht erforderlich ist, dass ein bereits in Finanzinstrumenten angelegtes Vermögen vorhanden ist; § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 3 KWG erfasst auch Erstanlageentscheidungen (vgl. BGH, Urteil vom 6. November 2003 - 1 StR 24/03, BGHSt 48, 373, 385 = WM 2004, 69, 73; BVerwGE 122, 29, 35 f.). Falls das verwaltende Institut keine Befugnis zum Betreiben des Depotgeschäfts i.S.d. § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 KWG besitzt, darf es die in dem Portfolio enthaltenen Wertpapiere nicht selbst verwalten, sondern ist verpflichtet, diese auf einem Depotkonto des Kunden bei einem dazu befugten Unternehmen verwahren zu lassen. Der Finanzportfolioverwalter muss "für andere" tätig sein, d.h., er handelt regelmäßig nicht im eigenen Namen , sondern als Bevollmächtigter seiner Kunden (vgl. BVerwGE 130, 262 Rn. 58 = WM 2008, 1359; BVerwG, ZIP 2009, 1899 Rn. 34) und in deren Interesse (vgl. BVerwGE 122, 29, 37), wobei ihm aber bei der Vermögensanlage ein Entscheidungsspielraum zusteht (vgl. BVerwGE 122, 29, 43 ff.; BVerwG, ZIP 2010, 1170 Rn. 28).

19

Demgegenüber haben Organismen für gemeinsame Anlagen noch keine umfassende Regelung erfahren. Eine Sonderform dieser Organismen stellen Investmentfonds dar, die der Richtlinie 85/611/EWG des Rates vom 20. Dezember 1985 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften betreffend bestimmte Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren (OGAW) (ABl. EG 1985 L 375 S. 3) bzw. ihrer Neufassung, der Richtlinie 2009/65/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Juli 2009 (ABl. EU 2009 L 302 S. 32), unterfallen. Diese zeichnen sich dadurch aus, dass sie "beim Publikum beschaffte Gelder für gemeinsame Rechnung nach dem Grundsatz der Risikostreuung in Wertpapieren" anlegen und ihre Anteile beim Publikum vertreiben (Art. 1 Abs. 2 der Richtlinien 85/611/EWG und 2009/65/EG). Der deutsche Gesetzgeber hat diese Richtlinie(n) zunächst durch das Gesetz über Kapitalanlagegesellschaften und seit dem 1. Januar 2004 durch das Investmentgesetz in nationales Recht umgesetzt. Außerdem hat er aufgrund des Gesetzes zur Fortentwicklung des Pfandbriefrechts vom 20. März 2009 (BGBl. I S. 607) mit Wirkung vom 26. März 2009 in § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 11 KWG eine Regelung zum Tatbestand der Anlageverwaltung eingefügt, die sich nach der Gesetzesbegründung auf die sogenannten Organismen für gemeinsame Anlagen beziehen soll (vgl. BT-Drucks. 16/11130, S. 43).

20

bb) Nach diesen Maßgaben hat das Bundesverwaltungsgericht das PMA als Finanzkommissionsgeschäft i.S.d. § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG angesehen (vgl. BVerwGE 116, 198, 200 ff. = WM 2002, 1919, 1921 f.; bestätigt von BVerwGE 130, 262 Rn. 56 = WM 2008, 1359). Dies hat es damit begründet, dass Grundlage der Tätigkeit der P. GmbH Verträge über den Handel mit Finanzinstrumenten im eigenen Namen für Rechnung der Kunden gewesen sei- en. Die von der Aufsichtsbehörde beanstandete Vermischung der Gelder der Kunden in einem "Finanzpool" hat es wegen Verstoßes gegen das aus § 34a WpHG folgende Gebot zur getrennten Verwahrung der Kundengelder für unzulässig erklärt und die entsprechende aufsichtsrechtliche Untersagungsverfügung bestätigt (vgl. BVerwGE 116, 198, 200 ff. = WM 2002, 1919, 1921 ff.).

21

Dieser Beurteilung hat sich der Senat in dem Verfahren XI ZR 26/10 - in Übereinstimmung mit den Parteien dieses Rechtsstreits - mit Urteil vom 23. November 2010 (BGHZ 187, 327 Rn. 13) angeschlossen. Die Parteien des vorliegenden Rechtsstreits halten ebenfalls ein Finanzkommissionsgeschäft i.S.d. § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG für gegeben. Soweit nunmehr erstmals in der Revisionsinstanz von der Streithelferin der Beklagten das Vorliegen eines Finanzkommissionsgeschäfts oder eines anderen Wertpapiergeschäfts i.S.d. § 1 Abs. 3 EAEG in Frage gestellt wird, hat dies keinen Erfolg.

22

(1) Entgegen der Auffassung der Streithelferin der Beklagten ist ein Finanzkommissionsgeschäft i.S.d. § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG nicht bereits deshalb zu verneinen, weil der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs mit Urteil vom 10. Februar 2011 (IX ZR 49/10, WM 2011, 798 Rn. 30, für BGHZ bestimmt) die Tatbestandsvoraussetzungen eines Kommissionsgeschäfts im Sinne von §§ 383 ff. HGB mangels eines Weisungsrechts der Anleger (§ 384 Abs. 1 Halbs. 2 HGB) verneint hat. Dessen rechtliche Würdigung ist zwar zutreffend, schließt aber das Vorliegen eines Finanzkommissionsgeschäfts i.S.d. § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG nicht aus, weil dieser Begriff - wie oben dargelegt - über denjenigen des handelsrechtlichen Kommissionsgeschäfts hinausgeht und nur eine hinreichende Ähnlichkeit mit dem in §§ 383 ff. HGB geregelten Typus des Kommissionsgeschäfts fordert.

