Grenzüberschreitende Unternehmensumwandlung - Verschmelzung / Fusion mit Auslandsbezug

Eine grenzüberschreitende Sitzverlegung ist möglich, legal und durchsetzbar, im Wege der grenzüberschreitenden Verschmelzung. Im deutschen Umwandlungsrecht ist bezüglich einer grenzüberschreitenden Unternehmensumwandlung in letzter Zeit einiges in Bewegung gekommen. Selbst für Rechtsanwälte ist es schwer bei der Flut von Gerichtsentscheidungen, EU-Vorgaben und Gesetzesänderungen den Überblick zu bewahren. Ob eine grenzüberschreitende Umwandlung möglich ist, welches Recht anwendbar ist und was bei einer Umwandlung zu beachten ist, soll im Folgenden dargelegt werden.

Was ist eine Umwandlung?
Eine Umwandlung ist zunächst mal die Veränderung eines Unternehmens in ein anderes Unternehmen oder eine andere Rechtsform (z.B. Umwandlung einer OHG in eine GmbH); sie ist im Aktiengesetz und im Umwandlungsgesetz geregelt unterliegt aber auch europäischen Vorgaben. Häufig ist es aber auch der Fall, dass ein Unternehmen ohne Abwicklung direkt in ein anderes schon bestehendes Unternehmen sozusagen hineingewandelt wird. Auch wenn hier tatsächlich eine Fusion vorliegt, bezeichnet man diesen Prozess als Umwandlung. Diese Art der Umwandlung gewinnt zunehmend an Bedeutung.
Wenn Deutsche, z.B. wegen des negativen Images von Ltd`s, eine solche nach englischem Recht gegründete Gesellschaft mit einer deutschen Gesellschaft verschmelzen wollen, müssen sie diese Umwandlungsregeln beachten.
Eine weitere beachtliche Fallgruppe ist die Sitzverlegung von Unternehmen, bei denen ggf. eine Insolvenz droht. Bei der Eintragung der Verschmelzung in das Handelsregister ist vom Registergericht in der Regel nicht zu prüfen, ob der übertragende Rechtsträger überschuldet ist noch ob der aufnehmende Alleingesellschafter durch die Verschmelzung in die Überschuldung gerät. (z.B. OLG Stuttgart, Beschl. v. 4.10.2005 -- 8 W 426/05) Somit sind nun auch für juristische Unternehmen Rechtsvergleichende Studien zu den Unternehmensinsolvenzverfahren von großem Interesse, da sich ein entsprechendes "Forumshopping", welches bisher Privatpersonen vorbehalten war, nahe zu aufdrängt. Nach wie vor ist zu beachten, dass äußerste Sorgfalt gilt. Fehler führen nicht nur zu einer zivilrechtlichen Durchgriffshaftung, sondern ggf. auch zu strafrechtlichen Sanktionen.

Welches Recht ist einschlägig?
Auf europäischer Ebene gibt es die Richtlinie 56/2005/EG, welche insbesondere Regelungen bezüglich der grenzüberschreitenden Umwandlung von Unternehmen innerhalb Europas vorschreibt, also den Fall behandelt, dass ein Unternehmen aus dem EU-Ausland in ein Inländisches Untenehmen hineingewandelt werden soll. Diese EU-Regelungen sind von jedem einzelnen Mitgliedstaat bis Ende 2007 umzusetzen. Umsetzen bedeutet, dass der nationale Gesetzgeber, in Deutschland also der Bundestag Gesetze oder Gesetzesänderungen beschließt, die im Wesentlichen die Regelungen der Richtlinie beinhalten und mit dem deutschen Recht kompatibel formuliert sind. Da das deutsche Umwandlungsgesetz bisher gar keine Regelungen bezüglich der grenzüberschreitenden Umwandlung enthält, verabschiedete die Bundesregierung bereits am 9.8.2006 einen Entwurf zur Änderung des Umwandlungsgesetzes. Dieses Änderungsgesetz schreibt insbesondere in den §§ 120 a bis 120 l vor was bei einer Umwandlung mit Auslandsbezug konkret zu beachten ist. Dieses Gesetz ist noch nicht in Kraft getreten und die darin enthaltenen Regelungen sind somit noch nicht wirksam. Ist eine Auslandsumwandlung noch nicht möglich? Die Annahme, dass die Umwandlung eines ausländischen Unternehmens hinein in eine bestehende inländische Unternehmensform erst nach in Krafttreten des Umwandlungsgesetzes möglich ist, ist falsch. Tatsächlich hat nämlich der Europäische Gerichtshof mit Urteil vom 13.Dezember 2005 „SEVIC Systems AG“ entschieden, dass die deutsche Regelung, wonach die an einer Umwandlung beteiligten Unternehmen ihren Sitz in der Bundesrepublik haben müssen, nicht vereinbar sind mit der im EG-Vertrag verankerten europäischen Niederlassungsfreiheit.

Die Niederlassungsfreiheit ist im von den Mitgliedstaaten geschlossenen EG-Vertrag verankert und besagt in Art. 43 EG, dass die Beschränkungen der freien Niederlassung von Staatsangehörigen eines Mitgliedstaats im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaats verboten ist. Dieses Verbot verpflichtet die Mitgliedstaaten unmittelbar und verbietet es die Eintragung einer verschmolzenen Gesellschaft zu verweigern, nur weil ein Verschmelzungspartner aus dem europäischen Ausland stammt. Das es neben den vertraglichen Regelungen auch noch Richtlinien gibt, die national umgesetzt oder nicht umgesetzt wurden, ist völlig unbeachtlich.

Konkret bedeutet dies, dass ausländische Gesellschaften mit inländischen verschmolzen werden dürfen, unter Beachtung der Regelungen, die das deutsche Umwandlungsgesetz für rein inländische Umwandlungen vorsieht. Die nationale deutsche Regelung, genauer § 2 UmwG, welcher an eine Eintragung ins Handelsregister das Erfordernis eines Sitzes in Deutschland knüpft ist unanwendbar. Jedes nationale deutsche Gericht, auch ein Registergericht ist dazu befugt die Unanwendbarkeit dieser Regelung zu bestätigen. Wird einem Unternehmer die Eintragung auf Grund von § 2 UmwG verweigert, sollten Rechtsmittel eingelegt werden.

Was muss bei einer Verschmelzung beachtet werden?
Welches Umwandlungsverfahren konkret zum Tragen kommt ist momentan streitig. Der Gesetzesentwurf zum Umwandlungsgesetz beschreibt zwar detailliert, dass ein Verschmelzungsplan, Verschmelzungsbericht, Verschmelzungsprüfung vorliegen und welche Regelungen zum Schutz von Minderheitsaktionären und Gläubigern getroffen werden müssen, das Problem ist nur: Dieses Gesetz ist noch nicht in Kraft. Für die Praxis bewirkt dies eine gewisse Rechtsunsicherheit. Auch wenn der EuGH zur konkreten Durchführung einer Verschmelzung keine Aussage getroffen hat, steht fest, dass Regelungen die bei einer Umwandlung zu beachten sind, solange nicht gegen Europarecht verstoßen, wie ausländische Unternehmen nicht auf Grund ihrer Herkunft direkt oder indirekt diskriminiert werden.  Anzunehmen ist, dass deutschen Gerichte sich an dem noch nicht in Kraft getretenen Änderungsgesetz orientieren werden, oder die bereits vorhandenen Umwandlungsregelungen analog auf Umwandlungen mit Auslandsbezug anwenden.

RA Dirk Streifler