23

(2) In der Literatur ist umstritten, wie ein Anlagemodell, das nach den vertraglichen Vereinbarungen als Vermögensverwaltung in Form eines Treuhandmodells entworfen worden ist, rechtlich einzuordnen ist. Nach einer Auffassung (Sethe, Anlegerschutz im Recht der Vermögensverwaltung, S. 717 ff.; Balzer, EWiR 2005, 633, 634) liegt ein Finanzkommissionsgeschäft vor; dies wird vor allem damit begründet, dass der treuhänderisch tätige Vermögensverwalter die Finanzinstrumente im eigenen Namen, aber auf fremde Rechnung erwirbt und veräußert (Sethe aaO, S. 718). Nach anderer Ansicht unterfällt die Verwaltung fremder Vermögen - und zwar unabhängig davon, ob es sich um ein Treuhandmodell oder ein Vertretermodell handelt - der Finanzportfolioverwaltung (Assmann in Assmann/Schneider, WpHG, 5. Aufl., § 2 Rn. 104; Fuchs/Fuchs, WpHG, § 2 Rn. 100; Versteegen in Kölner Kommentar zum WpHG, § 2 Rn. 150; jeweils mwN). Vorliegend kämen beide Auffassungen zu einer Entschädigungspflicht der Beklagten, weil die P. GmbH die Erlaubnis besaß , sowohl Finanzkommissionsgeschäfte als auch Finanzportfolioverwaltungsleistungen zu erbringen.

24

(3) Der Senat hält an seiner Auffassung fest, dass das PMA als Finanzkommissionsgeschäft i.S.d. § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG anzusehen ist. Nach den vertraglichen Vereinbarungen hat es eine noch hinreichende Ähnlichkeit zu dem in §§ 383 ff. HGB geregelten Typus des Kommissionsgeschäfts.

25

(a) Nach Nr. 2.1 AGB handelte die P. GmbH im Rahmen der Besorgung der Termingeschäfte gegenüber Dritten im eigenen Namen auf Rechnung der Gemeinschaft der Beteiligten. Diese - in der Überschrift zu Nr. 2 AGB auch als solche bezeichnete - verdeckte Stellvertretung ist das typische Merkmal eines Kommissionsgeschäfts (§ 383 Abs. 1 HGB).

26

Die Tätigkeit der P. GmbH "für fremde Rechnung" wird durch Nr. 5.1 AGB bestätigt, wonach zur Ausführung der Geschäftsbesorgung bei den ausführenden Brokern und bei Instituten, bei denen die Gelder und Positionen des PMA deponiert bzw. gehalten wurden, Konten ausschließlich für dessen Gelder eingerichtet werden sollten; diese Konten sollten als Treuhandkonten für das PMA ausgewiesen werden, also für die - im Vertragswerk an mehreren Stellen genannte - Gemeinschaft der Beteiligten. Insoweit nimmt der einzelne Kunde - wie dies auch bei der Kommission der Fall ist - unmittelbar an Kurssteigerungen oder -verlusten der erworbenen Finanzinstrumente teil. Aufgrund der vertraglichen Vereinbarung hätte den Kunden bei vertragsgemäßer Durchführung der Auftragsabwicklung an den Einlagen- und Brokerkonten ein Aussonderungsrecht nach § 47 InsO zugestanden, weil diese nach der vertraglichen Vereinbarung als Treuhandkonten eingerichtet werden sollten. Nach dem Urteil des IX. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom 10. Februar 2011 (IX ZR 49/10, WM 2011, 798, für BGHZ bestimmt), dessen Ausführungen sich der Senat anschließt , scheiterte ein Aussonderungsrecht der Anleger an den Einlagenkonten ausschließlich daran, dass die P. GmbH sich nicht an die vertraglichen Abreden hielt, sondern die Kundengelder vertragswidrig zu eigenen Zwecken verwandte und mit eigenem Geld vermischte (aaO, Rn. 14 ff.), während ein Aussonderungsrecht an den Brokerkonten deshalb nicht bejaht werden konnte, weil tatrichterliche Feststellungen dazu fehlten, ob die P. GmbH in Erfüllung ihrer vertraglichen Verpflichtung gegenüber den Anlegern aus Nr. 5.1 AGB tatsächlich bei den ausführenden Brokern solche Treuhandkonten eingerichtet hatte (aaO, Rn. 24 ff.). Im Gegensatz zu der Sichtweise des Insolvenzrechts kommt es für die Frage der Einordnung eines Anlagemodells unter den Schutzbereich des Einlagensicherungs- und Anlegerentschädigungsgesetzes indes auf die vertraglichen Vereinbarungen der Parteien und nicht auf deren (möglicherweise vertragswidrige ) Durchführung an. Denn das Einlagensicherungs- und Anlegerent- schädigungsgesetz soll den Anleger gerade vor solchen Verletzungen einer vertraglichen Hauptpflicht schützen, durch die die Ansprüche des Kunden auf die Verschaffung von Rechten, Besitz oder Eigentum an Geldern oder Wertpapieren vereitelt werden (vgl. Senatsurteil vom 23. November 2010 - XI ZR 26/10, BGHZ 187, 327 Rn. 24 mwN).

27

(b) Entgegen der Auffassung der Streithelferin der Beklagten spricht gegen die Charakterisierung des PMA als Finanzkommissionsgeschäft nicht der Umstand, dass die P. GmbH nicht jeweils einzelne Aufträge ihrer Kunden abgewickelt , sondern diese gebündelt hat. Die tatsächliche Zusammenfassung mehrerer Kundenaufträge ändert nichts daran, dass Grundlage der Tätigkeit der P. GmbH einzelne Verträge über den Handel mit Finanzinstrumenten im eigenen Namen für Rechnung der Kunden waren.

28

Die Vermischung der Gelder auf den Treuhandkonten verlangt ebenfalls keine andere Betrachtungsweise. Diese Handhabung ist vom Bundesamt für den Wertpapierhandel mit Bescheid vom 21. März 2000 beanstandet worden, weil sie gegen das Gebot der getrennten Verwahrung von Kundengeldern gemäß § 34a WpHG verstoßen und das Einvernehmen der Anleger mit der Verfahrensweise der P. GmbH die Anwendung dieser (zwingenden) Vorschrift nicht ausgeschlossen hat (vgl. BVerwGE 116, 198, 205 ff. = WM 2002, 1919, 1923 f.). Aufgrund dessen war die P. GmbH auch im Innenverhältnis zu ihren Kunden zu einer Trennung der Gelder verpflichtet.

29

(c) Nach Nr. 10.3 AGB stand der P. GmbH des Weiteren eine Ausführungsprovision zu, was ebenfalls ein typisches Merkmal des Kommissionsgeschäfts ist (§ 396 Abs. 1 Satz 1 HGB).

30

(d) Die Anleger hatten allerdings - worauf der IX. Zivilsenat mit Urteil vom 10. Februar 2011 (IX ZR 49/10, WM 2011, 798 Rn. 30, für BGHZ bestimmt) zu Recht hingewiesen hat - nach den vertraglichen Bestimmungen kein umfassendes Weisungsrecht i.S.d. § 384 Abs. 1 Halbs. 2 HGB. Dies hindert indes die Annahme eines Finanzkommissionsgeschäfts i.S.d. § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG nicht. Ein solches Weisungsrecht ist nach § 402 HGB abdingbar. Darüber hinaus haben die Anleger ihr Weisungsrecht auch nicht gänzlich aufgegeben. Vielmehr haben sie in Nr. 3.1 AGB eine Grundanweisung erteilt und die Befugnisse der P. GmbH auf den Handel mit Futures und Optionspositionen beschränkt. Der P. GmbH oblag damit (lediglich) die Auswahl der einzelnen Finanzinstrumente , die sie im Interesse der Kunden (§ 384 Abs. 1 Halbs. 2 HGB) vorzunehmen hatte.

31

Das PMA weist zwar mit dem der P. GmbH eingeräumten Entscheidungsspielraum über den Abschluss der einzelnen Geschäfte (Nr. 1.3 AGB) auch Merkmale der Finanzportfolioverwaltung auf. Vom Finanzkommissionsgeschäft unterscheidet sich die Finanzportfolioverwaltung aber vor allem dadurch, dass der Finanzportfolioverwalter "für andere" tätig ist und daher regelmäßig nicht im eigenen Namen, sondern als Bevollmächtigter seiner Kunden handelt (vgl. BVerwGE 130, 262 Rn. 58 = WM 2008, 1359; BVerwG, ZIP 2009, 1899 Rn. 34). Dies ist hier nicht der Fall.

32

(e) Anders als die Streithelferin der Beklagten meint, ist das PMA nicht als "Organismus für gemeinsame Anlagen" i.S.v. Art. 2 Abs. 2 Buchst. h der Richtlinie 93/22/EWG bzw. Art. 2 Abs. 1 Buchst. h der Richtlinie 2004/39/EG mit der Folge anzusehen, dass es vom System des europäischen Wertpapier- und Anlegerentschädigungsrechts ausgenommen sei.

33

Dabei kann dahinstehen, ob der Anwendungsausschluss nach diesen Richtlinien nur eingreift, soweit das nationale Recht überhaupt eine Regelung für "Organismen für gemeinsame Anlagen" vorsieht (so BVerwGE 116, 198, 210 f. = WM 2002, 1919, 1925; unklar BVerwG 130, 262 Rn. 49 = WM 2008, 1359). Das PMA ist nämlich bereits nach seiner Vertragskonstruktion nicht als ein solcher Organismus, sondern als Finanzkommissionsgeschäft einzuordnen. Gegen die Charakterisierung als Organismus für gemeinsame Anlagen spricht bereits formal, dass die P. GmbH keine "Anteile" an dem PMA ausgegeben hat, obwohl dies für solche Organismen - wie etwa Art. 1 Abs. 2 Spiegelstrich 2 der Richtlinie 85/611/EWG bzw. Art. 1 Abs. 2 Buchst. b der Richtlinie 2009/65/EG zeigen - ein typisches Merkmal ist. Entscheidend ist aber, dass das PMA - wie dargelegt - nach der vertraglichen Vereinbarung das zentrale Kriterium des Kommissionsgeschäfts aufweist und als Treuhandmodell konzipiert war sowie bei Beachtung des Gebots des § 34a WpHG auch (kunden-)individuelle Elemente hätte beinhalten müssen.

34

(f) Etwas anderes ergibt sich schließlich auch nicht im Licht des neuen § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 11 KWG. Insbesondere ist danach keine einschränkende Auslegung des Begriffs des Finanzkommissionsgeschäfts i.S.d. § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG geboten. Nach § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 11 KWG sind Finanzdienstleistungen auch "die Anschaffung und die Veräußerung von Finanzinstrumenten für eine Gemeinschaft von Anlegern, die natürliche Personen sind, mit Entscheidungsspielraum bei der Auswahl der Finanzinstrumente, sofern dies ein Schwerpunkt des angebotenen Produktes ist und zu dem Zweck erfolgt , dass diese Anleger an der Wertentwicklung der erworbenen Finanzinstrumente teilnehmen (Anlageverwaltung)".

35

Mit dieser Regelung sollte nach dem Willen des Gesetzgebers eine vom Bundesverwaltungsgericht (BVerwGE 130, 262 = WM 2008, 1359) beanstandete Verwaltungspraxis der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht, den Betrieb bestimmter Anlagemodelle als erlaubnispflichtiges Finanzkommissionsgeschäft einzustufen, im Interesse des Anlegerschutzes legalisiert werden (vgl.

36

(4) Nach alledem bedarf es - entgegen der Auffassung der Streithelferin der Beklagten - nicht einer Anrufung des Gerichtshofs der Europäischen Union nach Art. 267 AEUV. Die Auslegung der Begriffe des Finanzkommissionsgeschäfts , der Finanzportfolioverwaltung und der Organismen für gemeinsame Anlagen durch den Senat weicht im Ergebnis nicht von derjenigen der Streithelferin ab. Vielmehr geht es allein um die Subsumtion eines konkreten Anlagemodells unter eine dieser Wertpapierdienstleistungen.

37

2. Die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht hat am 15. März 2005 für die P. GmbH gemäß § 5 Abs. 1, § 1 Abs. 5 EAEG den Eintritt des Entschädigungsfalles festgestellt.

38

3. Der Kläger ist Gläubiger der P. GmbH. Diese hat dem Kläger gegenüber eine Verbindlichkeit aus Wertpapiergeschäften nach § 1 Abs. 4 EAEG.

39

Gemäß § 1 Abs. 4 Satz 1 EAEG in der hier maßgeblichen Fassung des Gesetzes vom 21. Juni 2002 (BGBl. I S. 2010; vgl. hierzu Senatsurteil vom 23. November 2010 - XI ZR 26/10, BGHZ 187, 327 Rn. 15) sind Verbindlichkeiten aus Wertpapiergeschäften Verpflichtungen eines Instituts zur Rückzahlung von Geldern, die Anlegern aus Wertpapiergeschäften geschuldet werden oder gehören und die für deren Rechnung im Zusammenhang mit Wertpapiergeschäften gehalten werden. Wie der Senat mit Urteil vom 23. November 2010 (XI ZR 26/10, BGHZ 187, 327 Rn. 14 ff.) entschieden und im Einzelnen begründet hat, wird von dieser Vorschrift auch der von dem Kläger gegen die P. GmbH geltend gemachte Anspruch auf Rückzahlung der von ihm eingezahlten Gelder, der seine Grundlage in § 675 Abs. 1, § 667 Fall 1 BGB hat, erfasst. Denn bei den vertragswidrig verwendeten Anlagegeldern handelt es sich um Gelder, die dem Anleger gehören und für dessen Rechnung im Zusammenhang mit Wertpapiergeschäften gehalten werden. Das Einlagensicherungs- und Anlegerentschädigungsgesetz bezweckt gerade auch den Schutz des Anlegers vor solchen Vertragsverletzungen eines Instituts, die den Anspruch des Kunden auf Rückzahlung der eingezahlten, aber vertragswidrig verwendeten Gelder vereiteln (Senatsurteil vom 23. November 2010, aaO, Rn. 28).

40

4. Der Entschädigungsanspruch besteht - was die Beklagte mit Schreiben vom 24. August 2009 festgestellt und in der Klageerwiderung bekräftigt hat - in Höhe von 2.568,30 € abzüglich des gesetzlichen 10%-igen Selbstbehalts , mithin in Höhe von 2.311,47 €. Unter Berücksichtigung der Teilzahlung von 1.526,41 € steht dem Kläger somit noch der vom Berufungsgericht zuerkannte Restbetrag von 785,06 € zu. Ob dem Kläger darüber hinaus ein weitergehender Entschädigungsanspruch zusteht, weil die Beklagte - wie er meint - den Ausgangsbetrag seines Entschädigungsanspruchs nicht um das Agio und die Bestandsprovisionen kürzen durfte, bedarf keiner Entscheidung. Der Kläger hat dies lediglich zur Stütze der Klageforderung hilfsweise geltend gemacht, sein Teilunterliegen in der Berufungsinstanz aber nicht mit einer (Anschluss )Revision angegriffen.

41

a) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist der zuerkannte Zahlungsanspruch allerdings nicht bereits deshalb zu bejahen, weil die Beklagte den rechnerisch ermittelten Ausgangsbetrag des Entschädigungsanspruchs grundsätzlich nicht in Höhe des dem Kläger etwaig nach § 47 Abs. 1 InsO zu- stehenden Aussonderungsrechts kürzen durfte. Ganz im Gegenteil gebietet § 4 Abs. 1 EAEG die Berücksichtigung von Aussonderungsrechten bei der Bemessung des Entschädigungsanspruchs.

42

aa) Dies folgt bereits aus dem Wortlaut des § 4 Abs. 1 Satz 1 EAEG. Danach richtet sich der Entschädigungsanspruch des Gläubigers, soweit hier von Interesse, nach Höhe und Umfang der ihm gegenüber bestehenden Verbindlichkeiten aus Wertpapiergeschäften unter Berücksichtigung etwaiger Aufrechnungs - und Zurückbehaltungsrechte des Instituts. Unter diese Gegenrechte des Instituts kann ein insolvenzrechtliches Aussonderungsrecht nicht subsumiert werden; hierunter fallen z.B. offene Provisions- oder Honorarforderungen. Anzuknüpfen ist vielmehr an den Begriff des Entschädigungsanspruchs.

43

Eine Entschädigung setzt nach dem Wortsinn einen Schaden, d.h. einen Vermögensverlust, voraus. Dies folgt auch aus dem systematischen Zusammenhang mit § 4 Abs. 3 Satz 4 EAEG, in dem ausdrücklich auf den "durch den Entschädigungsfall eingetretene(n) Vermögensverlust" des Anlegers abgestellt wird. Ein solcher Vermögensverlust entsteht nicht, wenn und soweit dem Anleger ein Aussonderungsrecht nach § 47 Abs. 1 InsO zusteht. Der von dem Aussonderungsrecht erfasste Gegenstand gehört nicht zur Insolvenzmasse, sondern dem Gläubiger. Ein Vermögensverlust ist daher denklogisch nicht eingetreten , so dass in dem Umfang des Aussonderungsrechts auch kein Entschädigungsanspruch nach § 4 Abs. 1 EAEG besteht. Die möglichen Erschwernisse, die mit der Durchsetzung eines Aussonderungsrechts verbunden sein können, sollen dem Anleger durch das Einlagensicherungs- und Anlegerentschädigungsgesetz nicht abgenommen werden; hierfür fehlt es an jedem Anhalt im Gesetz oder der Gesetzesbegründung.

44

bb) Diese Auslegung wird durch die Gesetzesbegründung bestätigt. Danach soll das Anlegerentschädigungssystem (nur) eintreten, "wenn eine Wertpapierfirma nicht mehr in der Lage ist, die Gelder zurückzuzahlen, die sie Anlegern im Zusammenhang mit Wertpapiergeschäften schuldet, oder Wertpapiere oder andere Finanzinstrumente zurückzugeben, die Anlegern gehören und die die Firma für die Anleger verwahrt oder verwaltet" (BT-Drucks. 13/10188, S. 13). Ein Anleger soll "im Entschädigungsfall einen Anspruch gegen das Entschädigungssystem wegen Nichterfüllung von Verbindlichkeiten aus Wertpa- piergeschäften … nur geltend machen (können), wenn das Institut ihm einen Anspruch auf Verschaffung von Besitz oder Eigentum an Finanzinstrumenten nicht erfüllen kann. Dies ist aufgrund der konkursrechtlichen Aussonderungsrechte nur für den Fall denkbar, dass die Finanzinstrumente unterschlagen oder veruntreut werden" (BT-Drucks. 13/10188, S. 17). Die Gesetzesbegründung ist eindeutig. Danach besteht im Umfang eines Aussonderungsrechts kein Entschädigungsanspruch nach § 4 Abs. 1 EAEG.

45

cc) Die zwingende Berücksichtigung von Aussonderungsrechten bei der Bemessung des Entschädigungsanspruchs steht auch mit der Richtlinie 97/9/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 3. März 1997 über Systeme für die Entschädigung der Anleger (ABl. EG Nr. L 84 S. 22; im Folgenden : Anlegerentschädigungsrichtlinie) in Einklang. Die Richtlinie will dem Anleger einen Mindestschutz für den Fall gewährleisten, dass eine Wertpapierfirma nicht in der Lage ist, ihren Verpflichtungen gegenüber ihren Anleger-Kunden nachzukommen (vierter Erwägungsgrund). Aufgrund dessen soll das Entschädigungssystem nur Gelder oder Instrumente abdecken, die von einer Wertpapierfirma im Entschädigungsfall nicht an den Anleger zurückgegeben werden können (achter Erwägungsgrund). Entsprechend sieht Art. 2 Abs. 4 der Richtlinie vor, dass die Höhe einer Anlegerforderung nach dem Betrag der Gelder oder dem Wert der Instrumente zu berechnen ist, die dem Anleger gehören und die die Wertpapierfirma nicht zurückzahlen oder zurückgeben kann. Im Umkehrschluss bedeutet dies, dass Gelder oder Instrumente, die dem Anleger gehören und die ihm - wie im Falle eines Aussonderungsrechts - noch herausgegeben werden können, bei der Berechnung des Entschädigungsanspruchs anzurechnen sind.

46

Auch die Anlegerentschädigungsrichtlinie gibt im Ansatz nichts dafür her, dass der Anleger die möglichen Erschwernisse, die mit der Durchsetzung eines Aussonderungsrechts verbunden sein können, auf die Entschädigungseinrichtung abwälzen könnte. Ganz im Gegenteil erkennt der Vorschlag der Europäischen Kommission vom 12. Juli 2010 für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates zur Änderung der Richtlinie 97/9/EG des Europäischen Parlaments und des Rates über Systeme für die Entschädigung der Anleger (KOM(2010) 371 endgültig) ausdrücklich an, dass durch die Geltendmachung von Aussonderungsrechten zeitliche Verzögerungen bei der Entschädigung der Anleger entstehen können, die jedoch im Grundsatz von diesem zu tragen sind. Der Änderungsvorschlag sieht lediglich vor, dass der Anleger im Falle einer solchen, unter Umständen mehrjährigen Verzögerung einen Anspruch auf Auszahlung einer Teilentschädigung von einem Drittel erhalten soll.

47

dd) Schließlich gebieten auch Sinn und Zweck des Einlagensicherungsund Anlegerentschädigungsgesetzes die Berücksichtigung von Aussonderungsrechten bei der Bemessung des Entschädigungsanspruchs. Das Gesetz dient unter anderem der Umsetzung der Anlegerentschädigungsrichtlinie und orientiert sich an deren Mindeststandards (siehe hierzu auch BT-Drucks. 13/10188, S. 13). Es will damit - wie die Richtlinie - dem Anleger nur einen Mindestschutz gewähren, um die Kostenbelastung für die zu beteiligenden Wertpapierfirmen möglichst gering zu halten (vgl. BT-Drucks. 13/10188, S. 2).

48

Mit diesem Gesetzeszweck wäre es nicht zu vereinbaren, wenn die Entschädigungseinrichtung den geltend gemachten Entschädigungsanspruch ohne Berücksichtigung bestehender Aussonderungsrechte erfüllen müsste. Denn in Höhe dieser Rechte ist dem Anleger keine Vermögenseinbuße entstanden, für die er entschädigt werden müsste.

49

b) Das Berufungsgericht hat indes dem Klagebegehren im Ergebnis zu Recht in Höhe des zuerkannten Betrags entsprochen. Denn wie der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs mit Urteil vom 10. Februar 2011 (IX ZR 49/10, WM 2011, 798 Rn. 12 ff.) entschieden und im Einzelnen begründet hat, scheidet eine Kürzung des Entschädigungsanspruchs des Klägers aus, weil ihm an den Einzahlungs- und Brokerkonten der P. GmbH weder ein Aussonderungs - noch ein Mitaussonderungsrecht nach § 47 Abs. 1 InsO zusteht. Dies wird auch von der Revision nicht mehr in Frage gestellt.

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5. Entgegen der Auffassung der Revision ist der Entschädigungsanspruch des Klägers auch fällig.

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a) Der Begriff der Fälligkeit bezeichnet den Zeitpunkt, von dem an der Gläubiger die Leistung verlangen kann (vgl. BGH, Urteil vom 1. Februar 2007 - III ZR 159/06, WM 2007, 612 Rn. 16, in BGHZ 171, 33 nicht abgedruckt). Die Fälligkeit des Entschädigungsanspruchs richtet sich nach § 5 Abs. 4 EAEG, der als spezielle Norm der allgemeinen Fälligkeitsregelung des § 271 Abs. 1 BGB vorgeht.

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aa) Gemäß § 5 Abs. 4 Satz 1 EAEG in der Fassung des Gesetzes vom 21. Juni 2002 (BGBl. I S. 2010) hat die Entschädigungseinrichtung die angemeldeten Ansprüche unverzüglich zu prüfen und spätestens drei Monate, nachdem sie die Berechtigung und die Höhe der Ansprüche festgestellt hat, zu erfüllen. Damit sind die Ansprüche fällig. An dieser Rechtslage hat sich für den hier geltend gemachten und eine Verbindlichkeit aus Wertpapiergeschäften betreffenden Entschädigungsanspruch durch die am 30. Juni 2009 in Kraft getretene Neufassung dieser Vorschrift durch das Gesetz zur Änderung des Einlagensicherungs - und Anlegerentschädigungsgesetzes und anderer Gesetze vom 25. Juni 2009 (BGBl. I S. 1528) nichts geändert. Danach hat die Entschädigungseinrichtung gemäß § 5 Abs. 4 Satz 1 EAEG die angemeldeten Ansprüche unverzüglich zu prüfen; nach § 5 Abs. 4 Satz 6 EAEG hat sie Ansprüche, die auf die Entschädigung von Verbindlichkeiten des Instituts aus Wertpapiergeschäften gerichtet sind, spätestens drei Monate, nachdem sie die Berechtigung und die Höhe der Ansprüche festgestellt hat, zu erfüllen. Durch die Gesetzesänderung sind lediglich die der Einlagensicherung dienenden Entschädigungsansprüche einer beschleunigten Bearbeitung und Auszahlung durch die Entschädigungseinrichtung unterworfen worden.

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Entgegen der Auffassung der Revision setzt die Fälligkeit des Entschädigungsanspruchs nicht den Erlass eines förmlichen Bescheids durch die Entschädigungseinrichtung voraus. Dies ergibt sich aus einem Vergleich des § 5 Abs. 4 EAEG mit § 5 Abs. 1 EAEG. Bei der Feststellung des Entschädigungsfalles durch die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht gemäß § 5 Abs. 1 EAEG handelt es sich um einen Verwaltungsakt, gegen den - wie sich aus Satz 3 dieser Vorschrift ergibt - Widerspruch und Anfechtungsklage statthaft sind. Eine entsprechende Regelung fehlt in § 5 Abs. 4 EAEG. Vielmehr hat danach die Entschädigungseinrichtung den Entschädigungsanspruch schlicht zu prüfen, § 5 Abs. 4 Satz 1 EAEG. Soweit die Entschädigungseinrichtung nach § 5 Abs. 4 Satz 6 EAEG die Berechtigung und die Höhe der Ansprüche "festzustellen" hat, kommt dem keine weitergehende Bedeutung zu. Hiergegen spricht auch, dass nach § 3 Abs. 4 EAEG für Streitigkeiten über Grund und Höhe des Entschädigungsanspruchs der Zivilrechtsweg gegeben ist und weder die Zivilprozessordnung noch das Einlagensicherungs- und Anlegerentschädigungsge- setz besondere Bestimmungen für die Anfechtung oder die Verpflichtung zum Erlass von Verwaltungsakten bereithalten.

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bb) Das Tatbestandsmerkmal "unverzüglich" in § 5 Abs. 4 Satz 1 EAEG ist mangels entgegenstehender Anhaltspunkte wie in § 121 Abs. 1 Satz 1 BGB zu verstehen. Die Prüfung durch die Entschädigungseinrichtung hat daher ohne schuldhaftes Zögern zu erfolgen.

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(1) Dies bedeutet, dass die Entschädigungseinrichtung die zur Feststellung der Berechtigung und der Höhe des angemeldeten Anspruchs nötigen Erhebungen zügig durchführen muss. Zu diesem Zweck hat die Entschädigungseinrichtung gemäß § 5 Abs. 2 Satz 1 Halbs. 2 EAEG geeignete Maßnahmen zu treffen, um die Gläubiger innerhalb der in § 5 Abs. 4 EAEG genannten Frist zu entschädigen, und gemäß § 9 Abs. 2 EAEG die Erteilung von Auskünften und die Vorlage von Unterlagen einzufordern, die sie zur Prüfung der Entschädigungsansprüche benötigt. Diese Pflichten der Entschädigungseinrichtung sollen - in Umsetzung von Art. 9 Abs. 1 der Anlegerentschädigungsrichtlinie - ein einheitliches Entschädigungsverfahren für die geltend gemachten Ansprüche und eine möglichst rasche Entschädigung gewährleisten (vgl. BT-Drucks. 13/10188, S. 18).

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Dabei muss die Entschädigungseinrichtung die nötigen Erhebungen nicht stets selbst durchführen, sondern kann - wenn die Informationsbeschaffung aufgrund eigener Bemühungen nur mit einem unverhältnismäßig großen Aufwand möglich wäre - auch auf ihr zugängliche Unterlagen und Auskünfte Dritter zurückgreifen, deren Ergebnisse ihr einschlägige Informationen liefern; dies sind hier insbesondere die Feststellungen des über das Vermögen des betroffenen Instituts bestellten Insolvenzverwalters.

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Auf dieser Grundlage hat die Entschädigungseinrichtung sodann über die Berechtigung der angemeldeten Ansprüche in eigener Verantwortung selbst zu entscheiden. Stellt sich allerdings eine schwierige, in der höchstrichterlichen Rechtsprechung noch nicht geklärte, abgrenzbare, eine Vielzahl der angemeldeten Ansprüche betreffende und abschließend zu entscheidende Rechtsfrage, kann die Entschädigungseinrichtung diese in einem "Musterprozess" klären und die Regulierung in den anderen Entschädigungsverfahren zurückstellen (vgl. BGH, Beschluss vom 25. Februar 1982 - III ZR 34/81, WM 1982, 564, 565 zu § 839 BGB). Dabei kann sie - gegebenenfalls nach Abtretung des materiellrechtlichen Anspruchs - einen solchen Musterprozess selbst führen oder von einem hierzu bereiten Anleger führen lassen und diesen im Rahmen der prozessualen Möglichkeiten begleiten. Dagegen darf sie nicht untätig bleiben oder abwarten, ob ein geschädigter Anleger einen solchen "Musterprozess" aus eigenem Antrieb betreibt. Erst recht darf sie nicht von ihm verlangen, ein solches Verfahren - möglicherweise gegen seine Überzeugung - einzuleiten. Eine solche Verpflichtung oder Obliegenheit des Anlegers lässt sich weder dem Einlagensicherungs - und Anlegerentschädigungsgesetz noch der Anlegerentschädigungsrichtlinie entnehmen. Ganz im Gegenteil würde dies in Widerspruch zu dem beschriebenen Pflichtenkanon der Entschädigungseinrichtung stehen.

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(2) Bei der Beurteilung der "Unverzüglichkeit" sind ferner die Anzahl der geschädigten Anleger und der angemeldeten Ansprüche zu berücksichtigen. Dabei kann auch die außergewöhnliche Belastung der Entschädigungseinrichtung , auf die durch organisatorische Maßnahmen nicht kurzfristig reagiert werden kann, ein zureichender Grund für eine Verzögerung des Prüfungsverfahrens sein, wenngleich es grundsätzlich Aufgabe der Entschädigungseinrichtung ist, für eine Personalausstattung zu sorgen, mit der sie die ihr obliegenden Sachentscheidungen nach den gesetzlichen Vorgaben, hier also "unverzüglich", treffen kann (vgl. BGH, Urteil vom 11. Januar 2007 - III ZR 302/05, BGHZ 170, 260 Rn. 19 ff. zu § 839 BGB).

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(3) Der Zeitraum für die Prüfung der Berechtigung und der Höhe des angemeldeten Anspruchs schließt eine angemessene Überlegungszeit der Entschädigungseinrichtung ein (vgl. BGH, Urteile vom 24. Januar 2008 - VII ZR 17/07, WM 2008, 942 Rn. 18 mwN zu § 121 Abs. 1 BGB und vom 1. Februar 1974 - IV ZR 2/72, VersR 1974, 639, 640 zu § 11 Abs. 1 VVG aF). Erst mit Abschluss der Überlegungsfrist und nachfolgendem Ablauf der dreimonatigen Frist des § 5 Abs. 4 Satz 6 EAEG tritt Fälligkeit ein. Die Überlegungsfrist richtet sich nach den Umständen des Einzelfalles.

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cc) Bei einer schuldhaften Verzögerung des Abschlusses des Prüfverfahrens beginnt die Dreimonatsfrist (§ 5 Abs. 4 Satz 6 EAEG) in dem Zeitpunkt, in dem die Entschädigungseinrichtung die Berechtigung und die Höhe des angemeldeten Anspruchs bei ordnungsgemäßem Geschäftsgang hätte feststellen müssen. Bleibt die Entschädigungseinrichtung allerdings untätig, indem sie weder eine abschließende Entscheidung über Grund und Höhe des angemeldeten Anspruchs trifft noch zur Klärung einer schwierigen Rechtsfrage einen "Musterprozess" führt, muss der geschädigte Anleger nicht das Verstreichen des danach zur Entscheidungsfindung erforderlichen - fiktiven - Zeitraums abwarten, bevor er selbst Zahlungsklage erhebt. Der Entschädigungseinrichtung ist dann nämlich nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) die Berufung auf den Einwand fehlender Fälligkeit verwehrt, weil die Fälligkeit als eingetreten gilt. Andernfalls wäre der Anleger - jedenfalls für einen gewissen Zeitraum - rechtlos gestellt, weil er abwarten müsste, ob irgendwann in einem "Musterprozess" die maßgebliche Rechtsfrage - hier das Bestehen eines Aussonderungsrechts - geklärt werden würde. Ein solches Zuwarten auf unbestimmte Zeit wäre mit den Zielen des Einlagensicherungs- und Anlegerentschädigungsgesetzes und der Anle- gerentschädigungsrichtlinie unvereinbar. Ganz im Gegenteil eröffnet § 3 Abs. 4 EAEG für Streitigkeiten über Grund und Höhe des Entschädigungsanspruchs den Zivilrechtsweg.

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b) Der Entschädigungsanspruch des Klägers ist danach fällig.

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Die Beklagte hatte spätestens zum Zeitpunkt ihres Schreibens vom 24. August 2009 - mit einer Ausnahme - alle einschlägigen Fragen geprüft und entschieden. Das gilt namentlich für den "Endstand der Beteiligung" des Klägers , den die Beklagte unter Abzug des Agios und unter Berücksichtigung der tatsächlich erzielten Gewinne und Verluste sowie der vertraglich vereinbarten Handels- und Bestandsprovisionen mit 2.568,30 € errechnet hatte. Die eine Ausnahme betrifft die Frage der Berücksichtigung eines etwaigen Aussonderungsrechts.

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aa) Insoweit kommt es für die Fälligkeit entgegen der Auffassung der Revision nicht auf den Erlass des Urteils des Bundesgerichtshofs vom 10. Februar 2011 (IX ZR 49/10, WM 2011, 798) an. Hierdurch ist zwar entschieden worden, dass den Anlegern an den Einzahlungs- und Brokerkonten der P. GmbH weder ein Aussonderungs- noch ein Mitaussonderungsrecht nach § 47 Abs. 1 InsO zusteht. Dieses von dem Insolvenzverwalter über das Vermögen der P. GmbH gegen einen Großanleger mit einer Beteiligungssumme von 11.130.000 US-Dollar betriebene Verfahren stellt aber keinen "Musterprozess" im oben genannten Sinne dar. Dies folgt bereits daraus, dass die Beklagte - selbst wenn sie sich an dem Rechtsstreit als Nebenintervenientin beteiligt hätte - nicht "Herrin" des Verfahrens gewesen wäre und z.B. eine nichtstreitige Erledigung des Rechtsstreits nicht hätte verhindern können. Aufgrund dessen hätte dieses Verfahren nur dann den Charakter eines "Musterprozesses" haben können, wenn die einzelnen Anleger hiermit einverstanden gewesen wären. Ein solches Einverständnis liegt aber nicht vor.

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bb) Die Beklagte war vielmehr verpflichtet, entweder die Frage des Bestehens eines Aussonderungs- oder Mitaussonderungsrechts nach § 47 Abs. 1 InsO in eigener Verantwortung selbst zu entscheiden oder diese Frage in einem "Musterverfahren" klären zu lassen. Hierzu bestand jedenfalls im Lauf des Jahres 2008 Anlass, nachdem in dem von dem Insolvenzverwalter aufgestellten und von den Gläubigern am 19. April 2007 beschlossenen, wenn auch später aus anderen Gründen gerichtlich aufgehobenen Insolvenzplan (vgl. hierzu BGH, Beschluss vom 5. Februar 2009 - IX ZB 230/07, WM 2009, 518 ff.) Aussonderungsrechte der Anleger an den Einzahlungs- und Brokerkonten der P. GmbH nicht berücksichtigt worden waren. Stattdessen ist die Beklagte indes untätig geblieben und hat keine Maßnahmen getroffen, um die Berechtigung der angemeldeten Ansprüche abschließend entscheiden zu können. Aufgrund dessen durfte der Kläger den von ihm geltend gemachten weiteren Entschädigungsanspruch jedenfalls im Jahr 2009 gerichtlich einklagen, ohne dass ihm die Beklagte den Einwand fehlender Fälligkeit entgegenhalten kann.

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cc) Darüber hinaus ist der Beklagten auch aus einem weiteren Grund die Berufung auf den Einwand fehlender Fälligkeit nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) verwehrt.

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Die Beklagte verhält sich widersprüchlich, wenn sie in den Tatsacheninstanzen und zuletzt noch in der Revisionsbegründung ihr Klageabweisungsbegehren nachdrücklich mit dem eventuellen Bestehen eines Aussonderungsrechts begründet, sodann aber - nachdem diese Frage zu ihren Lasten entschieden worden ist - den Einwand fehlender Fälligkeit mit der Behauptung erhebt , es seien noch weitere Erhebungen erforderlich. Dies scheitert bereits da- ran, dass eine einmal eingetretene Fälligkeit des Anspruchs nicht wieder rückwirkend entfallen kann. Darüber hinaus sind keine Ermittlungen außerhalb des gerichtlichen Verfahrens erforderlich. Die von der Beklagten vorgebrachten offenen Fragen materiell-rechtlicher Art sind in dem gerichtlichen Verfahren zu klären. Die Entschädigungsberechtigung des Klägers ist durch das Schreiben der Beklagten vom 24. August 2009 festgestellt worden. Für einen Übergang des Anspruchs auf Dritte ist kein Anhaltspunkt ersichtlich; zudem würden sich - aufgrund der Rechtshängigkeit des Anspruchs - die Folgen einer Änderung der materiellen Anspruchsinhaberschaft auf Klägerseite nach den dafür vorgesehenen verfahrensrechtlichen Vorschriften (§§ 239 ff., § 265 ZPO) bestimmen. Ebenso ist nicht erkennbar, dass der Kläger Leistungen Dritter erhalten hat, welche seinen Entschädigungsanspruch mindern; dies hätte er außerdem im Rahmen der ihm nach § 138 Abs. 1 ZPO obliegenden Wahrheitspflicht im laufenden Rechtsstreit offenbaren müssen. Die Beklagte hat nichts Substanzielles vorgetragen, aus dem sich etwas anderes ergeben könnte. Schließlich erfordert auch die Überprüfung der gespeicherten Adressen- und Kontodaten des Klägers kein außergerichtliches Prüfungsverfahren, weil es sich dabei lediglich um die technische Abwicklung der Auszahlung handelt, die keinen Einfluss auf die materielle Anspruchsberechtigung des Klägers und erst recht nicht auf die Fälligkeit seines Anspruchs hat.

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dd) Die Beklagte kann sich schließlich nicht darauf berufen, dass der Kläger durch die gerichtliche Geltendmachung seines Entschädigungsanspruchs nicht besser gestellt werden dürfe als diejenigen Anleger, deren Ansprüche noch im außergerichtlichen Entschädigungsverfahren geprüft werden. Insoweit ist allein maßgeblich, ob der Anspruch des Klägers fällig und damit einklagbar ist. Dies ist - wie dargelegt - der Fall. Aus diesem Grund kann sich die Revision auch nicht darauf stützen, dass - wie sie meint - die Beklagte zu der mit Schreiben vom 24. August 2009 erfolgten Teilentschädigung nicht ver- pflichtet gewesen sei und insoweit "überobligationsmäßig" gehandelt habe, so dass sie die Anspruchsberechtigung des Klägers und die Höhe seines Entschädigungsanspruchs auch dem Grunde nach erst nach Erlass eines rechtskräftigen "Musterurteils" zum Bestehen oder Nichtbestehen eines Aussonderungsrechts habe ermitteln müssen.